Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2011. (1.037)
Quinto.- Hay que recordar que la razón de ser del subtipo agravado de venta en establecimiento abierto al público se encuentra, por un lado, en la mayor facilidad que ofrece tal establecimiento a los vendedores de droga para la consecución de sus fines ya que lo hacen parapetados tras la apariencia normal de la explotación de un negocio en el que por la presencia frecuente de personas que entran en el mismo, queda dificultada la investigación de este delito y paralelamente facilitada su comisión, dado precisamente el indiscriminado acceso de personas al bar, ello supone un plus de impunidad que justifica el plus de punibilidad que implica el subtipo agravado. En tal sentido, SSTS de 15 de Diciembre 1999, 5 de Abril 2001 y 501/2003 de 8 de Abril.
Precisamente por ello y por la exacerbación de la respuesta punitiva que ello supone, esta Sala tiene declarado que no procede la aplicación del subtipo cuando se está en una venta puramente episódica u ocasional de drogas en el establecimiento, o esta venta es llevada a cabo por persona al margen o con total desconocimiento del titular o gerente del bar o el establecimiento es solo lugar de almacenamiento y no venta. En tal sentido, SSTS 722/2008 de 28 de Octubre; 1317/2009 de 17 de Diciembre; 1089/2010; 296/2011, 1 de Marzo de 1999; 21 de Julio de 2003; 8 de Abril de 2003, 29 de Enero de 2004 ó 29 de Junio de 2006.
No podemos estar de acuerdo con esta argumentación, como ya se ha visto ambas recurrentes son las titulares del bar y las únicas, según se deriva del factum, que se encontraban en el mismo y por tanto las que atendían tanto el giro propio del bar como la venta de drogas. No puede calificarse de meramente episódico efectuar cinco ventas de drogas entre el 28 de Septiembre y el 27 de Octubre del 2006, máxime si se tiene en cuenta que si bien en el registro del bar ciertamente no se encontró droga, si se le ocupó en el bolso de Celia cuando fue detenida, en cuyo interior se encontró 2,389 gramos de cocaína al 58%, bolso que se encontraba dentro del bar y en el que también había una báscula de precisión, habiéndose encontrado otra en el coche de ella y también es muy relevante que al margen del dinero que lógicamente se encontró en la caja registradora --85 euros--, propio del giro del bar, se encontró dinero fuera de la caja registradora, en un cajón 130 euros y debajo de la cafetera otros 400 euros, lugares absolutamente inadecuados para guardar el dinero fruto del giro del bar. Razonablemente hay que afirmar que procedían de la venta de drogas, y asimismo también se encontró dentro del bar una libreta con anotaciones alfanuméricas manuscritas por Celia, así como recortes de plástico para confeccionar los envoltorios.
Todos estos datos patentizan más allá de toda duda razonable que con independencia de que el bar tuviese su propio giro comercial de venta de bebidas y demás, también y aprovechándose de esta circunstancia se vendían drogas con asiduidad y no de una manera episódica o aislada, y lo que es más importante tal venta era llevada a cabo directamente por las dos encargadas o titulares del bar, las condenadas en la instancia, Celia y Zaira.
Esta Sala, en la reciente STS 783/2008 --f.jdco. primero-- de 20 de Noviembre, tiene declarado en relación a la aplicación de este subtipo que: "....La existencia misma del establecimiento público y la actividad que en el se desarrolla ha de estar subordinada a la clandestina distribución de estupefacientes. Por lo general, será necesario que la ocupación comercial de quienes regentan el establecimiento sea, en realidad, una fingida excusa, para facilitar la difusión de la droga. La agravación, en fin, aparecerá plenamente justificada cuando la actividad principal esté plenamente subordinada a la labor clandestina de favorecimiento del consumo ilegal de drogas....".
Sin perjuicio de añadir que esta doctrina debe modularse al a luz de las concretas circunstancias del caso enjuiciado, en el presente, es significativo el cúmulo de datos que nos llevan a declarar que el tráfico de drogas no era algo episódico, sino relevante, aunque el bar simultanease también su función propia de tal. En definitiva, una valoración del conjunto de datos citados y analizados nos llevan a la conclusión más allá de toda duda razonable a la aplicación del subtipo agravado.
Procede la estimación del motivo formalizado por el Ministerio Fiscal con las consecuencia que se concretarán en la segunda sentencia.
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