Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011. (1.042)
TERCERO. 1. En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim, denuncia infracción de los arts. 368 y 16 del C. Penal, al entender que su conducta debiera ser subsumida, a lo sumo, en la tentativa de delito y no en el delito consumado contra la salud pública.
2. Este Tribunal ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6; 598/2008, de 3-10; 895/2008, de 16-12; 5/2009, de 8-1; 954/2009, de 30-9; 960/2009, de 16-10; 1047/2009, de 4-11; 1155/2009, de 19-11; y 191/2010, de 9-2, y las que en ellas se citan, en los siguientes apartados:
a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.
b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.
c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.
d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.
e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga.
Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.
3. En el caso concreto, resultó acreditado que al acusado, después de concertarse con los remitentes, le fue enviado un paquete en cuyo interior se alojaba la cantidad de cocaína que se refleja en los hechos probados de la sentencia, droga que el recurrente tenía pensado distribuir entre terceras personas, según se colige claramente del dato de que la cocaína remitida superaba los 300 gramos . El paquete se envió desde Panamá por correo a nombre del acusado, a su domicilio y además figuraba en él su número de teléfono como medio de contacto con el destinatario.
A la vista de ello, y conforme a la referida jurisprudencia, no es posible apreciar dicho tipo delictivo básico del artículo 368 del Código Penal en grado de tentativa, pues Juan Luis participaba en la operación con el encargo de recibir la droga del extranjero para introducirla y distribuirla en España. Conocía el contenido del paquete y era el destinatario formal y real, interviniendo así en el envío del paquete a España al comprometerse con anterioridad a la recepción en su domicilio. Resulta patente que estaba de acuerdo con el remitente extranjero y que tuvo acceso directo o indirecto al aviso de llegada.
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
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