Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 4ª) de 29 de julio de 2011. Pte: ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS FERNÁNDEZ. (1.285)
TERCERO.- En cuanto a la acción negatoria de servidumbre de paso, ciertamente, hay que partir del principio que la propiedad se presume libre de cargas mientras no se demuestre lo contrario, correspondiendo al demandado acreditar que la servidumbre de paso en cuestión se halla constituida, que como decíamos en nuestra sentencia de fecha 16 de mayo de 2005 "por su condición de aparente y discontinua que es, en cuanto que presente signos exteriores de su realidad (art. 532.5º del Código Civil), y porque se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre (art.532.3º del mismo texto legal), solamente puede adquirirse por título (art.539), como con reiteración ha proclamado la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (STS 11-11-1954, 13-10.1961, 2-11-1963, 16-4-1969, 29-5-1979, 15-2-1989, 18-11-1992, 5-3 y 30-4-1993, entre otras), entendiendo por tal el complejo negocio jurídico real determinante del nacimiento de la servidumbre (STS 30-4-1993) o en palabras de la sentencia de 2-6-1969 "todo acto jurídico bien sea oneroso o gratuito, inter vivos o de última voluntad".
Su constitución voluntaria por negocio jurídico, cuando se trata de la creación inter vivos del mentado derecho real, requiere el indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado (STS 2-6-1969, 26-6-1981, 6-12-1985, entre otras). No obstante es rigurosa al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a los efectos de dar por probada la constitución negocial del gravamen, cuando exige que en el contrato en donde presuntamente se establezca ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad de los fundos (STS 30-10-1959, 8-4-1965, 30-9-1970, 6-12-1985, entre otras)". Como también decíamos en nuestra sentencia de fecha 24 de julio de 2003 "Evidentemente el término "título" no puede identificarse, tal como ha declarado la jurisprudencia (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1993, en sintonía con las de 26 de junio de 1981, y de 1 de marzo de 1994) y la doctrina, con documento o escrito en el que se formalice el acuerdo de voluntades que dé origen al derecho real que nos ocupa, sino como equivalente a negocio jurídico de eficacia constitutiva en virtud de la voluntad del propietario del fundo que resulta gravado. La expresión utilizada en el art. 25 de la LDCG para aludir a la posibilidad de constitución de la servidumbre de paso mediante negocio jurídico -"cualquiera que se la forma en la que aquél se expresase"- ha de entenderse que es la correspectiva del término "título" contenido en el precitado art. 539 del C.C. (concordante con los arts. 537 y 540 del propio C.C.). Es suficiente, por lo tanto, la existencia de un título, entendido en sentido material -acuerdo de voluntades entre los propietarios, o titulares de derechos que legitimen para la constitución de este gravamen, sobre los fundos dominante y sirviente-, de constitución de la servidumbre de paso para que se haya de entender nacida al mundo jurídico, bastando, por lo tanto, a estos efectos, el pacto verbal.
Ahora bien consta en autos y no ha sido impugnado en forma, documento privado de fecha 19.5.1979, (el error en el fundamento 5º. -1967- es un simple error material) en el que D. Leon y su esposa Delfina, y Balbino y esposa, para aclarar dos extremos, la titularidad de la bodega a favor de los segundos (que ya expusimos) y que existe un camino de uso común por el sur de las construcciones. Haciendo constar que "el camino de servicio que va por detrás de la expresada Bodega y de la Casa del Don Leon y Esposa, o sea por el sur de las mismas y que confina con la finca del Don Balbino y esposa, hecho con un firme de piedra y po1vil1o, dicho camino será exc1usivamente para el servicio de la Casa del Don A1fonso y esposa y para la del Don Balbino y esposa, cuyas dos casas lo podrán utilizar cuantas veces les sea necesario y haciendo las reparaciones del mismo de por mitad las veces que le sean precisas.".
El recurrente considera que no existe título, y que del documento referido no puede deducirse que los anteriores propietarios hubiesen constituido voluntariamente una serventía.
La serventía se caracteriza por un paso o camino sobre terrenos de propiedad particular, que no tenga carácter publico, que ceden quienes lo utilizan para su uso en común, cualquiera que fuese lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiesen cedido para su constitución, por ello se trata de un espacio de terreno con singularidad propia y distinta de los predios con que linde, no siendo parte integrante de un predio, al pertenecer en condominio a los distintos usuarios, que supone, por ser su finalidad, la existencia de un acceso a varias fincas. Así la sentencia del TSJ Galicia de fecha 24-6-1997 nos enseña "He aquí, pues, la validación de una tesis avanzada en la doctrina jurisprudencial y científica gallegas y hoy implícitamente recogida en los artículos 30 y 31 de la LDCG : el origen de la serventía quizá fue el agro o vilar, pero lo indudable es que no está exclusivamente vinculada a éste. Como enseña nuestro caso, la serventía se da también cuando los titulares dominicales de fincas contiguas se ponen de acuerdo para tener cómodo acceso a las mismas, de tal forma que, casi siempre por sus cabeceras, ceden terreno o una franja de su finca para servicio de todos ellos y poder alcanzar un camino público. Constituida o establecida la serventía en virtud de dichas cesiones (lo que no deja de señalar el artículo 30 de la LDCG ), se genera entre sus causantes o propietarios de las fincas limítrofes una comunidad acentuadamente germánica acerca de su uso y disfrute, sin que nadie pueda impedir el paso y cualquiera que fuese el terreno que cada uno de aquéllos cediese (aspecto éste que tampoco olvida el mencionado artículo 30). Uso y disfrute en común, digámoslo de una vez, que difícilmente puede explicarse desconociendo o negándoles a los causantes de la serventía la cotitularidad dominical (sin cuotas) del camino en que la misma consiste y cotitularidad que arranca de la cesión de terrenos antes de la exclusiva propiedad de cada uno de ellos.
A la postre, no parece aventurado adivinar en la serventía el latir de un primitivo y utilísimo remedio para atender las necesidades surgidas de las relaciones entre fundos vecinos pertenecientes a distintos propietarios y sobre el que operó la configuración arcaica romana de las servidumbres, adaptada en el derecho alto medieval en un contexto jurídico romano-vulgar preocupado más de la solución de los conflictos que del revestimiento técnico de las soluciones adoptadas; un remedio consistente-según dan a conocer los historiadores españoles de ese derecho- en la transmisión de la propiedad de aquella parte (terreno o franja) de la finca necesaria para el paso y a resultas de la cual aparece, junto a la titularidad dominical exclusiva del fundo, la copropiedad sobre el camino o vía para el paso. Un remedio, en fin, que así comporta no la disciplina de las relaciones del sujeto a propósito de las cosas ajenas, sino la disciplina de las relaciones del sujeto a propósito de sus cosas.".
La más reciente sentencia del TSJ Galicia de 24 enero 2006, refiere sobre el particular "La servidumbre es un derecho real limitado, de aprovechamiento o goce sobre cosa ajena de acuerdo con el artículo 530 del Código Civil pero la serventía o servicio es una institución de origen consuetudinario, expresamente reconocida por la jurisprudencia en el ámbito de la comunidad autónoma de Galicia - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1993 y las de esta Sala de 22 de julio de 1994, 28 de enero de 1995 y 24 de junio y 2 de diciembre de 1997 - y hoy en el artículo 30 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de derecho civil de Galicia, que supone la existencia de un camino o vía de acceso privado a dos o más fincas colindantes, constituidas, con independencia de lo que cada uno de los usuarios o causantes hubieran cedido para su establecimiento, sobre terreno de propiedad particular de éstos, para su uso, disfrute y goce en común, que aunque originariamente vinculado al agra o vilar no lo está necesariamente, y que se traduce en un tipo de comunidad germánica, sin cuotas, de naturaleza indivisible, en la que no es concebible el derecho individual a pedir su extinción en el decir de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de diciembre de 1999.
Pues bien, aún cuando de la redacción del documento referido, no se deduzca claramente la constitución de una serventía, - estricto sensu- puesto no se aprecian los requisitos de constitución de la misma, lo cierto es que del mismo se deduce clara y meridianamente que hubo cesión y que la finalidad de dicho camino será exclusivamente para el servicio de la Casa del Don Leon y esposa y para la del Don Balbino y esposa, cuyas dos casas lo podrán utilizar cuantas veces les sea necesario y haciendo las reparaciones del mismo de por mitad las veces que le sean precisas. Lo que sin duda expresa la voluntad de constituir un camino de paso, y habiendo declarado la juzgadora de instancia, "que el demandado (apelante) viene obligado a consentir el normal discurso por el camino de servicio-servidumbre que discurre al sur de ambas propiedades" estimamos adecuada su conclusión, pues existió constitución voluntaria por negocio jurídico, de creación inter vivos del mentado derecho real de gravamen, con concierto de voluntades dirigido a ese fin, sin que quepa apreciar la incongruencia interna alegada, ni la infracción del art 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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