Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (s. 2ª) de 28 de junio de 2011. (1.279)
SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal.
De acuerdo con el informe médico forense emitido en la presente causa la víctima sufrió fractura de huesos propios de nariz, heridas faciales complicadas, herida en narina y fosa nasal derecha complicada, edema con hematoma en región malar y periorbitaria derecha y uveítis traumática.
Asimismo, acreditado que el mecanismo de producción fue un golpe propinado por el acusado con un pico de botella o cualquier otro objeto inciso contuso no cabe duda de que se trata de lesiones dolosas, cualquiera que utilice un objeto con esas características para agredir y lo dirige, además, al rostro de una persona puede fácilmente representarse que ocasionará un menoscabo en la salud física.
Se trata, por otra parte, de lesiones que para su curación precisaron de una primera asistencia facultativa y de tratamiento médico-quirúrgico, por lo que, necesariamente nos encontramos ante un delito de lesiones dolosas.
El Ministerio Fiscal califica los hechos como delito de lesiones con deformidad del artículo 150 del Código Penal o, alternativamente, como delito de lesiones con uso de arma o instrumento peligroso del artículo 148.1 del Código Penal. Por el contrario la defensa del acusado entiende que en ningún caso cabe apreciar deformidad puesto que las cicatrices del perjudicado han causado un leve perjuicio estético y podrán mejorar mediante intervención quirúrgica, y tampoco estima que los hechos puedan subsumirse en el artículo 148.1 del Código Penal al estimar que una botella no es un instrumento peligroso. Y con carácter subsidiario a la petición de absolución solicita se califiquen como constitutivos del tipo básico del artículo 147.1 del Código Penal.
Habiendo declarado la jurisprudencia que "elementales consideraciones de proporcionalidad exigen que, para la agravación de la responsabilidad contraída, concurra alguna especificidad que justifique la elevación de la pena imponible. Y por ello ha de entenderse no la capacidad de producir un resultado lesivo cualquiera, sino un resultado de cierta entidad. Tal opción en la tipificación legislativa lleva inexorablemente a la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto para poder establecer si el comportamiento enjuiciado constituye o no el supuesto del subtipo agravado. Cuando el instrumento o el procedimiento pueda haber dado lugar a la muerte de la víctima, o a un resultado lesivo como el previsto en los tipos penales de los artículos 149 y 150, el subtipo del artículo 148 será de aplicación, pese a la menor entidad de la lesión efectivamente causada. Por el contrario cuando no se ha acreditado esa potencialidad lesiva superior a la del resultado efectivamente causado, no cabe la aplicación del subtipo del artículo 148.1 del Código Penal " (STS 906/2010, de 14 octubre). Y en particular la agresión con una botella se califica como instrumento que provoca un concreto peligro para la vida o la integridad física de la persona agredida, especialmente cuando se trata de una botella rota (STS 1348/2009, de 30 diciembre que cita la 2068/2001 de 8 de noviembre). En ningún caso procedería aplicar en el caso que nos ocupa el tipo básico del artículo 147.
Las lesiones que presentaba la víctima fueron causadas con un pico de botella o cualquier otro objeto o instrumento de similares características (inciso-contuso). Ciertamente no se ha encontrado tal instrumento. Los testigos, incluido Don. Luis Alberto, hablan de que el acusado tenía una botella que habría roto antes de asestar con ella un golpe en la cara de la víctima, instrumento que la médico forense consideró compatible con las lesiones objetivadas. En cualquier caso fuera un pico de botella o fuera otro instrumento de características similares lo cierto es que ha quedado acreditada su capacidad gravemente lesiva a la vista de las heridas y la fractura de los huesos propios de la nariz causadas por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia citada, los hechos no serían en ningún caso constitutivos del delito previsto y penado en el artículo 147 sino, en el mejor de los casos para el acusado, del artículo 148. Y es que el Ministerio Fiscal estima que las lesiones han causado deformidad no únicamente un perjuicio estético y tipifica los hechos de conformidad con el artículo 150 del Código Penal estimando esta Sala que efectivamente nos encontramos ante este tipo penal.
La jurisprudencia ha considerado que la deformidad a que se refiere el artículo 150 consiste en toda irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible, con independencia de la parte del cuerpo afectada, excluyendo aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética.
Ahora bien como señala la STS 312/2010, de 31 marzo, citando la STS 91/2009, no toda alteración física puede considerarse como deformidad y entiende que "la previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico. Debe valorarse a estos efectos, que el Código Penal equipara la alteración constitutiva de deformidad del artículo 150 a la pérdida o inutilidad de un órgano o de un miembro no principal, lo que resulta indicativo de la exigencia de una mínima gravedad en el resultado.
La jurisprudencia ha examinado en numerosas ocasiones la trascendencia de las cicatrices que restan como secuelas a los efectos de apreciar la deformidad. Ninguna dificultad presenta esa calificación cuando las cicatrices alteran el rostro de una forma apreciable, bien dado su tamaño o bien a causa de sus características o del concreto lugar de la cara".
Asimismo la STS 916/2010, 26 de octubre señala que "hace tiempo han quedado superados los criterios que en mayor o menor medida condicionaban la deformidad a circunstancias personales de la víctima, como la edad, el sexo, la actividad laboral y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hacer de ésta, de suerte que esos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el "quantum" de la indemnización, pero no influyen en el concepto jurídico penal de deformidad (SSTS. de 22 de marzo de 1.994, 27 de febrero de 1.996 y 24 de noviembre de 1.999) que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales".
En el caso presente, de acuerdo con el informe médico forense emitido, una vez sanadas las lesiones a la víctima le restan las siguientes secuelas: cicatriz puntiforme y normopigmentada en reborde interno ojo derecho, cicatriz 0,5 cm en fosa nasal derecha, cicatriz en región malar en el eje perpendicular de 3,5 cm con ramificación de 0,5 cm , cicatriz que desde el surco nasogeniano derecho recorre la aleta nasal, continúa por dorso hasta llegar al vértice nasal de 6,5 cm y con forma semicircular, desviación del tabique nasal hacia la izquierda e hipostesia en aleta derecha y malar derecho. La desviación del tabique es leve como el mismo perjudicado reconoció en la vista, pero las cicatrices son múltiples, se encuentran localizadas en la cara, por su longitud son de especial entidad las localizadas en la región malar y en la nariz y, además, esta última es de forma semicircular, visibles y seguirán siendo visibles aunque con el paso del tiempo mejoren además de permanentes según informó la perito en el plenario. Así las cosas entendemos que valoradas en su conjunto las secuelas apreciadas no sólo causan perjuicio estético sino deformidad y así el perjudicado declaró que "se notaba diferente". En consecuencia como venimos manifestando los hechos encajan en el artículo 150 del Código Penal.
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