Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 6ª) de 16 de septiembre de 2011. Pte: JULIAN ABAD CRESPO. (1.404)
TERCERO.- Se alega en tercer lugar en el recurso que en la sentencia recurrida se ha aplicado indebidamente el art. 556 del Código Penal ya que los hechos que se declaran probados no tienen encaje en dicho artículo, argumentándose en concreto que, en relación con el acusado Luis Miguel, se describe un forcejeo con varios agentes de policía, pero sin concretar dicha conducta ni indicar la intensidad del comportamiento, lo que resulta esencial para distinguir dicha conducta de la mera falta de desobediencia, sin que exista dato alguno que permita excluir un contacto físico involuntario, además de que no consta el resultado de la intervención policial en la investigación ya que el menor ni fue detenido ni se encontró sustancia alguna, siendo la intervención policial excesiva o innecesaria a tenor del nulo resultado en orden a la prevención del tráfico o consumo de drogas, por lo que la indignación de los acusados era justa, siendo de aplicación la Jurisprudencia en torno a las actuaciones policiales que pecan de excesivo rigor, en cuyo caso la protección penal del principio de autoridad se atenúa.
Los delitos de resistencia a la autoridad, a sus agentes y a los funcionarios públicos vienen regulados en el Capítulo II del Título XII del Libro II del Código Penal. Dentro de dicho Capítulo, la resistencia viene tipificada como delito de atentado cuando se trata de actos de resistencia activa grave. Tipificándose de forma residual el delito de resistencia en el art. 556 al incluirse en tal delito los actos de resistencia a la autoridad o sus agentes que no estén comprendidos en el art. 550, si bien se ha exigido jurisprudencialmente para que la conducta sea calificable como delito de resistencia del art. 556 que sea de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento sino una oposición al mandato o actuación de la autoridad, de sus agentes o de los funcionarios públicos, una traba u obstrucción en persistente y declarada porfía, una tenaz y resuelta rebeldía, una actitud de contrafuerza física o material contrarrestadora o debilitante, sin alcanzar la beligerante agresividad y la formal iniciativa violenta, patente en su hostilidad y resolvente en sus consecuencias (ATS 21-10-2010). Por lo tanto, y conforme a lo que se ha expuesto, todo acto de resistencia, o constituye delito de atentado del art. 550 o constituye delito de resistencia del art. 556.
Lo que se viene a plantear en el recurso es si la conducta consistente en un mero forcejeo con los agentes de policía, sin mayor precisión sobre la intensidad del forcejeo, puede calificarse como resistencia a los efectos de su subsunción en el art. 556 del Código Penal. La Jurisprudencia más reciente de la Sala del Tribunal Supremo no es uniforme a la hora de valorar si el simple forcejeo es delito de resistencia del art. 556 o puede ser calificado como falta contra el orden público del art. 634 del Código Penal. Así, en el ATS de 31-5-2011, en la STS 5-4-2010 y en la STS de 3-4-2009 se considera que un mero forcejeo no supera los límites de la falta del art. 634, mientras que en el ATS de 31-3-2011, en el ATS 21-10-2010 y en la STS 8-2-2007 se considera, en términos generales y absolutos, que los forcejeos con los agentes de la autoridad integran la figura del delito de desobediencia del art. 556.
Este Tribunal de apelación considera que el término forcejear implica directamente el uso de la fuerza física para vencer otra fuerza de sentido contrario, por lo que mal pueden ser subsumidos los actos de forcejeo en el art. 634 del Código Penal ya que en dicho precepto se tipifican como faltas contra el orden público conductas de falta de respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes o actos de desobediencia leve. Lo que supone que los forcejeos, es decir, el empleo de actos de fuerza física, para impedir que la autoridad o sus agentes cumplan con los actos propios de sus funciones siempre constituirán delito de resistencia y nunca una simple falta al respeto y consideración debida a los mismos ni una simple falta de desobediencia.
Y en cuanto a la pretendida ilegitimidad de la actuación policial, la tesis en que se pretende fundar el recurso es absurda. No discute que los agentes de policía tuvieran entre sus funciones la investigación del supuesto acto ilícito relativo a la tenencia o consumo de drogas por parte de Luis Miguel, sino que la parte recurrente cifra la pretendida ilegitimidad de la actuación policial en la innecesariedad o exceso de la misma ya que los policías no consiguieron comprobar sus sospechas. Conforme a tal tesis, todas las actuaciones policiales en la investigación del delito son ilegítimas si al final de dichas investigaciones no se consigue acreditar la existencia de la infracción penal, y ello por muy razonables o fundados que fueran los datos de los que partieran dichas actuaciones. Evidentemente, la tesis de la parte recurrente no puede tener acogida en esta sentencia por cuanto que el fracaso de la investigación policial no supone ni que los agentes de policía se hayan extralimitado en sus funciones ni que hayan abusado en forma alguna de su cometido, que es lo que, conforme a la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirve de ejemplo la sentencia de 27-10-2009, priva a la autoridad o al agente de la misma de la especial protección que le otorga la tipificación del delito de resistencia. Pero es que, a mayor abundamiento, y según lo que resulta de las pruebas practicadas en el juicio oral, lo que impidió a los policías la comprobación de si la conducta ilícita de tráfico, consumo o tenencia de drogas fue la conducta impeditiva que llevaron a cabo el grupo de personas de las que formaron parte los acusados ahora recurrentes, siendo precisamente la comisión de los delitos de resistencia los que obstaculizaron ilícitamente la actuación policial, impidiendo que los agentes de policía llevaran a cabo sus funciones en la averiguación de los delitos.
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