Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Propósito de traficar. Autoconsumo. Cantidad insignificante de droga.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 1ª) de 13 de junio de 2011. Pte: JOSE ANTONIO DURA CARRILLO. (1.317)

SEGUNDO.- La Jurisprudencia establece que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pueden ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

La Sentencia 1279/2005, de 14 de noviembre, declara que el propósito de tráfico puede ser inducido a partir de la tenencia de cantidades que ya no puedan ser consideradas como para el propio consumo.

Pero también ha declarado la jurisprudencia, por todas SSTS 5-12-2001 y 26-3-1999, que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, por cuanto tal entendimiento, que se pueda apreciar de modo automático cada vez que se compruebe la tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina y la tenencia para el tráfico, no de una cantidad determinada aunque sea para el propio consumo, por ello siendo, el fin del tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Consecuentemente, la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del tipo, esto es, el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento objetivo del mismo, pues si así fuera bastaría con la comprobación sin más, de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación (STS 1262/2000, de 14-7).

En esta misma dirección se razona en las SSTS 22-6-2001, 26-3-1999 y 12-4-1997, que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de previsión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la L.E.Crim, para concluir que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

TERCERO.- Desde la perspectiva expuesta procede la absolución del acusado, con declaración de las costas de oficio al existir un margen de duda respecto de la necesaria vocación de la droga intervenida al tráfico.

Las circunstancias periféricas del suceso confirman esa impresión exculpatoria. La cantidad ocupada, aunque bardeando la ilicitud, puede estar destinada al autoconsumo pues la cantidad indiciaria aumenta cuando concurre la circunstancia de drogadicción del supuesto traficante (STS 18-3-97). Así los agentes actuantes que han depuesto en el juicio oral corroboran su condición de politoxicomano, obrando al efecto en la causa que fue asistido tras la detención, constando en el parte de asistencia. F. 12 dicha dependencia de drogas sin que concurran en este supuesto otros hechos indiciarios de los que con absoluta certeza poder extraer una conclusión inculpatoria, que permitan deducir con absoluta certeza que la destinaba al trafico, ni le fue ocupada ninguna suma de dinero producto del supuesto trafico ilícito.

A la misma conclusión absolutoria, entre otras, llegan las Sentencias de esta Sala nº 563/01 de 2-10-01, (27,200 gr de cocaína) y 25/2007 de 17-1-07 (18,09 gr entre heroína y cocaína), atendiendo a las circunstancias de la intervención.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]