Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2011. Pte: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. (1.379)
SEGUNDO: Analizando cada una de las cuestiones planteadas en relación a la falta de motivación del auto inicial de fecha 17.1.2008 que acordó la intervención, grabación, observación y escuchas del teléfono móvil utilizado por Amadeo, debemos recordar que como hemos dicho en SSTS. 644/2011 de 30.6, 629/2011 de 23.6, 362/2011 de 6.3, 312/2011 de 29.4, entre las más recientes, el Tribunal Constitucional, desde la sentencia 49/99 de 5.4, viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción (SSTC 299/2000, de 11 de diciembre; 167/2002, de 18 de septiembre).
Por ello, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" (STC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio; 202/2001, de 15 de octubre; 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre; 220/2006, de 3 de julio; 195/2009 de 28 de septiembre; 5/2010 de 7 de abril).
Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 171/1999, de 27 de 5 de abril; 166/1999, de septiembre; 167/2002, de 18 de septiembre; 259/2005, octubre; 253/2006, de 11 de septiembre).
Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado la mera afirmación de la existencia de una investigación especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado provisional que éste pueda ser, afirmando también que la del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma (SSTC 299/2000, de 11 de diciembre; 138/2001, de 18 de Junio; 167/2002, de 18 de septiembre; 165/2005, de 20 de junio 259/2005, de 24 de octubre; 253/2006, de 11 de septiembre). También ha destacado que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fluente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" (STC 299/2000, de 11 de diciembre; 138/2001, de 18 de junio).
Esta exigencia -hemos dicho en STS. 406/2010 de 11.5, debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho u motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.
Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006, el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE.
Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.
No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción. Las SSTS. 55/2006 de 3.2, con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7, y STC. 167/2002 de 18.9, nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.
Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (SSTC 49/99 y 17 1/99). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim. en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim.) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim.) SSTC. 166/99 de 27.9, 299/2000 de 11.12, 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6, 202/2001 de 15.10, 167/2002 de 18.9, que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas f en alguna clase de dato objetivo".
La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores (STS. 75/2003 de 23.1 entre otras) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso.
En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 septiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".
Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/99 y 8/00).
Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 =.
Por último tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7), como esta misma Sala (SS. 14.4.98, 19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002 entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por sí mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese la investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.
En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre, de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTS. 4 y 8.7.2000, y SSTC. 197/2009 de 28.9m, 5/2010 de 7.4, 72/2010 de 18.10).
Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.
En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso.
Por último ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prorrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las posteriores de ella derivadas (SSTC. 171/99 de 27.9, 299/2000 de 11.12, 184/2003 de 23.10, 165/2005 de 20.6, 253/2006 de 11.9).
TERCERO: En el caso presente el oficio de fecha 16.1.2008 del EDOA (Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil de la Comandancia de Madrid, después de una detallada exposición sobre el concepto de "precursor" y de sus categorías, conforme a lo establecido en la Ley 3/96 de 10.1 sobre medidas de control de sustancias químicas catalogadas susceptibles de desvío para la fabricación ilícita de drogas y el Real Decreto 865/97 de 6.6 Por el que se aprobó el Reglamento de desarrollo de esa Ley, da cuenta a la autoridad judicial de la investigación policial desarrollada y como de la información obtenida en las visitas de inspección realizadas por personal de esa Unidad a los distintos operadores de sustancias químicas catalogadas, se detectó como una persona de nacionalidad dominicana identificado como Amadeo se estaba dedicando a la adquisición de forma sospechosa de este tipo de productos en distintos lugares, destacándose como dicha persona no tiene ningún tipo de vinculo o relación con ninguna empresa cuya actividad era la de fabricación, comercialización, transporte y tenencia licita con respecto a la adquisición de las citadas sustancias químicas.
De igual forma se señala que no ejerce en la actualidad desarrollo laboral alguna y pese a ello posee tres vehículos de motor a nombre de su actual compañera sentimental y como durante el desarrollo de la investigación se ha podido determinar como el investigado cuando adquiere dichas sustancias y al realizar su transporte efectúa contra vigilancias y medidas de seguridad.
A continuación se detallan los dispositivos policiales de vigilancias efectuadas por ese equipo en días alternos y en horarios diferentes sobre la persona de Amadeo y su domicilio en Daganzo, CARRETERA000 nº NUM004, destacando una serie de hechos propios de individuos que se dedican al trafico de drogas: el hecho de efectuar las cargas y descargas de los productos en varias veces con diferencia de espacio y tiempo; el transportar dichos productos adoptando medidas de contra vigilancia como cambios de venta en poco espacio de tiempo; el hecho de que una persona que le acompañaba, antes de la carga y descarga, se quedaba de forma estática en actitud vigilante en las proximidades del domicilio o lugar del destino; el hecho de que durante el trayecto y a la llegada a rotondas dichos individuos efectuaban vueltas completas para seguir luego en la misma dirección de inicio; y el hecho de depositar dichos productos en el interior de una vivienda unifamiliar, y en concreto se describe la vigilancia policial del 16.1.2008, día en que Amadeo realizó una gran comanda de productos, que desde su domicilio y en el vehículo, todo terreno, Chevrolet, modelo Captura, matricula....-MZS, acompañado de otro individuo sudamericano, tras realizar varias supuestas vueltas por la localidad de Daganzo, trasladaron a Alcorcón, DIRECCION000 NUM000 (zona residencial), lugar en que se introdujeron en el garaje comunitario y los descargaron de forma escalonada.
Asimismo se pone en conocimiento las compras más importantes con indicación de fechas y cantidades: FECHA SUSTANCIAS 11.07.2006 50.KG. FENACETINA.
13.07.2006 50.KG. FENATINA Y 50 KG . PROCAINA.
30.03.2007 120 KG . FENATECINA. 18.05.2007 175 KG PROCAINA.
22.06.2007 25 KG . PROCAINA.
25.06.2007 50.LT. DE ETIL METIL CETONA H 50.LT DE ACETONA 31.07.2007 25 KG . DE FENACETINA 04.09.2007 125 KG . MEK (MARCA ACETONA), 50 LT DE ETILO ACETATO y 25 LT ACIDO COLIRIDICO.
24.09.2007 50 KG DE SANO Y 125 LT DE ETIL METIL CECONA.
27.09.2007 50 LT DE ETIL METIL ACETONA Y 75 LT. DE HEXANO.
17.10.2007 5 kg de lidocaina, 5 KG . DE MANITOL Y 35 DE FENACETINA.
30.10.2007 10 KG . DE ACIDO BORICO.
06.11.2007 250 LT DE ETIL METIL CETONA, 125 LT DE ETILO ACETATO, 5 L ACIDO CLORHIDRICO, 5 LT. DE ACIDO SULFURICO Y 10 KG . DE FENACETINA.
08.11.2007 25 LT DE AMONIACO.
10.12.2007 25 KG . DE CALCIO CLORURO, 125 LT DE HEXANO y 375 LT DE ETIL METIL CETONA.
11.12.2007 25 KG . CALCIO CLORURO.
12.12.2007 50.LT DE ETIL METIC CENTONA, 250 LT. DE HEXANO, 325 LT. ETIL METIL CENOT, 5 LT. DE ACIDO SULFURICO Y 5 LT CLORHIDRICO.
13.12.2007 150 LT. DE ETIL METIL CETONA Y 5 LT. DE ACIDO CLORHIDRICO.
21.12.2007 5 KG . DE MANITOL.
27.12.2007 5OO LT ETIL METIL CETONA, 25 LT. AMONIACO, 7 LT. ACIDO CLORHIDRICO, PAPEL FILTRO, CARBON ACTIVO Y PAPEL PH.
Consecuentemente la solicitud de intervención telefónica se apoyaba en comprobaciones efectuadas en los establecimientos de venta de "precursores", con detalle de sustancias y cantidades adquiridas, en las vigilancias y seguimientos realizados -con descripción de los recorridos y contactos mantenidos- y en las informaciones sobre las actividades del investigado, capacidad económica y vehículos utilizados.
En estas circunstancias no puede concluirse que la resolución judicial cuestionada, que tal como se señala en la sentencia recurrida, recoge los preceptos leales y la doctrina jurisprudenciaL aplicable al caso, se destaca la importancia del derecho al secreto de las comunicaciones y la gravedad de la medida interesada y se analizan y ponderan los datos facilitados en el oficio policial, para concluir que la intervención estaba justificada y era proporcionada e idónea, como único medio para la averiguación del delito y la determinación de las demás personas que pudieran estar implicadas en la ilícita actividad, -fuese una decisión infundada y arbitraria por carecer de soporte fáctico suficiente que la legítima, por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de esos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Policía transmitida a la autoridad judicial que, inicial y personalmente aparece refrendada, conforma, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento, sin que obviamente, pueda alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aún siendo cierto que una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona, como es la intimidad personal y secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos, ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante. Y el actual tratamiento legislativo de los delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas -entre ellos el del art. 371 CP. Como delitos de acusada gravedad, impide que pueda calificarse de desproporcionado el recurso de dicha intervención (SSTS. 6.6.2005, 19.11.2003).
Impugnación esta de los recurrentes que aparece, por lo expuesto, infundada.
En relación a la queja de que la intervención telefónica se acordó para la investigación de un delito de tráfico de precursores, que ninguna relación guarda con el delito de tráfico de drogas por el que los recurrentes han sido condenados, lo que demostraría el carácter prospectivo de las escuchas telefónicas, es cierto - como hemos dicho en SSTS. 372/2010 de 29.4, 818/2011 de 21.7, que en esta materia de intervenciones telefónicas rige el principio de especialidad en la investigación (STS. 998/2002 de 3.6) Así en la resolución que determine la adopción de la medida deberá figurar la identificación del delito cuya investigación lo nace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión y la evitación de "rastreos" indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento (STS. 999/2004 de 19.9).
Por ello el principio de especialidad justifica la intervención sólo al delito investigado, pero especial mención merecen ya en la fase de ejecución de la medida interventora de las comunicaciones telefónicas, los llamados en la doctrina "descubrimientos ocasionales" o "casuales", relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen), bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido.
La solución jurídica relativa a estos descubrimientos ocasionales no es uniforme en la doctrina y así en la STS. 25 de 29.8, distinguimos:
1) Si los hechos descubiertos tienen conexión (art. 17 LECrim.) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente de prueba.
2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera "notitia criminis" y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso.
Por tanto rige el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado (STS. 3.10.96) pero los hallazgos delictivos ocasionales son "notitia criminis", sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito (SSTS. 31.10.96, 26.5.97, 19.1 y 23.11.98). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5, recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4, en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque. Otra cosa significaría por ejemplo, la impunidad de un grave asesinato que se descubriera en un domicilio registrado o en una intervención telefónica acordada para descubrir estupefacientes para el tráfico o acreditar productos de receptación. Así dice la referida resolución: "Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos y que "no es conecto extender autorización prácticamente en blanco", exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado.
Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma (SS.TS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994); así como que no puede renunciarse a investigar la "notitia criminis" incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello hace precisa una nueva autorización judicial específica o una investigación diferente de la que aquélla sea mero punto de arranque (STS. 15 de julio de 1993).
En el caso presente el oficio policial, en el apartado "fundamentos de la petición" refiere la existencia de claros indicios de la participación de los investigados "en una trama delictiva de tráfico de drogas que dispone de una laboratorio para el procesamiento de cocaína donde están empleando todos los productos que adquieren en distintas empresas y lugares de la comunidad de Madrid", y en el apartado relativo a "petición (medidas de investigación solicitadas)" se solicita entre otras, la intervención, grabación, observación y escuchas del teléfono móvil núm. NUM019, para la realización de entrevistas, contactos, encuentros y comunicaciones necesarios para favorecer y facilitar las presuntas actividades ilícitas de trafico de drogas en las que participa junto al resto de los investigados..." añadiendo que todo lo solicitado lo es "como medio de investigación y fuente de pruebas para la averiguación y descubrimiento de los posibles delitos contra la salud publica por trafico de drogas en los que se tienen fundadas sospechas de que está participando la persona investigada", para concluir afirmando que "no existe otra medida menos gravosa para la obtención de las informaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos sobre los que se está investigando pudiendo identificar y obtener material probatorio contra las personas que dirigen y organizan estas actividades ilícitas de tráfico de drogas".
Consecuentemente el auto judicial de 17.1.2008 que acordó la medida de intervención por la existencia de indicios sólidos de la utilización y acopio de precursores aptos para la fabricación de sustancias estupefacientes, no puede entenderse que fuese prospectivo para la investigación de ilícitos penales con carácter general, siendo, en todo caso, evidente la conexidad existente entre el derecho del art. 371 y los delitos de tráfico de drogas del art. 368, al constituir realmente un acto preparatorio punible de estos, en cuyo ámbito pudieron encontrar acomodo dichas actividades.
Queja que los recurrentes que resulte, Por ello, también infundada.
QUINTO: En lo relativo a la falta de constancia en el oficio policial de 16.1.2008 del método por el que los agentes averiguaron el numero del teléfono del inicialmente investigado, como hemos dicho en STS. 362/2011 de 6.5, la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegitimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.
Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad (art. 29.2 CE), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.
En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ. con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley. Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del numero telefónico no puede presumirse, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta, aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.
En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 117.1 CE). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencia fluente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.
En esta dirección las SSTS. 249/2008 de 20.5, 940/2008 de 18.12, señalan en casos en que se cuestionaba el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones: "ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada..." "no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo, para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial.
Asimismo la STS. 960/2008 de 26.12 recordó: "Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número..., especialmente éste numero ya que su observación fue determinante para la intervención de la droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.
No hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen precisar por el tiempo transcurrido", tanto más en el caso presente en el que nada se preguntó a los funcionarios policiales sobre la forma de obtención. Con criterio similar la STS. 356/2009 de 7.4 que cuando se trata de la obtención de números de teléfono de terceros que no aparecen en las listas de las compañías telefónicas es preciso admitir que las posibilidades son variadas y no necesariamente suponen, siempre y en todo caso, la ejecución de un acto que suponga una injerencia injustificada en el ámbito protegido por el derecho fundamental. Desde la comunicación de terceros, confidentes o no, hasta el conocimiento a través de otras diligencias policiales o judiciales, caben opciones respetuosas con las exigencias constitucionales, de manera que no puede afirmarse que el desconocimiento conduzca necesariamente a establecer la ilegalidad de la vía seguida para obtener aquel dato.
SEXTO: Cuestionan igualmente lo recurrentes la motivación de una serie de autos posteriores que autorizan nuevas intervenciones o las prorrogas de las ya acordadas.
Pues bien por lo que respecta a las prorrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar su prorroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida (SSTC. 49/99 de 5.4, 171/99 de 27.9, 202/2001 de 15.10, 261/2005 de 24.10).
Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas (SSTC. 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre; 184/2003, de 23 de octubre; 165/2005, de 20 de junio; 253/2006, de 11 de septiembre).
Bien entendido -como se dice en la STS. 645/2010 de 14.5 - que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente. Lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada.
En definitiva el control judicial de las intervenciones se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, SSTS. 924/2009 de 7.10, 56/2009 de 3.2, lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real (STS. 1056/2007 de 10.12). En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre; 202/2001, de 15 de octubre, 205/2002, de 11 noviembre; 184/2003 de 23 octubre), diciendo ésta última que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo; 121/1998, de 15 de junio), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas.
Consecuentemente de lo anterior se desprende que el Juzgado debe tener siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas, pero que la remisión de las transcripciones no fuese en su inicio integra y que la relación se llevase a cabo por la propia policía judicial, no empece a que el control judicial anterior de los autos acordando las nuevas intervenciones o las prorrogas no fuese efectivo.
En efecto como hemos recordado en la reciente STS. 745/2008 de 25.11 ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención (STS. 1368/2004 de 1512).
Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004, 2.2.2004, 18.4.2006 y 7.2.2007, precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación, hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita.
Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.
Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prorrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.
En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.
En el caso presente debemos remitirnos al extenso y minucioso análisis que el Ministerio Fiscal efectúa en su escrito de impugnación del motivo para la desestimación de la impugnación de los recurrentes.
El primero de los Autos cuestionados es el de 30 de Enero de 2008 -folios 35 a 41 de las actuaciones- y aparece precedido de un oficio policial y de la transcripción de la conversación telefónica mantenida entre el inicialmente investigado Amadeo y un desconocido (al que se identifica como SECAS), en el que este último le solicita papel secante necesario para elaborar la pasta de coca fundamental para su transformación, contenido del oficio que justificaba la intervención del teléfono utilizado por el tal SECAS (vid. folios 29 a 37 de la causa).
El segundo de los Autos cuestionados es el de 4 de Febrero de 2008 -folios 59 y ss-, que será analizado cuando tratemos el problema planteado en el apartado e).
El tercero de los Autos cuestionados, por orden cronológico, es el de 18 de Febrero de 2008 -folios 125 a 127 de la causa- que aparece precedido de un extenso escrito policial y de las transcripciones telefónicas de interés -vid folios 96 a 124-, que justifican sobradamente la intervención de los teléfonos de los identificados como Gallina y Torero y la prórroga del inicialmente intervenido perteneciente a Amadeo.
En efecto, se acredita a través de las conversaciones intervenidas como Amadeo y el Tiburon de forma continuada contactan a través de mensajes de texto o conversaciones telefónicas sobre la necesidad de proporcionar el primero al segundo nuevos productos químicos necesarios para la transformación de la cocaína y la dirección o lugar donde hay que trasladarlos, según se infiere del lenguaje críptico habitual entre traficantes de droga, interviniéndose otra conversación entre Amadeo y un tal Pedro, en la que conciertan la venta y el precio de sustancias estupefacientes. De la misma manera, aparecen nuevos personajes en la trama como un tal Gallina que contacta telefónicamente con el Tiburon interesándose por una partida de cocaína y una tal Chinita, que también en el lenguaje críptico usual, contacta con el Tiburon y una clienta de éste, ya que al parecer es la intermediaria en una venta de sustancia estupefaciente. Asimismo, completa la información el seguimiento efectuado por los agentes a Amadeo, tras contactar telefónicamente el día 6 de Febrero con Tiburon, quedando ambos en que el primero trasladara lo que identifican como "pinturas al parqueadero del 97", comprobando como introducía unas bolsas en el maletero de un vehículo, recoge a otro dominicano no identificado en Torrejón de Ardoz y se dirigen a Alcorcón, a la ya citada dirección de DIRECCION000, nº NUM000, observando los agentes cómo introducen, mediante llaves al efecto, las bolsas en el trastero ubicado en la plaza nº NUM000 del aparcamiento del edificio.
En definitiva, se proporcionaron datos objetivos y sólidos que hacían necesarias las medidas adoptadas, debiendo recordarse que es suficiente y apta una motivación por remisión al oficio policial.
El cuarto de los Autos cuestionados, es el de 28 de Febrero de 2008 -folios 149 y 150 de la causa-, que aparece precedido, como los anteriores, de un extenso oficio policial y de la transcripción de las conversaciones de interés -folios 132 a 148 de la causa-, justificando sobradamente la intervención del teléfono móvil perteneciente al identificado como " Gallina ".
En efecto, se dice en el oficio que centrada la investigación en el " Tiburon ", pues es la persona encargada de la transformación de la cocaína utilizando los productos químicos suministrados por Amadeo, se comprueba que contacta en varias ocasiones con el apodado " Gallina ", y por el contenido de la conversación se puede deducir que este último es el encargado de la custodia del material y de la cocaína que se elabora, habiéndose averiguado que utiliza un teléfono de seguridad cuando quiere contactar con el " Tiburon ", aportándose el contenido de las conversaciones, con datos objetivos que justifican la adopción de la medida, aunque se trata de una motivación por remisión al contenido del oficio policial.
El quinto de los Autos cuestionados, por orden cronológico, es el de 17 de Abril de 2008 -folios 250 y 251-, viene precedido por un oficio policial, en el que se solicita, por las mismas razones ya apuntadas en los anteriores oficios, la prórroga de las intervenciones de los teléfonos usados por Amadeo y por los identificados como " Tiburon ", " Torero " y " Gallina ", remitiéndose la resolución al oficio policial y a los argumentos de la resolución de 18 de Febrero de 2008, ya comentados.
Es evidente, que a la vista del contenido de los oficios policiales remitidos con anterioridad y de las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas, se hacía necesaria la prórroga de las intervenciones acordadas como medio necesario para el descubrimiento del delito contra la salud pública objeto de investigación.
Por lo que se refiere al Auto de 22 de Mayo de 2008 -folios 312 y 313- se apoya en unas conversaciones telefónicas acaecidas el 19 de Mayo entre Gallina, proveedor de sustancias estupefacientes, y los identificados como " Bigotes " y " Pulpo ", cuyos teléfonos solicita el grupo policial que sean intervenidos, a los que utiliza el primero para la recogida y distribución del estupefaciente, concertando una cita para la recogida y entrega de una partida a una mujer que finalmente conversa con " Gallina ", en términos tales que demanda una mayor cantidad de droga que la adquirida (vid folios 301 a 311 del Tomo II de la causa).
Sugiere la defensa de Jesús Luis, apodado " Bigotes ", que no se aporta con el oficio policial las conversaciones mantenidas entre " Gallina " y " Bigotes " que justifiquen la intervención del teléfono de este último, tratándose de una resolución inmotivada. Oculta, sin embargo, el recurrente que en el oficio policial -folio 301 bis-, se contiene un resumen de la conversación entre ambos que, unidas a las que acontecen a continuación justifican la adecuación de la medida acordada en la resolución.
El Auto de 29 de Mayo de 2008 -folios 345 y 346 del Tomo II de la causa-, por el que se intervienen nuevos teléfonos utilizados por los identificados como " Tiburon " y " Gallina ", viene precedido por un extenso oficio policial -folios 327 a 344 del mismo Tomo-, en el que ambos mantienen varias conversaciones, que por el lenguaje críptico utilizado, hacen referencia a diversas transacciones de sustancias estupefacientes o a peticiones de productos químicos precursores necesarios para la transformación del estupefaciente.
Asimismo, el oficio policial se completa con las vigilancias y seguimientos de los sospechosos, comprobándose como " Gallina " y " Tiburon ", respondiendo al contenido de una las conversaciones intervenidas, conciertan una cita en Alcorcón en el domicilio del segundo en la DIRECCION 001, nº NUM001 de dicha localidad, y como juntos recogen en un vehículo al identificado como " Pulpo ", dirigiéndose a una calle cercana a aquella en la que se sospecha que guardan los precursores, ubicada en el nº NUM000 de la DIRECCION 000, trasteros nº NUM000 y NUM005, detectándose en la plaza nº NUM000 aparcada una furgoneta con una pegatina idéntica a la utilizada por Tiburon en su vehículo. Posteriormente " Gallina " y " Pulpo " se dirigen en sendos vehículos a la localidad de Mejorada del Campo donde se reúnen con un tercero.
Se comprueba que dos de los vehículos utilizados están a nombre de la misma persona, Ángeles.
La medida estaba plenamente justificada, aunque esté motivada, de nuevo, por remisión al oficio policial que le precede.
Los Autos de 5 de Junio de 2008 -folios 367 y 368 del Tomo II de la causa y 372 y 373 del mismo Tomo-, el primero por el que se prorrogan los teléfonos ya intervenidos y el segundo por el que se acuerda la intervención de nuevos teléfonos de " Gallina " y del identificado como " Feo ", aparecen precedidos de un extenso oficio policial -folios 349 a 366-, en los que se justifican las prórrogas por la actividad delictiva que continúan desarrollando los investigados, resumida en el informe policial, y la intervención de los nuevos números en que " Gallina " y " Feo " hablan y conciertan una operación de tráfico de estupefacientes, medidas plenamente justificadas por remisión al oficio policial.
Por último, se cuestiona el Auto de fecha 21 de Junio de 2008 (recurso de Benjamín), sin especificar en qué folio de las actuaciones se encuentra. No existe en las actuaciones una resolución que acuerde intervenciones telefónicas dictada en dicha fecha.
En cualquier caso, los más próximos de fechas 19 de Junio -folios 456 a 458-, y 25 de Junio -folios 484 a 490-, aparecen precedidos de un extenso informe policial, al que se acompaña las transcripciones de las conversaciones de interés -vid folios 418 a 454 y 465 a 483-, que ponen de manifiesto las intensas relaciones entre los distintos investigados cuyo objetivo es la venta y distribución de sustancias estupefacientes, concertando citas personales comprobadas con los seguimientos y vigilancias policiales de los sospechosos.
b) En los concerniente a la agravante contradicción entre los autos de 4.2.2008 (folios 59 a 62) y el 6.2.2008 (folios 83 y ss.), dictados por el Juez de Instrucción n° 3 de Torrejón de Ardoz, pues, según los recurrentes, con los mismos datos, en el primero se denegó la intervención del teléfono del identificado como " Tiburon " y en el segundo se accede a dicha intervención, lo que motivaría su nulidad, tal cuestión ha sido resuelta de forma correcta en la sentencia impugnada, fundamento derecho 2, Pág. 20 "Tampoco advertimos que sea nulo el auto dictado el 6 de febrero de 2008 por el Juzgado de Instrucción n° 3 de Torrejón de Ardoz (folios 83 a 85), en el que se dispuso la intervención de los teléfonos de " Tuercebotas "(Benjamín), por el hecho de que la citada intervención hubiera sido denegada con anterioridad por el mismo órgano jurisdiccional (auto de 4 de febrero de 2008), al considerar insuficientes los indicios aportados en el oficio de la EDOA de 4 de febrero de 2008 (folios 46 a 58), ya que en el auto de 6 de febrero se valora la nueva información e indicios del oficio de la EDOA de 6 de febrero de 2008, no recogidos en el anterior oficio (conversaciones mantenidas entre " Leopoldo " y Tuercebotas " los días 31 de enero y 3 de febrero de 2008 y dispositivo de vigilancia sobre " Leopoldo el 31 de enero de 2008), siendo razonable la conclusión de que Tuercebotas ' era el receptor de los productos químicos adquiridos por Leopoldo " y que estaba relacionado con el delito investigado, conclusión que, a la vista de lo posteriormente acontecido, resultó acertada".
SEPTIMO: Respecto a la falta de notificación al Ministerio Fiscal de las solicitudes de intervención telefónica y los autos habilitantes, hemos dicho, SSTS. 644/2011 de 30.6, 1013/2007 de 26.11, que no puede sostenerse la ausencia de control judicial de la injerencia por el solo hecho de que se haya omitido la notificación del auto autorizante al Ministerio Fiscal. El art 18.3 CE subordina la medida a la existencia de "resolución judicial" que la autorice y en línea de principio ello parece suficiente para alcanzar la garantía constitucional. La notificación al Ministerio Fiscal puede ser un "plus" de garantía procesal pero no tiene en rigor rango de exigencia constitucional.
En efecto -como hemos dicho en STS. 901/2009 de 24.9 - siendo una medida secreta por su propia naturaleza, y por ello necesariamente temporal, no es desorbitado posponer su revisión o crítica a un momento posterior, sin causar por ello indefensión alguna al investigado, ejerciendo el Ministerio Fiscal de esta forma la defensa de la legalidad, subsanándose plenamente la posible omisión inicial. Por otra parte, el auto se dicta en el seno de las diligencias previas correspondientes, cuya incoación hay que entender puesta en conocimiento obligatoriamente del Ministerio Fiscal, que a partir de dicho momento está personado permanentemente en la causa.
Por último, la jurisprudencia de esta Sala sostiene esta línea interpretativa en SSTS. 1246/05, 138 y 1187/06, y 126/07, 1013/2007, siendo particularmente explícita la STS. 793/2007. que tras examinar la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala, llega a la conclusión que "no cabe afirmar que exista una doctrina jurisprudencial que haya establecido que ese defecto procesal, por sí solo, pueda llevar consigo la vulneración del derecho del art.18.3 CE con los consiguientes efectos de prohibición de valoración de la prueba previstos en el art. 11.1 LOPJ". Pasa revista a continuación a cinco SSTC referidas a esta cuestión.
Así, en relación con la 126/00, lo que se dice a título de "obiter dicta" en su fundamento de derecho quinto es que "el hecho de que la decisión judicial se lleve a cabo en las denominadas 'diligencias indeterminadas " no implica, "per se ', la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, pues... lo relevante a estos efectos es la posibilidad de control. Tanto el control inicial, pues aún cuando se practique en esta fase sin conocimiento del interesado, que no participa en ella, aquél ha de suplirse por la intervención del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art 124.1 CE) como el posterior (cuando se alza la medida) por el propio interesado que ha de poder reconocerla e impugnarla.
Por ello, en la citada resolución (se refiere a/fundamento sexto de la STC 49/99) consideramos que no se había quebrado esa garantía al haberse unido las diligencias indeterminadas, sin solución de continuidad, al proceso incoado en averiguación del delito... ". Lo transcrito anteriormente, no es desde luego incompatible con lo afirmado más arriba puesto que la garantía judicial no excluye ni mucho menos la intervención del Ministerio Fiscal en todo momento, conste o no la diligencia de notificación del auto.
La 165/05, se refiere a un defecto de motivación y "como causa concurrente... la falta de notificación al Ministerio Fiscal...
También la STC 259/05, igual que la anterior, establece junto al defecto de motivación de las resoluciones judiciales "como causa concurrente... la falta de notificación al Ministerio Fiscal, lo que ha impedido a aquél ejercer la función de promoción de la defensa de los derechos de los ciudadanos ". O la STC.
146/06, en la misma línea de apreciar la falta de motivación imprescindible, añadiendo la falta de notificación al Ministerio Fiscal.
Esta última omisión, según se desprende de lo anterior, es causa concurrente, pero no decisiva por sí sola para declarar la vulneración del art. 18.3 CE por falta de garantía del control de la medida autorizada con motivación suficiente por el Juez de Instrucción, como señala la mencionada STS 793/07 máxime cuando el propio Ministerio Fiscal, que no formuló protesta alguna, sostiene en la impugnación del recurso, la legalidad de las intervenciones.
Por todo ello, el razonamiento invalidante de las escuchas esgrimido por los recurrentes -la garantía judicial para ser tal exige el conocimiento previo del Fiscal de la adopción de la medida-, no se deduce de la norma constitucional ni directamente de la doctrina que la interpreta, lo que ha de conllevar la desestimación de la queja planteada.
No siendo ocioso destacar la actual doctrina del Tribunal Constitucional SS. 197/2009 de 28.9, 219/2009 de 21.12, 220/2009 de 21.12, 26/2010 de 27.4, 72/20 10 de 18.10, en el sentido de que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se coima con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del ordenamiento español, el Juez de instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. En ese contexto -y siempre en referencia a supuestos en los que los Autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas diligencias indeterminadas, que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones -han declarado contrario a las exigencias de control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga, cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos (SSTC 205/2002, de 11 de noviembre; 165/2005, de 20 de junio; 259/2005, de 24 de octubre; 146/2006, de 8 de mayo). Por tanto "lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese" (STC. 197/2009 de 28.9). Lo que llevaba a concluir en aquel caso -en el que las intervenciones telefónicas se habían acordado en el seno de unas diligencias previas, de cuya existencia tuvo conocimiento el Ministerio Fiscal desde el primer momento- que la falta de constancia en las actuaciones de un acto formal de notificación al Fiscal de los autos que autorizaron y prorrogaron las intervenciones telefónicas no constituía un defecto constitucionalmente relevante en el control de la intervención, en la medida en que no impidió el control inicial de su desarrollo y cese y no consagró, por tanto, un secreto constitucionalmente inaceptable".
En la misma dirección SSTS. 1246/2005 de 31.1, 13 8/2006 de 23.11, 1187/2006 de 30.11, 126/2007 de 5.2, 1013/2007 de 26.11, 1056/2007 de 10.12, 25/2008 de 29.1, 104/2008 de 4.3, 134/2008 de 14.4, 222/2008 de 29.4, 530/2008 de 15.7, 671/2008 de 22.10, 901/2009 de 24.9, 98/2010 de 2.2, 628/2010 de 1.7, 362/2011 de 6.5, vienen sosteniendo que esa falta de notificación al Ministerio Fiscal, solo constituiría, en su caso, una irregularidad procesal, sin trascendencia alguna respecto al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE.
OCTAVO: Por último en relación a la falta de cotejo por el secretario judicial de la totalidad de las comunicaciones intervenidas y la ausencia de notificación a las partes de la practica de la diligencia de cotejo que les impidió concurrir a la audición de las cintas, debemos recordar que no existe ningún precepto que exija la transcripción, ni completa ni parcial, de los pasajes más relevantes. La transcripción no es requisito impuesto por la Ley y en lo referente a las transcripciones de las cintas, éstas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que solo están las imprescindibles (SSTS. 14.5.2001,. 7.5.2007, 4.11.2008, 8.1.2009, 6.7.2009). La STS. 31.3.2009 admite la transcripción no impugnada como prueba de lo grabado, oído en juicio o no "más ante el silencio y pasividad procesal y dada la constancia indeleble de la transcripción obrante en autos, y propuesta por el Fiscal como prueba documental, no impugnada ni atacada de contrario, obligaba al tribunal de instancia a tomarlas en consideración, dado el carácter imperativo impuesto por el art. 726 L .E.Cr. y ello tanto las grabaciones que se oyeron directamente en juicio, como las que no se oyeron".
Las SSTS. 363/2008 de 23.6, 1778/2001 de 3.10, y 807/2001 de 11.5, recuerdan que el contenido de esas escuchas, como medio de prueba plena en el juicio deberá ser introducido en el mismo regularmente, bien mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba, mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas, criterio también reiterado en las SSTS 1070/2003, 22 de julio y 112/2002, 17 de junio.
En definitiva como recuerda la STS. 3.2.2009 "...es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo.
Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6, 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4 que expresamente dice: " La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor " confort " y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba".
Respecto a la renuncia a la audición y lectura por todas las partes, esta Sala ha declarado que no puede ser instrumentalizada con posterioridad para alegar vulneración de derechos por no haber sido introducidas correctamente las grabaciones en el plenario. Así en SSTS. 8.1 y 6.7.2009 indicábamos que..." Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa". Con anterioridad ya la STS. 25.11.2008, Había señalado que la audición o lectura de las mismas en el juicio oral da cumplimiento a los principios de oralidad o contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional" (STS. 362/2011 de 6.5).
Esta es la situación producida en el presente procedimiento. Así consta que en el acto del juicio oral, el Presidente del Tribunal requirió a las partes para que se manifestaran en orden a las conversaciones no transcritas a los efectos de proceder a su correspondiente audición, manifestándose por todas las defensas que no se alegaba nulidad del reflejo documental de las conversaciones y no se estimaba necesaria la audición de las mismas.
Finalmente la falta de citación de las partes para la diligencia de cotejo por el Secretario judicial, no pasa de ser una mera irregularidad procesal sin transcendencia constitucional. Si las partes disponen de las grabaciones originales, no se entiende necesario que hayan sido citadas las partes para tomar parte en la transcripción, no es una prueba preconstituida, no prejuzga la impugnación posterior y no añade complemento necesario alguno a la fe pública, en un caso, como el presente, en el que las partes renunciaron a la audición de las cintas y lectura de las transcripciones, dando por bueno el contenido de las obrantes en la causa cotejadas por el Secretario Judicial, no siendo admisible la queja formulada en esta sede casacional.
El motivo, por lo expuesto se desestima.
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