Civil – Contratos. Contrato de obra. Responsabilidad por defectos en la construcción. Sustitución de la reparación “in natura” por el pago del coste de la reparación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 19 de septiembre de 2011. Pte: MARIA COVADONGA SOLA RUIZ. (1.569)

CUARTO.- En orden a la procedencia de la condena al pago de la cantidad equivalente al coste de la reparación, frente al reparación in natura, baste para desestimar dicho motivo de impugnación, recordar lo  ya manifestado por este mismo tribunal en Sentencia de fecha 18 de enero de 2010 que, con cita a otras anteriores, refiere "La STS de 27 de septiembre de 2.005, recoge un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre el particular, e indica que: " Así se desprende de lo dispuesto en los arts. 923 y 924 LEC., que aquí se aplica, determinándose, por remisión de los aps. 2º y 3º del último precepto indicado, a fijar el importe del resarcimiento indemnizatorio, por las normas del incidente de ejecución de los arts. 928 y sigs. del mismo Texto legal: lo anterior, asimismo se deduce de lo dispuesto en el art. 18.2 LOPJ, y en su caso, del art. 1098 C.c., aunque éste no sea tan específico, en cuanto a la obligación sustitutoria, como los anteriores.

La jurisprudencia de esta Sala, aunque mantiene, en principio, la tesis derivada de esos preceptos legales, no se ha manifestado de manera uniforme acerca de la naturaleza de la obligación que el contratista (aquí, promotor) asume, por "vicios de la construcción", como recuerda la reciente Sentencia de esta Sala. de 13 de julio de 2005, la que trae a colación lo dicho por la también de la misma, de 10 de marzo de 2004, en la que se señala que "existen tres posibilidades por lo que se refiere a la satisfacción del derecho a la reparación del dueño de la obra): a) Obras de subsanación -in natura-.b) Reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por... los propietarios. c) Solicitar que se fije cantidad determinada para que..., los propietarios puedan afrontar por sí mismos y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó "en el caso enjuiciado en dicha Resolución; y, sigue diciéndose en la indicada más reciente Sentencia, que, "una larga jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener la reparación "in natura" es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera (S.S. de 2 de diciembre de 1994).

Sin embargo, esto no ha impedido que la misma jurisprudencia haya considerado que en el caso de que el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constatados, haya que considerar que se ha efectuado la reparación incorrectamente, o bien que habiéndose requerido el cumplimiento de la obligación, el obligado no lo ha realizado, por lo que el principio indemnizatorio está también presente en el art. 1591 C.c. (S. de 7 de mayo de 2002), ya que responde a la protección del interés más fundado en derecho"; y aunque insiste la Resolución que se sigue en que, si bien el derecho a pedir una indemnización "in natura" no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar, hay que entender que ésta es una excepción a la regla general del art. 1098 C.c., requiriéndose para ello de determinadas actuaciones o situaciones, como son el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y "que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales".

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto objeto de las actuaciones, resulta procedente la reclamación directa de una indemnización, en atención al hecho de que la prueba practicada ha puesto de manifiesto una manifiesta actitud de dejadez de la entidad promotora en relación con un conjunto de vicios o defectos que conocía, en virtud del listado presentado por la parte actora en la fecha del otorgamiento de la................ -....... de 2.006- sin que, en los..... meses siguientes transcurridos desde la interposición de la demanda procediera a la reparación, salvo algunos defectos de escasa entidad esto es, sin obtener resultado alguno, y más cuando en la contestación la entidad demandada niega la existencia de los vicios o defectos, lo que implica un muy escaso interés del constructor en su obligación de reparar los vicios o defectos que le son imputables y en atender a sus legítimas pretensiones"; y en la de fecha 20 de octubre de 2006 por la que: "Examinada la doctrina jurisprudencial sobre el particular, se aprecia que algunas sentencias, en especial la antes citada y la de 17 de marzo de 1.995, se indica que "el artículo 1591 del Código Civil impone primordialmente al contratista y a los técnicos (cuando todos ellos sean los responsables de los vicios ruinógenos, como aquí acontece) una obligación de hacer, un "facere", consistente en reparar los daños derivados de la ruina, y sólo en el caso de que no lo hagan en el plazo que se les señale o lo realicen defectuosamente es cuando se mandará ejecutar a su costa, con la correspondiente indemnización del importe de lo ejecutado, conforme establecen los artículos 1098 del Código Civil y 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y como ya tiene declarado esta Sala en las antes dichas sentencias".

No obstante ello, se considera corriente mayoritaria la que, en determinados supuestos permite al perjudicado tres tipos de actividades reparadoras, que según la STS de 10 de marzo de 2.004, son las siguientes:

"a) Obras de subsanación y reparación "in natura" a cargo del contratista y en su caso del promotor, técnicos y personas que resultasen condenadas, a fin de dejar el edificio en condiciones de seguridad y habitabilidad suficientes (sentencias de 13-7 y 10-11-1995; 29-5-1997; 18-12-1999 y 31-3-2000).

b) Reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de Propietarios en obras restauradoras de los vicios constructivos cuando los gastos correspondientes son exclusivamente de cargo de los que intervinieron en el proceso edificativo y así resulte de sentencia condenatoria, lo que implica  que los declarados responsables no los asumieron en su debido tiempo y las reparaciones dinerarias actúan así como las procedentes, pues la ejecución "in natura" en estos casos daría lugar a dilaciones y conflictos (sentencia de 8 de noviembre de 2002).

c) Cuando se plantea demanda, como aquí sucede, para solicitar se fije cantidad determinada para que la Comunidad de Propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias de consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas del inmueble afectadas por la situación de ruina que se denuncia, lo que resulta procedente y, en este caso, por el resultado de las pruebas practicadas....... (sentencias de 10-3-2001 y 18 de diciembre de 2001).

En la STS de 10 de octubre de 2.005, se indica que, en nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor en forma específica. Como puso de manifiesto la sentencia de 13 de julio de 2005, la reparación in natura es preferente a la indemnizatoria, tratándose de obligaciones de hacer, como es la que podía exigir la demandante, y añade que, " Sin embargo, la regla general a que se refiere la sentencia de 17 de marzo de 1995, y la norma del artículo 924 de la Ley procesal citada (hoy, los artículos 705 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, que, como la derogada, regulan la ejecución de sentencias que contienen una condena a realizar prestaciones de hacer) no impiden que, en determinadas circunstancias, el acreedor, sin esperar a dicha condena (y su ineficacia), pueda realizar por sí o por otro la reparación de lo mal ejecutado por el deudor y reclamar al mismo el coste de tal prestación.

Ello sucede cuando resulte evidente que el obligado no va a cumplir, correctamente, la prestación de hacer que debe o cuando haya sido requerido a ejecutarla sin resultado positivo (sentencias de 7 de mayo de 2002 y 13 de julio de 2005). La realidad de este requerimiento a la promotora, suficiente a estos efectos, y la oposición procesal de los demandados a asumir sus responsabilidades (sentencia de 10 de marzo de 2004), unidas al legítimo interés de la demandada en no vivir permanentemente con las incomodidades derivadas de los defectos en la construcción (en términos de la repetida sentencia de 13 de julio de 2005), justifican que, en el funcionamiento del contrato de ejecución de obra, la demandante, tras reparar por sí las deficiencias, reclame a los demandados el coste de la reparación."....; y en la de 14 de julio de 2006 por la que: Analizadas detenidamente las actuaciones, a las que se irá haciendo expresa referencia, y puestas en relación con la resolución recurrida, este Tribunal concuerda y hace propias, por acertadas, las consideraciones por el Juzgador "a quo" expone en el considerando octavo, y traduce en la parte dispositiva (apartados 4, 5 e "in fine"), precisamente para evitar futuros problemas de ejecución, que en modo alguno deviene imposible respecto de la cubierta, al estimar la pretensión indemnizatoria subsidiaria según la demanda, y necesaria la reparación para evitar mayores daños, o su agravamiento, y mayores perjuicios; de lo contrario, se favorecería a los culpables que procuraren dilatar la reparación de los defectos, solicitada con carácter principal.

Se concuerdan asimismo, la concurrencia y efectos del principio "perpetuatio jurisdiccionis", pues al tiempo de formular la demanda seguían y existían los defectos y los desperfectos, siendo reparado uno de ellos (la cubierta) durante la sustanciación del proceso, por razones de urgencia y, aún estimándose la demanda, sólo podía cumplirse abonando el valor de la reparación de la cubierta: En el caso de autos, la actora no ha transformado ni ampliado pretensiones ni peticiones sino aplicado con mayor intensidad la consecuencia subsidiaria indemnizatoria, por haber sobrevenido la urgencia de reparar, por sí, la cubierta, y la inactividad de los demandados en orden a una puntual reparación de la misma no desvirtúan la negación de eficacia a las variaciones que se han iniciado el procedimiento sobre el estado de los hechos o cosas, contemplado en la demanda y en las contestaciones, y el indicado principio exige resolver la cuestión litigiosa tendiendo a la situación fáctica existente al momento en que se ejercitó la acción (STS de 7-julio-89, 8-noviembre-97, 28-mayo-97, 17-marzo- 97, 13-mayo-95, entre otras muchas). En algunos casos dadas las tensiones que se suscitan en las relaciones entre las partes se ha adoptado la solución de conceder desde el principio una indemnización en dinero como remedio más práctico y eficaz de solventar las discrepancias surgidas.

Esta solución alternativa se mantiene en la LOE, como se deduce de su art. 19.6, cuando faculta al asegurador para optar entre el pago en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismos. Al reconocerse esa solución específicamente en relación con el asegurador podría entenderse que los demás responsables no la tienen y sólo les estará permitido el abono en metálico si la reparación se ha hecho imposible cualquiera que sea la causa conforme a los criterios jurisprudenciales antes expuestos. Pero también puede llegarse a la conclusión contraria, es decir a sostener que corresponde a los demás obligados, sobre todo en el caso de aquéllos que no dispongan de una organización empresarial que les permita acometer directa y materialmente la reparación de los defectos. De la redacción del párrafo segundo del art. 18 puede llegarse a esa conclusión porque cuando se reconoce el derecho de repetición de los agentes responsables directos frente a los demás o de los aseguradores frente a aquéllos, se habla de indemnización por la que han sido condenados o que han satisfecho extrajudicialmente, que es vocablo que no se identifica sólo con reparar. Y, en el mismo sentido y finalidad, las resoluciones dictadas por esta Sala en  fechas de 14-febrero y 13-enero-2005, 2-diciembre, 2-junio y 14-febrero-2003, y 31-julio- 2002, entre otras.".

Idem en las de fechas 26 de septiembre de 2007, 24 de abril de 2007 y 6 de octubre de 2006, de esta Sala".

En el caso, como recoge la resolución recurrida, los dictámenes periciales y la prueba documental ponen de manifiesto no sólo la urgente necesidad de proceder a la reparación de las deficiencias que implicaban una entrada de agua en el inmueble y a fin de evitar un agravamiento de los daños, sino igualmente que con anterioridad, al momento y con posterioridad al otorgamiento de la escritura de compraventa, los accionantes ya dejaron constancia de la necesidad de proceder a la subsanación de múltiples deficiencias, sin que ni entonces ni durante la sustanciación del procedimiento se les haya ofrecido solución reparatoria satisfactoria, de hecho en el propio pleito se sigue negando sino la certeza de las deficiencias si al menos la responsabilidad que se les imputa.

Por último tampoco se aprecia una especie de enriquecimiento injusto a favor de los actores por doble indemnización de conceptos según alega el recurrente, pues si bien es cierto que en su día retuvo de parte del precio de la compraventa la suma de 40.000.- euros, la resolución de instancia correctamente acuerda detraer del montante total indemnizatorio dicho importe.

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