Sentencia de la Audiencia Provincial de 19 de septiembre de 2011. Pte: CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT. (1.561)
SEGUNDO.- Concretamente en lo que a la posición estricta se refiere- que es (insistimos la seguida por este Tribunal ad quem en aquellas resoluciones y que a continuación se reproduce) la de que el comodato (de "commodum", provecho) es un contrato real que se perfecciona por la entrega de una cosa no fungible que una de las partes contratantes, el comodante, hace a la otra parte contratante, el comodatario, cediéndole gratuitamente su uso durante cierto tiempo, transcurrido el cual debe el comodatario restituir la cosa que le fue entregada (artículo 1.740 del Código Civil). Una de las características esenciales del contrato de comodato, junto a la gratuidad, es la duración temporal, la cual puede encontrarse expresamente estipulada por los contratantes (fijándose un plazo de duración), y, de no ser así, es decir en ausencia de pacto de duración, la restitución habrá de hacerse cuando concluya el uso para el que se entregó la cosa, debiendo estarse al uso que las partes hubieran pactado, y, en su defecto, al que resulta determinado por la costumbre de la tierra(artículos 1.749 y 1.750 del Código Civil).
Dentro de la regulación jurídica del comodato, en el artículo 1.750 del Código Civil, se prevé el supuesto de la entrega de una cosa no fungible con cesión gratuita de su uso cuando no se hubiere pactado la duración del contrato ni el uso a que hubiere de destinarse la cosa prestada y no resulta éste determinado por la costumbre de la tierra, en cuyo caso "puede el comodante reclamarla -la cosa entregada- a su voluntad" (en decir cuando le venga en gana). Y, esta situación jurídica, se conoce con el nombre de " precario". Se trata del concepto estricto o restringido, que tiene su origen en lo que, en Derecho romano, se denominaba precario (de "preces", ruego, imprecación) para referirse al contrato por el que una persona concedía a otra el uso gratuito de una cosa con la facultad de revocársela a su arbitrio. En Roma era el precario un contrato innominado, distinto esencialmente del comodato, pero, posteriormente en los Códigos modernos, se incluyó y refundió en el comodato.
En nuestro ordenamiento jurídico, bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, junto al concepto estricto o restringido de precario del artículo 1.750 del Código Civil de 1889 coexistía un concepto amplio que nos proporcionaba la ley procesal, dentro de la regulación del juicio de desahucio, en el número 3o del artículo 1.565, al decir que "procederá el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced".
Concepto amplio de precario, no exento de antecedentes romanos, en el que tenían cobijo, además de la situación propia y genuina de la cesión en precario del concepto estricto y restringido, otras situaciones distintas, como son las de posesión tolerada y las de posesión sin título, bien por carecer completamente de título para poseer o bien porque el título hubiera perdido su eficacia con posterioridad.
En definitiva, el concepto amplio de precario se extendía a toda persona que poseyere una finca sin derecho para ello y sin pagar renta o merced. Y así se vino proclamando en numerosas sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Pero conviene no olvidar que esta doctrina jurisprudencial tiene su único y exclusivo apoyo en la dicción literal del número 3 del artículo 1.565 de la Ley rituaria de 1881 que introduce, en nuestro ordenamiento jurídico, el concepto amplio de precario.
A la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil quedó derogado y sin contenido el número 3o del artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y subsistente el artículo 1.750 del Código Civil. La derogación del número 3º del artículo 1.565 de la vieja ley procesal deja vacía de contenido la doctrina jurisprudencial en él basada. Y en el número 2o del apartado 1 del artículo 250 de la nueva ley rituaria se dice que: "Se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueno, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca". La dicción legal en la nueva y en la vieja ley procesal es distinta, pues mientras, en la nueva, sólo se permite la recuperación de la posesión, por este cauce procedimental, respecto de "fincas cedidas en precario ", en la vieja ley se permitía la recuperación de la posesión, por el juicio de desahucio, respecto de "fincas disfrutadas o tenidas en precario sin pagar merced".
De tal manera que, en la nueva ley rituaria, desaparece el concepto amplio de precario (posesión concedida, tolerada y sin título por ausencia originaria o sobrevenida) acogiéndose el concepto estricto o restringido del artículo 1.750 del Código Civil (posesión concedida). Así se desprende de la comparación entre lo que se decía en el número 3o del artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y lo que ahora se dice en el número 2o del apartado 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, siempre que tengamos en cuenta, para hacer la comparación, los dos conceptos de precario existentes, el estricto o restringido y el amplio.
Por lo demás, ni que decir tiene que, el dueno de una finca no cedida en precario, dispone de un cauce procesal para recuperar su plena posesión en las situaciones de posesión tolerada o sin título por ausencia originaria o sobrevenida, pero, ese cauce procesal, no es el previsto en el número 1o del apartado 2 del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente.
TERCERO.- En el caso reexaminado la sentencia de primera instancia consideró no se había acreditado una relación laboral y, si acaso, una prestación de favores mutuos, dado que el actor residía fuera de la isla de Gran Canaria y necesitaba pagar aquí tributos y otros análogos, adelantando el pago los demandados, a quienes el actor posteriormente les reintegraba lo que habían abonado, y que ello constituía un simple acto de liberalidad del actor que les dejó la vivienda litigiosa desde el ano 1996, hasta que mediante burofax el 17 de octubre de 2008 les requirió para que abandonasen el inmueble.
El demandado ha mantenido que en 1996 se trataba de una ocupación de la finca por su simple generosidad ante la apurada situación económica del entranable jubilado codemandado quien, agradecido, realizaba los favores que le pedía el demandante tales como facilitar el acceso a la vivienda de terceros que prestaban servicios o adelantar los pagos de luz y de agua y que en 2004 cuando ya ni el demandante ni sus familiares usaban la casa, ni siquiera escasos días, el actor permitió que siguieran usando la vivienda hasta que decidiera darle otro destino.
Nosotros entendemos, como sostienen los codemandados apelantes, que la posesión por parte de estos de los documentos que reflejan, en su contenido, el pago de servicios domésticos, con la expresión "honorarios" por el mantenimiento de la casa y que el antiguo administrador del actor (que lo tachó por enemistad pero que ha sido tenido en cuenta en la sentencia para llegar a su conclusión) que reconoció en el juicio esos documentos (cuya autenticidad no ha sido impugnada) manifestó que Maite trabajaba en el chalé vigilando que todo estuviera correcto; incluso el recibo y el cheuque Banesto no 3798800.5 (folio 89) el documento no 88 (folio 90) con el membrete de "SACAR, S.A.", librados por la citada entidad (cuyo administrador Único es el demandante) a favor de Maite, son documentos que reflejan que esos favores mutuos, de que habla la sentencia, significaban que no hubo cesión gratuita del bien y sí un encomendar a los codemandados gestionar administrativamente lo cobros y los pagos y velar por mantener la casa en correcto funcionamiento y en limpieza, presta para recibir el alojamiento temporal de los familiares del demandante, a cambio de la ocupación de la casa y con reembolso de las cantidades anticipadas, suerte de mandato, que evidentemente no constituye una cesión gratuita durante cierto tiempo.
[Ver: www.poderjudicial.es - Accede a la Jurisprudencia ]
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