Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 22ª) de 21 de noviembre de 2011 (D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES).
TERCERO.- La guarda y custodia compartida tiene una serie de efectos positivos:
a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática;
b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.,
c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos;
e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos;
f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de lo progenitores;
g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor; y
h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.
Sin embargo no puede afirmarse que la guarda y custodia compartida constituya una solución única que valga para todas las situaciones de ruptura matrimonial con hijos, sin perjuicio de que de "lege ferenda" pudiera constituirse en el futuro como una solución preferencial, como viene haciéndose en otros países de nuestro entorno.
El padre tiene capacidad para ostentar la guarda y custodia y ha participado activamente en la educación del hijo, así en el interrogatorio practicado en primera instancia la demandada afirmó (minuto 33) que han compartido los dos el cuidado del niño. Ahora bien el establecimiento de una guarda y custodia compartida requiere como presupuesto una situación de entendimiento y flexibilidad entre los progenitores, la cual en el supuesto enjuiciado está ausente de una manera casi total, llegando a la conflictividad judicial. Así en la audiencia practicada en esta alzada el demandante reconoció que la comunicación entre ambos se produce básicamente por escrito, señalando que la comunicación directa es muy escasa y calificó la comunicación como pobre (minuto 3). En base a lo expuesto y atendido el criterio del beneficio del menor que es el criterio prevalente en esta materia la guarda y custodia compartida debera revocarse. Y atendiendo a dicho principio y que el hijo ha permanecido con la madre desde que se produjo la ruptura fáctica de los litigantes sin que conste consecuencia negativa para el mismo procede acordar la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre.
CUARTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de régimen de visitas hay que tener en cuenta que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible.
Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del Código Civil, en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.
El hijo necesita una presencia sólida de la figura paterna y existe una buena vinculación afectiva entre ambos, por lo que proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado no se acogerá el régimen de visitas propugnado por la parte apelante, manteniéndose el establecido en la sentencia recurrida a favor del progenitor no custodio que es de mayor amplitud con la variación que en los años pares el padre elige periodo vacacional en verano y Navidad y le corresponde la Semana Santa y en los impares la elección corresponde a la madre que disfrutará íntegramente de la Semana Santa.
Ambos progenitores como titulares de la patria potestad podrán comunicarse con el hijo cuando no estén con él siempre que no interfieran sus actividades de formación u ocio.
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