Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2011 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).
ÚNICO.- Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
El recurrente sostiene que la cantidad de droga aprehendida era tan escasa que no generaba ningún riesgo para el bien jurídico protegido.
En el supuesto presente, se declara que el acusado fue detenido tras haber vendido a Nicanor. una papelina de cocaína de 0,27 gramos con riqueza del 27,92%. Aplicando, la correspondiente regla aritmética, se aprecia que la cantidad de droga intervenida, reducida a su pureza (0,075 gramos ), supera la cantidad de 0,050 gramos de cocaína, establecida por reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 205/2010, de 15 de marzo; 1.276/2009, de 21 de diciembre; y 278/2009, de 18 de marzo) como mínimo psicoactivo de esa sustancia, a partir de la cual produce sus efectos perjudiciales propios sobre la salud.
Con independencia de lo anterior, y pese a no invocarse, la Ley Orgánica 5/2010, 22 de junio, introdujo un segundo párrafo al artículo 368 en el que permitía a los Tribunales, imponer la pena inferior en grado, en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fuesen de escasa entidad y concurriesen especiales circunstancias personales en el autor.
Aunque, evidentemente, la Ley Orgánica 5/2010, entró en vigor el 23 de diciembre de ese mismo año y, por lo tanto, con posterioridad a los hechos y a que se dictase sentencia, es palmario que se trata de una norma penal más favorable en cuanto, en abstracto, posibilita la imposición de una pena inferior.
El artículo 368.2º enuncia como condiciones para su aplicación que los hechos revistan escasa entidad y que se den unas circunstancias personales específicas. Así, en lo que se refiere al presente supuesto, la conducta enjuiciada constituye un simple acto de tráfico al menudeo, según el argot al uso, último escalón en la red de distribución de la droga y, ciertamente, se trata de una única papelina, que reducida a su pureza supone 0,075 gramos de cocaína.
Así, ciertamente los hechos revisten escasa gravedad. Así lo reflejó el propio Tribunal de instancia a la hora de individualizar la pena.
Aunque es cierto que no concurren o al menos, no se expresan otras circunstancias personales, tiene señalada la jurisprudencia de esta Sala, (véase, por vía de ejemplo la sentencia 646/2011, 16 de junio), que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos.
Sigue diciendo esta misma sentencia, que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación de la menor consecuencia no puede estar condicionado a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido.
En tales términos, atendida la escasa entidad de la droga intervenida, y la ausencia de una circunstancia personal que, por el contrario, puede calificarse, -como dice la misma sentencia citada- de peyorativa no neutra, esto es, que a pesar de la escasa entidad merezca un mayor reproche, es patente la concurrencia de las condiciones exigidas por el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal para su aplicación.
Por ello, se estima el motivo y se acuerda imponer la pena de 1 año y seis meses de prisión manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.
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