Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 12ª) de 11 de noviembre de 2011 (D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA OCTAVIO DE TOLEDO).
TERCERO.- La recurrente considera que las deficiencias existentes en el edificio son de suficiente entidad como para suponer un claro incumplimiento contractual, ya que las humedades son consideradas como ruina funcional.
En realidad, dado que en el presente supuesto se trata de dirimir las responsabilidades que puedan existir como consecuencia del contrato suscrito entre ambas partes, y ello al objeto de determinar si la actora tiene derecho a percibir las retenciones efectuadas por la demandada, el hecho de que los vicios o defectos sean o no constitutivos de ruina funcional no tiene una trascendencia directa en la cuestión objeto de autos, ya que lo determinante a efectos de resolver sobre la procedencia de la pretensión formulada por la actora vendrá dado por la posibilidad de aplicar la excepción "non adimpleti contractus", ello con independencia de que las deficiencias sean o no encuadrables en tal concepto de ruina funcional.
No obstante, se analizará tal cuestión, ya que el análisis de la misma, aparte de dar respuesta a la alegación formulada por la recurrente, llevará a encuadrar y perfilar la cuestión de cara a resolver sobre la alegación relativa a la existencia de incumplimiento contractual.
CUARTO.- Si bien la existencia de humedades puede ser considerada como constitutiva de ruina funcional, no se puede sin embargo entender que toda humedad, gotera o filtración comporta la calificación de las deficiencias como ruina funcional.
El Tribunal Supremo atiende fundamentalmente a las consecuencias que las deficiencias existentes provoquen en lo concerniente al goce o habitabilidad de la edificación. Considera la doctrina del Tribunal Supremo como deficiencias generadoras de ruina funcional aquellas que, excediendo de las meras imperfecciones corrientes, constituyan vicios o defectos que hagan la edificación insuficiente para su finalidad propia (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2001, 16 de noviembre de 1996 y 10 de noviembre de 1994, entre otras).
Incluso indica el Tribunal Supremo que la ruina funcional viene dada por aquellos defectos que dificulten el uso normal del inmueble y lo hagan molesto o irritante (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2001, la cual cita en su apoyo, entre otras, las sentencias de 21 de marzo de 1996 y 13 de octubre de 1995).
QUINTO.- A tenor de la pericial realizada por don Anibal a requerimiento de la demandada (folio 156), las deficiencias apreciadas vienen constituidas por humedades en el techo del garaje, alrededor del desagüe del sumidero en las plazas 2, 3, 7, 8, 11, 12, 16 y 17, así como en los trasteros 9 (en el techo y mitad superior de la parte trasera) y 10 (alrededor del desagüe del sumidero). En la segunda visita que efectuó apreció la existencia de nuevas humedades en las plazas 36 y 37, localizadas en el desagüe de los sumideros (folio 157).
La descripción de tales humedades revela su carácter localizado en puntos concretos del garaje y en dos cuartos trasteros, lo cual viene a su vez corroborado por el reportaje fotográfico que se aporta con el referido informe (folios 158 a 160 y 162), e igualmente así se desprende de la última fotografía incorporada al acta notarial (folio 132), de las fotografías que obran en el informe pericial realizado a instancia del actora (folios 248 y siguientes). Por su parte el carácter localizado y puntual de las humedades también fue corroborado por el Sr. Gervasio, a la sazón autor del proyecto de ejecución y director de la obra (0:30 de la diligencia final), el cual así lo indicó al testificar (4:20); el Sr. Anibal ratificó que todas las humedades encontraban alrededor de los sumideros (1:21:20); el Sr. Raimundo igualmente indicó que las humedades se encontraban en la zona de los sumideros, en puntos concretos (58:00), e igualmente el señor Juan Ramón indicó que se trataban de deficiencias puntuales (34:50).
En consecuencia con lo indicado, no se puede entender que las deficiencias apreciadas lleven a calificarlas como constitutivas de ruina funcional, ya que se trata de humedades localizadas en puntos concretos. No consta por lo demás que tengan la suficiente entidad para impedir la utilización de las plazas de garaje y trasteros afectados.
Por tanto, tal y como indica la sentencia recurrida, no se trata de imperfecciones de entidad tal como para impedir la obligación de pago que pesa sobre la demandada.
SEXTO.- Igualmente considera la apelante que es de aplicar al presente supuesto la excepción de incumplimiento contractual, que permite a la parte perjudicada por el incumplimiento abstenerse de cumplir sus obligaciones cuando la parte contraria cumple las que le son propias.
Tal cuestión se encuentra estrechamente vinculada con la alegación que ha sido objeto de resolución en los anteriores fundamentos.
Efectivamente, únicamente un incumplimiento propio y verdadero de las obligaciones contractuales permite a la parte afectada por dicho incumplimiento no dar cumplimiento a sus propias obligaciones, en tanto en cuanto a la parte contraria no cumpla las que le incumben, ya que el mero cumplimiento defectuoso podrá dar lugar a otro tipo de acciones, fundamentalmente a reclamar la indemnización de perjuicios, pero no permitirá sustentar la excepción "non adimpleti contractus" (STS de 26-6-2002 y 25-11-1992, entre otras).
Por su parte, se entiende que existe incumplimiento propiamente dicho cuando la parte incumple el contrato de forma esencial, no bastando un cumplimiento defectuoso de las prestaciones, debiendo tratarse de un incumplimiento grave, que tenga suficiente trascendencia para afectar a la finalidad que se persigue a través del contrato, frustrando el fin objetivo del mismo (STS de 29-04-1998, 31-07-2002, 22-10-1997 y 03-07-1995, entre otras muchas), es decir, cuando el incumplimiento frustra las legítimas aspiraciones de la contraparte (STS 3-03-2005, 20-09-2006 y 31-10-2006, entre otras).
Dada la índole y trascendencia de las deficiencias anteriormente analizadas, a juicio de esta Sala, existe cumplimiento defectuoso del contrato por parte de la actora, pero no un incumplimiento en sentido estricto, es decir de aquellos que permiten apreciar la excepción "non adimpleti contractus", ya que las deficiencias no son de entidad tal que permitan considerar que las aspiraciones de la demandada han quedado frustradas, dado que el edificio ha sido ejecutado, y si bien adolece de las imperfecciones referidas, éstas no consta que impidan, en términos generales, el goce del edificio, ni tan siquiera, como se indicaba, de las plazas de garaje ni de los trasteros afectados por las humedades.
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