Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 3ª) de 9 de diciembre de 2011 (D. MIGUEL ANGEL LOPEZ LOPEZ DEL HIERRO).
SEGUNDO.- Tampoco son los hechos declarados probados constitutivos de un delito continuado de agresión sexual tipificado en el artículo 178 del Código Penal como señalan también el Ministerio Fiscal y la acusaron particular.
En efecto son esenciales para la existencia de la figura de agresión sexual tipificada en el artículo 178 del Código Penal la violencia o la intimidación.
Según reiterada Jurisprudencia la intimidación debe tener relevancia objetiva. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en si misma no tiene. La víctima puede sentirse intimidada pero los actos intimidatorios han de tener objetivamente el componente normativo de la intimidación. La jurisprudencia ha señalado que ello implica la amenaza de un mal o perjuicio para la vida o la integridad física que sea grave e inmediato, amenaza realizada de palabra o mejor aún mediante actos concluyentes. Es cierto que también se ha afirmado que basta que sea eficaz para doblegar la voluntad del sujeto pasivo del delito, sin que sea necesario que tal intimidación sea irresistible, pero ello evidentemente partiendo de la existencia de una amenaza que sea relevante objetivamente (sentencias del Tribunal Supremo de fecha 5 de abril de 20000, 22 de septiembre de 2000 y 23 de diciembre de 2002).
En definitiva, como la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2004 expone, la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrantamiento con un mal racional y fundado (3.10.02). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación.
Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de septiembre de 2002 se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima (SSTS 28 de octubre de 1993, 21 de mayo de 1998, 19 de enero de 2007 y 8 de febrero de 2007 entre otras).
Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima.
Sentada la doctrina anteriormente expuesta y descendiendo al supuesto concreto, vemos que en el acto del juicio oral, fase reina del proceso y donde debe quedar probada, o no, la conducta penalmente relevante del imputado bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, la testigo, en el largo interrogatorio a la que fue sometida, la única alusión a la posible intimidación fue que su padre le dijo que no le dijese a su madre nada de lo ocurrido porque ello le haría daño lo que en absoluto implica intimidación alguna sobre la persona de la víctima.
Menos aún ha quedado demostrada la existencia de violencia ejercida sobre Antonia para satisfacer los apetitos libidinosos del acusado pues la única alusión a la violencia que hizo la testigo, respondiendo a las preguntas que se le formularon a este respecto en el acto del juicio oral fue que, en alguna ocasión, su padre le pegó por sacar malas notas en el Instituto lo que en nada tiene que ver con la violencia exigida en delitos de tipo sexual como el que nos ocupa.
Por todo ello tampoco es de aplicación el artículo 178 del Código Penal .
TERCERO.- Descartada la aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal es preciso determinar en qué precepto es subsumible la conducta de Lucas pues es evidente que sí hubo tocamientos libidinosos por su parte en la persona de su hija ya que, respecto a este extremo, sí se dan las circunstancias necesarias para enervar la presunción de inocencia resumidas en el fundamento jurídico primero de la presente resolución y que damos por reproducidas y corroboradas, además, por la testifical de referencia de Ángeles, tía de la menor a la que contó lo sucedido y por la pericial forense obrante en la causa y ratificada en el acto del juicio oral llegando este Tribunal a la conclusión de que la conducta del acusado encuentra su ajuste en el artículo 181.1 y 3.5º del Código Penal vigente y entendemos que, aunque ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular hayan acusado por este delito, es perfectamente aplicable sin quebrantar, por ello, el principio acusatorio al tratarse de un delito de la misma naturaleza jurídica de los que venía siendo acusado por las acusaciones pública y privada, está regulado en el mismo título que la violación y la agresión sexual, las conductas recogidas en él vulneran el mismo bien jurídico protegido, que es la libertad sexual, y tiene, en cambio, un tratamiento penológico más benigno.
En efecto el artículo 181.1 del Código Penal castiga al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizase actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona.
Dicho delito se define, por tanto, como la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento de esta última.
Consta de un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal y de un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "animo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual.
Todos estos elementos concurren en la conducta del denunciado el cual realizó de forma continuada tocamientos a su hija en zonas erógenas con el fin de satisfacer sus apetitos libidinosos.
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