Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 2ª) de 20 de octubre de 2011 (Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ-RIVERA GONZALEZ).
SEGUNDO.- Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en reiteradas ocasiones, sirva por todas su sentencia de 23 de junio de 2011, el delito de abandono de familia tipificado en el artículo 227 del C. Penal, trata de dar protección a los miembros económicamente más débiles en situaciones de crisis matrimonial, o en procesos de filiación o de alimentos, castigándose en el mismo la conducta de quien deja de cumplir, pudiendo hacerlo, las obligaciones económicas establecidas en la resolución judicial o convenio judicialmente aprobado en los caso de procedimientos matrimoniales; delito que precisa, junto con un elemento de carácter objetivo, a saber, el impago de la cantidad establecida durante el periodo, un elemento de carácter subjetivo, representado por la renuencia o voluntad decidida de incumplir el mandato judicial a pesar de gozar de capacidad económica para cumplir dicha obligación.
Es decir, la necesaria culpabilidad del sujeto derivada de la imposibilidad de atender a la obligación impuesta, pues cuanto el agente se encuentra en una situación constatada de imposibilidad de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y en consecuencia la ausencia de la culpabilidad por cuanto esta situación vendría fundamentada en la existencia de un estado de necesidad.
(...)
TERCERO.- (...) ha de señalarse que de la prueba practicada en el acto del juicio oral, así como la documental obrante en las actuaciones, resulta acreditado el incumplimiento por parte del acusado del abono de la pensión de alimentos, en unos meses de forma total (junio, julio y agosto de 2005; enero, marzo, abril, junio, septiembre y diciembre de 2007; enero, septiembre y octubre de 2008; julio de 2009 y a partir de septiembre de 2009. Folios 75 a 77 y folio 59) y en otros de manera parcial (resto de los meses oscilando entre los 50 euros y los 200 euros folios 75 a 79 y 59 y 60) sin que se hubiera probado de forma alguna que dicho incumplimiento total y parcial haya obedecido a una imposibilidad económica, y ello por cuanto sus manifestaciones acerca de los préstamos a que hubo de hacer frente al extinguirse la sociedad de gananciales, de un lado, no hallan refrendo probatorio documental alguno y, de otro, la propia denunciante refuta dicho aserto al afirmar en el plenario haber tenido que asumir los pagos junto con el hermano del acusado, que actuó de garante de dichos préstamos, a lo que debe añadirse que, según se colige de la hoja laboral obrante en las actuaciones, se hallaba trabajando para la empresa Securitas Direct España, percibiendo unos 1.100 euros al mes, y sus alegaciones acerca de los embargos consignados en la referida nómina se hallan asímismo huérfanos de toda prueba, sin que tampoco haya acreditado el alquiler que abona por el piso donde reside, por lo que no se puede estimar acreditada la justificación que alega para esa reducción en la obligación pecuniaria, ya que como tiene dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de febrero de 2001 "...de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de la omisión" y así lo ha recogido con acierto el juzgador " a quo" al tipificar su conducta como subsumible en el tipo del artículo 227 del C. Penal.
Sin que a ello obste, y con ello se da contestación a la alegación del recurso relativa a la existencia de un pacto verbal, que el apelante dice convino con la denunciante hace cuatro años que se situaría en el año 2006 a la vista de su declaración efectuada el 22 de enero de 2010 (folios 31 y 32) por cuya virtud los hijos quedarían al cuidado del padre pernoctando con él, llegando a manifestar en el acto del juicio que así sucedía durante los 26 de los 31 días que tenía el mes, pues de las manifestaciones de la denunciante, tanto en la instrucción, como en el plenario, se desprende que, tras comenzar la denunciante a trabajar por turnos rotativos en la empresa HERMANOS CASTRO de Mieres desde el año 2007, se ofreció el acusado a cuidarlos, comiendo y merendando con la denunciante ante la renuencia de aquel a que las abuelas de los menores se hicieran cargo de ellos en esos periodos de trabajo de la madre, lo que sucedía durante 15 días al mes, por lo que se trataba más de un reparto de horarios para adecuarse a las circunstancias laborales de la denunciante; manifestaciones mantenidas a lo largo de todo el procedimiento, que no quedan desvirtuadas por las declaraciones de las tres testigos que depusieron a instancia del acusado, pues las mismas, aparte de manifestar una enemistad con la denunciante, únicamente reseñan que ven a los menores dirigirse a casa del padre y permanecer en ella lo que no pugna con lo afirmado por la denunciante, ni puede tacharse de falto de rigor lo por ella declarado, por lo que a la vista de todo ello no se puede considerar la existencia de ese acuerdo verbal pretendido por el apelante con el efecto de justificar el impago de la prestación.
A lo anterior, ya de por sí suficiente para la desestimación de la referida alegación, debe añadirse que si ese pacto es referido al año 2006 (cuatro años atrás) y que según el apelante justificaría el incumplimiento de la obligación, no se acierta a comprender los ingresos parciales coincidentes con ese periodo, y que el tan referido pacto no se hubiere materializado en la correspondiente Modificación de Medidas, que bien pudo instar en el divorcio contencioso promovido por la denunciante que, por cierto, también es coincidente con el periodo en que se había alcanzado el tan repetido acuerdo verbal, siendo igualmente difícil de conciliar dicho procedimiento contencioso con el mutuo acuerdo que insiste el apelante presidió dicho pacto que ahora pretende hacer valer.
Al no considerarse acreditada la realidad de dicho pacto, ello releva de examinar la cuestión relativa a su validez, al tratarse de prestaciones económicas sin homologarse judicialmente como pretende el recurrente, alegando jurisprudencia al respecto pues, como ya se ha dicho, este tribunal no estima acreditada su realidad.
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