Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2012 (D. JUAN SAAVEDRA RUIZ).
PRIMERO.- Por auto de 18 de febrero de 2011, dictado en la ejecutoria
núm. 47/2009 en cumplimiento de la Disposición Transitoria
Segunda de la Ley Orgánica
núm. 5/2010, de 22 de junio, la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª)
acordó no haber lugar a revisar las penas impuestas a Pascual en dicho procedimiento
mediante sentencia de 30 de junio de 2008, en virtud de la cual fue condenado
como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias
gravemente lesivas para la salud (art. 368 CP), sin concurrencia de
circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de
tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 36 euros, con dos
días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de la mitad
de las costas causadas, decretándose al propio tiempo el comiso de la sustancia
y dinero intervenidos por estos hechos para darles el destino legalmente
previsto.
SEGUNDO.- Frente al citado auto ha interpuesto recurso de casación el
penado, articulando un único motivo de queja en el que, sobre la base de los
arts. 849.2 y 850.1 LECrim y 5.4 LOPJ, viene a denunciar la infracción de los
arts. 24 y 25 de la
Constitución , que relaciona con el art. 14.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Considera procedente revisar las
penas a las que en su día fue condenado y acomodarlas a la nueva redacción dada
al art. 368 CP por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, en virtud del
contenido de las Disposiciones Transitorias de dicha Ley y del art. 2.2 CP.
El argumento que centra su recurso gira en torno a la pertinencia de
la revisión aun en supuestos de «vacatio legis», al poder incurrirse en una
indebida privación de libertad de quien se halla cumpliendo condena, planteamiento
que evidentemente no afecta al caso de autos, en la medida en que el auto en
cuestión se dictó el 18/02/2011, es decir, estando ya plenamente vigentes las
redacciones sustantivas derivadas de la mentada reforma. Aunque no se dice
expresamente, cabe entender que lo que en verdad interesa el recurrente es una aplicación
retroactiva del nuevo subtipo atenuado, incorporado por dicha Ley Orgánica al
art. 368 CP como inciso segundo, tal y como de hecho había expresado en su
escrito de preparación de la casación.
El motivo, en tales términos, debe ser estimado.
Procede recordar una vez más, siguiendo para ello lo expuesto en
nuestras SSTS núm. 1419/2011, de 22 de diciembre, ó 62/2012, de 14 de febrero, entre
otras muchas, que la
Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm.
5/2010, de 22 de junio, ordena literalmente en su segundo inciso a los Jueces o
Tribunales que procedan a "revisar las sentencias firmes y en las que el
penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más
favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio
judicial", a lo que se añade como pauta interpretativa que "[e]n las
penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la
duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea
también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el
supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa
de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la
sentencia". Como asimismo señalábamos en aquellas resoluciones, tal
Disposición coincide en su contenido con la Disposición Transitoria
Quinta del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, igualmente vigente, y
ambas excluyen la revisión de las penas privativas de libertad "cuando la duración
de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible
con arreglo a esta reforma del Código". Por tal motivo, al mantener en el
auto que se recurre las condenas iniciales a tres años de privación de libertad
y 36 euros de multa, la Sala
de instancia se limitó a aplicar dichas reglas transitorias, a las que
ciertamente se halla vinculado, pero sin adentrarse en un estudio de
pertinencia del nuevo subtipo.
En definitiva, desde una correcta interpretación del precepto exigida
por los principios de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad, al
disponer la norma que los Tribunales «podrán imponer la pena inferior»3 en
atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del
culpable, no debe entenderse que, concurriendo ambos factores, el Tribunal
pueda optar libremente entre rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa
más bien que, estando facultado para apreciarlos mediante una razonable
valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de
rebajar la pena en un grado, si los estima concurrentes. Lo que «puede» el
Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del
culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de
concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al
acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción
penológica. También venimos manteniendo (por todas, SSTS núm. 62/2012, de 14 de
febrero, y 932/2011, de 22 de septiembre) que para analizar si procede o no una
aplicación sobrevenida del subtipo atenuado es preciso ajustarse en sus propios
términos a la resultancia fáctica y motivacional de la sentencia en su día
dictada para comprobar, en esta fase de ejecución de condena, si procede o no
su aplicación retroactiva (art. 2.2 CP), tal y como solicita el recurrente.
Como elementos cualificadores de la discrecionalidad reglada que
permite el art. 368.2 CP se ofrecen dos parámetros -la escasa entidad del hecho
y las circunstancias personales del culpable-, conceptos cuyos perfiles, no
delimitados por la norma, deben relacionarse respectivamente con la menor
antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor (SSTS núm. 42/2012,
de 2 de febrero, y 1392/2011, de 29 de diciembre). Así, el primer elemento
estará vinculado a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación,
capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido -salud
pública colectiva-, de modo que concurrirá en supuestos en los que es escasa la
cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta
aislada, no se haya acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos
como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad.
En cuanto a la menor culpabilidad, propia del segundo elemento, las
circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las
circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad
personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido
supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del
art. 67 CP, las circunstancias que sean acogidas en el ámbito del subtipo
atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También
parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser
distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código
Penal. Así, pueden resultar relevantes el carácter de delincuente primario (al
menos, en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas),
la condición de consumidor u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación
de atenuantes, revelen esa exigencia de una menor culpabilidad por el hecho (STS
núm. 1022/2011, de 10 de octubre).
En el presente caso, la redacción fáctica viene a afirmar que la tarde
de autos el ahora recurrente, en unión de otro sujeto no enjuiciado, procedió a
entablar una conversación con un tercer individuo al que, a cambio de dinero,
ambos entregaron dos envoltorios -uno cada uno- con lo que resultaron ser 0'271 gramos de heroína al
24'2 % de pureza, expresada en diacetilmorfina base y valorada en 1550 pesetas,
procediéndose por los agentes actuantes a la inmediata interceptación de estas
sustancias en poder del adquirente y, en el del acusado, de un total de 2850
pesetas distribuidas en billetes y monedas de diferente valor. La
jurisprudencia de esta Sala viene considerando que, para este tipo de
sustancia, la dosis mínima psicoactiva se aprecia en cantidades situadas entre
la mitad y el tercio de la dosis parenteral equivalente a la morfina, esto es,
a partir de 0'66 miligramos o su equivalente de 0'00066 gramos (v.gr.
SSTS núm. 103/2011, de 17 de febrero, y 1067/2011, de 24 de octubre). En nuestro
caso, la heroína incautada arroja un resultado final, una vez reducida a
pureza, de 0'065582
gramos , cantidad que, rebasando los citados límites de
psicoactividad, no resulta, no obstante, especialmente elevada. La acción se
enmarca además en un acto aislado de venta, por todo lo cual cabe circunscribir
los hechos en la «escasa entidad» que exige el subtipo atenuado y solicita el
recurrente.
En el plano personal, nada se dice que obstaculice la aplicación del
mentado precepto, sino por el contrario que en la fecha de los hechos el
acusado no desarrollaba actividad laboral retribuida, no habiendo tampoco
constancia de que percibiese renta o pensión alguna. Tampoco le constan
antecedentes por hechos anteriores de similar cariz. Así pues, teniendo en
cuenta estos datos y la ausencia de otros de signo contrario, puede entenderse que
la actuación del acusado representa el último escalón del tráfico de drogas, sin
circunstancias añadidas, por lo que cabe considerarlo como un supuesto de menor
entidad.
A la vista de los hechos referidos, tal conducta se estima merecedora
de una pena de dos años de prisión y 18 euros de multa.
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