Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Posesión de droga preordenada al tráfico vs. posesión de droga para autoconsumo. Criterios para inducir el fin de traficar con la droga.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 1ª) de 16 de febrero de 2012 (D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA).

PRIMERO.- En el recurso que se somete a la consideración de este Tribunal se alega una supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia porque, a juicio del recurrente, no se ha probado que la cantidad de droga intervenida estuviera preordenada al tráfico sin que se haya tomado en consideración la declaración del apelante, que siempre ha manifestado que la droga intervenida era para su consumo.

El artículo 368 del Código Penal castiga la posesión de drogas con intención de destinarlas al tráfico.

Se trata de un conducta intencional, dirigida a la distribución y tal y como señala el Tribunal Supremo (STS 903/2007, de 15 de noviembre), este ánimo tendencial constituye un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta y conocieron tal intención de entrega a terceros, y así lo declaran o de una prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados y de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo. En este sentido la STS 1453/2002 de 13 de septiembre, declara que para una válida utilización de la prueba indiciaria es necesario que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que se haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.

Así, los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de prueba de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

Cuando el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, el máximo tribunal en el caso del hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos (SSTS 4.5.1998, 12.2.1996), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos (STS 1.6.1997), e incluso excepcionalmente la STS 403/2000, de 15 de marzo, ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos. Por otra parte, es también criterio reiterado del Tribunal Supremo (STS 1312/2011, 492/99 y 2371/2001, 1262/2000, entre otras) que considerar preordinadas al tráfico cantidades que excedan del consumo medio es un parámetro meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico, puesto que no cabe considerar que la detentación de una determinada cantidad3 de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico ya que es preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación. La ley penal no sanciona la posesión a partir de una determinada cantidad, sino la posesión de droga para destinarla al tráfico y ese ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del tipo, debe ser objeto de cumplida prueba como cualquiera otro.

En el presente caso tres son los elementos que permiten inferir que la droga intervenida estaba preordenada al tráfico: En primer lugar, que no consta que el apelante sea consumidor de hachís ni en qué cantidad, ya que sobre esta cuestión el proceso se encuentra huérfano de prueba y la defensa no ha aportado medio alguno que acredite, siquiera sea de forma indiciaria tal circunstancia. En segundo lugar, que la cantidad intervenida (190 gramos) excede con mucho de la cantidad que puede entenderse como un acopio razonable para un consumidor, según las cuantías establecidas con carácter indiciario por el Tribunal Supremo y, por último, que la droga por su disposición estaba oculta en el equipaje con la intención de que no fuera advertida en caso de un registro superficial. En base a estos tres indicios la inferencia de que el acusado tenía la intención de destinarla a la distribución es perfectamente razonable, razón por la que no se aprecia el error de valoración que se invoca en el recurso. La condena del recurrente se asienta en prueba de cargo suficiente y rectamente valorada de ahí que no pueda admitirse la invocación de que en este proceso se halla vulnerado el principio de presunción de inocencia. Por todo ello procede la desestimación de la impugnación.