Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).
PRIMERO.-
(...) Contra
la sentencia de instancia interpone recurso de casación. En el primer motivo,
al amparo del artículo 849.1º de la
LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 252 del
Código Penal, pues entiende que no constan objetivados los requisitos que dicho
tipo exige.
1. En el artículo 252 del
Código Penal se contemplan dos conductas diferentes: la apropiación de cosas no
fungibles, mencionando expresamente efectos, valores o cualquier otra cosa
mueble o activo patrimonial; y la distracción de dinero o cosas fungibles. El
precepto exige en ambos casos que la recepción de lo luego apropiado o
distraído se haya producido legítimamente en depósito, comisión o
administración o por otro título que produzca obligación de entregar o devolver
lo recibido. O bien que quien los recibió lo niegue.
Cuando se trata de la
apropiación, el sujeto que legítimamente recibió la cosa la incorpora a su patrimonio
haciéndola suya, en los casos de distracción, en realidad, lo que se recibe es
un bien fungible que, por su naturaleza, se incorpora al patrimonio de quien lo
recibe, quedando obligado a devolver otro tanto de la misma especie y calidad,
salvo los casos de recepción del bien como un objeto concreto y determinado y
no tanto como una cantidad. Por lo tanto, la distracción consiste en darle a lo
recibido un destino, con vocación definitiva, distinto a la entrega o
devolución a que obliga el título de recepción, defraudando la confianza
depositada en el receptor. Como se recordaba en la STS nº 547/2010, "... la
acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio
patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya
quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un
perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que
el dinero le fuese entregado o devuelto".
El tipo no exige que el
propósito del sujeto activo sea anterior al momento de la recepción.
Igualmente se declaran
probadas las ventas de otros chasis de autobuses a diferentes empresas, recibiendo
el recurrente en pago, total o parcial, unos autobuses usados que, en lugar de
entregar a la empresa vendedora, a la cual representaba y por cuya cuenta
actuaba, hacía suyos, declarándose también probado que no abonó a la empresa
nada del dinero que posteriormente obtenía con la venta de aquellos.
No se trata, pues, como se
sostiene en el motivo, de una administración irregular por incumplimiento de
las instrucciones del principal relativas a cobrar en dinero y no aceptar otra
forma de pago, sino de una conducta que consistía en dar al dinero recibido
para la empresa vendedora un destino definitivo distinto del pactado, causando
un perjuicio al auténtico titular; y de hacer suyos, en otros casos, unos
autobuses usados recibidos en pago de ventas realizadas en nombre y por cuenta
de la empresa a la que representaba. El tribunal no ha considerado delictiva la
recepción de autobuses usados en pago de los chasis de autobús vendidos, sino
el destino que el recurrente dio a lo recibido, haciéndolo suyo ilegítimamente
en lugar de entregarlo a la empresa vendedora.
Se queja igualmente de la
ausencia de tasación pericial para determinar el valor de los autobuses usados,
pero el tribunal ha tenido en cuenta el importe a cambio del cual se aceptaron,
lo cual es un criterio razonable.
Por todo ello, el motivo se desestima.
SEGUNDO.-
(...) En
cuanto a la posible aplicación del artículo 295 del Código Penal, de un lado,
la defensa no sugirió esta calificación, que tampoco fue invocada por las
acusaciones, por lo que se trata de una cuestión nueva que no podría ser examinada
en el recurso de casación, que no está orientado a la realización de un nuevo y
completo juicio sobre los hechos.
En cualquier caso, los hechos
probados no permiten considerar que el recurrente, contrayendo obligaciones o
disponiendo fraudulentamente de los bienes de la sociedad, y causando un
perjuicio típico, hubiera desarrollado unos actos que pudieran considerarse
constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 295 del
Código Penal. Por el contrario, lo que resulta de los hechos probados es que,
desde su posición como administrador, aunque fuera de hecho como el recurrente
sostiene, hizo suyos los bienes recibidos como parte del pago de los objetos
vendidos en nombre y por cuenta de la empresa y dispuso del dinero recibido en
ese mismo concepto, para satisfacer deudas personales, por lo que la
calificación como apropiación indebida es correcta.
La diferenciación entre los
supuestos previstos en el artículo 252 y el 295 del Código Penal no siempre es
sencilla, aunque no sea posible prescindir de la misma dada la diversa
penalidad y la distinta descripción de la conducta típica. Pero cuando el
administrador de una sociedad hace suyos los bienes sociales o cuando emplea el
dinero de aquella de forma definitiva en su propio beneficio, excede las
previsiones del artículo 295, incurriendo claramente en las contenidas en el
artículo 252. De todos modos, la aplicación del artículo 295 no supondría
necesariamente una pena inferior a la impuesta.
El motivo se desestima.
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