Civil – Familia. Procesal Civil. Crisis matrimoniales o de parejas de hecho. Atribución de la vivienda al progenitor custodio a pesar de que no se ha pedido en la demanda. Principio de rogación: no se aplica en los procesos matrimoniales respecto de aquellas medidas que el juez debe acordar de oficio para proteger el interés de los menores, de acuerdo con el Art. 91 CC.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).

PRIMERO. Resumen de los hechos probados.

1º Dª Juliana y D. Adolfo contrajeron matrimonio en 2005. Tienen una hija nacida en el mismo año.

Su matrimonio está sujeto a la sociedad de gananciales.

2º Después de un episodio de violencia, ocurrido en 2009, que comportó una denuncia al marido, con una orden de alejamiento y la adopción de unas medidas de protección de la niña, los cónyuges viven separados.

3º En el año 2009, Dª Juliana presentó una demanda pidiendo el divorcio, la disolución de la sociedad de gananciales, la atribución de la guarda y custodia de la hija, unos alimentos de 400# mensuales y el derecho de visitas del padre.

El padre se opuso a la demanda y formuló reconvención.

4º La sentencia del juzgado de 1ª Instancia de Navalcarnero nº 3, de Violencia, de 23 marzo 2010, acordó el divorcio y una serie de medidas relativas a la guarda y custodia de la hija, pero no atribuyó el uso de la vivienda: "habida cuenta de que la ahora demandante no solicitó la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal ni como medida civil en la solicitud de orden de protección (y posterior comparecencia), ni lo solicita en su demanda, se estima conveniente mantener la situación de hecho existente, atribuyendo, en consecuencia, al demandado D. Adolfo el uso y disfrute del domicilio conyugal [...]".

5º Apeló la sentencia Dª Juliana. La SAP de Madrid, sección 24, de 23 febrero 2011, confirmó la sentencia apelada. Dijo que "procede desestimar el segundo motivo del recurso relativo a la petición del uso del domicilio familiar, pues no se suplicó en la demanda al órgano judicial de la primera instancia; luego no puede ser petición ex novo en esta alzada y no puede ser motivo del recurso ya que el órgano "a quo" fue congruente con las peticiones de las partes según obliga el Art. 218 LEC; y según es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo[...]".

6º Dª Juliana presenta recurso de casación por interés casacional. El informe del Ministerio Fiscal apoya la estimación del recurso.

SEGUNDO. El muy esquemático recurso de casación dice que la atribución de la vivienda conyugal infringe lo dispuesto en el Art. 96 CC, pues se realiza al cónyuge en cuya compañía no queda la hija común, menor de edad. En apoyo de su argumentación cita las SSTS de 14 enero 2010, 18 enero y 8 octubre 2010. La sentencia recurrida también contradice los pronunciamientos de las Audiencias provinciales, en las sentencias que cita.

El motivo se estima.

El presente recurso de casación plantea dos problemas, uno de los cuales debe resolverse previamente, para poder entrar en el directamente objeto del recurso, que es la atribución de la vivienda. Se trata de una cuestión indirectamente planteada, pero que presenta un indudable interés y que consiste en determinar si en un procedimiento matrimonial, en el que las partes no han pedido la atribución de la vivienda familiar, se aplica, como afirma la sentencia recurrida, el principio de congruencia y que ello impediría que el tribunal se pronunciase. La solución que se dé a esta cuestión, determinará que esta Sala pueda o no entrar a resolver el problema directamente planteado sobre la atribución de la vivienda familiar.

TERCERO. El Art. 91 CC establece que "en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, [...], el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges [...]determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar [...](énfasis añadido)". En aplicación de esta norma, el Art. 774. 4 LEC repite que el juez determinará en su propia sentencia, en defecto de acuerdo de los cónyuges, las medidas relativas a la vivienda familiar.

Lo anterior determina que el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección. La facultad prevista en el Art. 91 CC la tiene el juez cuando no se haya pedido ni adoptado ninguna medida, de modo que el Art. 752.2 y 3 LEC establece que la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni éste podrá decidir la cuestión litigiosa basándose en la conformidad de las partes o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Esto se aplicará también en la segunda instancia.

En consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984.

CUARTO. Resuelto lo anterior, esta Sala debe pronunciarse sobre la atribución del uso de la vivienda familiar a la hija menor de Dª Juliana y a su madre, que ostenta la guarda y custodia.

Esta Sala ha formulado en la STS 221/2011, de 1 de abril, la siguiente doctrina que debe aplicarse a este caso concreto " la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC ", doctrina que se ha reiterado en las SSTS 236/2011, de 14 abril; 451/2011, de 21 junio y 642/2011, de 30 septiembre.

En ellas se argumenta que "El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (Art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el Art. 233-20.1 CCCat y Art. 81.2 CDFAragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios". Este mismo argumento debe aplicarse en este recurso por lo que procede aplicar la doctrina antes reproducida.