Conoce DIARIO CONCURSAL PREMIUM (www.diarioconcursalpremium.com)
DIARIO CONCURSAL PREMIUM contiene información, diariamente actualizada, sobre los Concursos de Acreedores publicados en el BOE y sobre la jurisprudencia y doctrina concursal, societaria y mercantil de nuestros Tribunales y Juzgados de lo Mercantil.

lunes, 14 de mayo de 2012

Penal – P. Especial. Delito de falsedad documental. Elementos. Falsedad ideológica. Continuidad delictiva.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

PRIMERO.- (...) 3. (...) según señala esta Sala, el delito de falsedad documental es una mutación de la verdad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados. De otra parte - recuerda la STS. 626/2007, de 5-7 -, no toda falsedad es equiparable a la mentira, pues la falsedad, como concepto normativo que es, además de una mentira, entendida como relato incompatible con la verdad, debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra jurisprudencia se ha referido con las expresiones de función constitutiva y de prueba de relaciones jurídicas.
En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, esta Sala tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS 279/2010, de 22-3; 888/2010, de 27-10; y 312/2011, de 29-4, entre otras) los siguientes:
a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal.
b) Que dicha "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.
c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.
También se ha afirmado en las referidas resoluciones que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal.
De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial, alguno.
A este respecto, y en cuanto al bien jurídico protegido, tiene ya reiterado esta Sala de Casación en ocasiones precedentes que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas (SSTS 349/2003, de 3-3; 845/2007, de 31-10; 1028/2007, de 11- 12; 377/2009, de 24-2; y 165/2010, de 18-2, entre otras). Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento (SSTS 1561/2002, de 24-9; 845/2007, de 31-10; y 165/2010, de 18-2, entre otras). Por último, y en lo atinente al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad. El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño se llegue o no a causarse. La voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es (SSTS. 1235/2004, de 25.10; 900/2006, de 22-9; y 1015/2009 de 28-10).
4. Al descender al caso concreto y aplicarle las referidas pautas jurisprudenciales, se advierte que, a pesar de contener la resolución recurrida unos hechos probados y unos razonamientos jurídicos que vienen a constatar -según argumenta acertadamente el Ministerio Fiscal- que se dan en el supuesto enjuiciado los requisitos del delito de falsedad, incurre la Audiencia en la contradicción de no apreciar el tipo penal de falsedad imputado para lo cual acude a razones que esta Sala no puede compartir.
En efecto, según se ha recogido en el punto tres de este fundamento, la sentencia recurrida acoge como ciertos, entre otros extremos, que " Higinio ordenó a Esmeralda definir un programa con el nombre "0052 Control Vía Gestión Tributaria". El programa 0052 no era un programa informático sino un programa de actuación de inspección dentro de los planes de inspección. Higinio ordenó a Esmeralda que cargara una serie de contribuyentes dentro de dicho programa. El efecto que creaba la inclusión dentro del programa 0052 es que aparentemente el contribuyente "cargado" estaba dentro de un plan de inspección, que era objeto o iba a ser objeto de una comprobación tributaria y que el actuario-inspector era el referido acusado".
Y a continuación se afirma en el "factum" de la sentencia que, "en marzo de 2001, la empresa pública LANTIK introdujo en el programa informático la denominada "traba", cuyo objetivo principal era evitar que para aquellos contribuyentes que estuvieran asignados a un plan de inspección determinado, fueran objeto de actuaciones simultáneas por parte de gestión tributaria u otro inspector. Así, si un órgano de gestión de la Hacienda Foral quería realizar alguna actuación respecto de un determinado ejercicio y concepto impositivo en relación a un contribuyente determinado, y este estaba incluido dentro de los programas de actuación de los planes de inspección, surgía un mensaje en la pantalla del ordenador por el que se avisaba a la persona del órgano de gestión que el contribuyente era objeto de inspección y que contactara con el actuario correspondiente o con el departamento de documentación fiscal para poder continuar con su actuación. Si el que intentaba acceder a determinados datos de un contribuyente era un actuario-inspector, veía que ese contribuyente estaba en plan de inspección, el nombre del actuario- inspector y cierta información, sin que pudiera acceder a toda la información tributaria, a no ser que lo solicitara al actuario encargado de la inspección o a la unidad de Documentación Fiscal".
Y se especifica después en el propio "factum" que "durante todos estos años Higinio ordenó cargar un total de 209 contribuyentes, entre personas físicas y jurídicas. La gran mayoría fueron cargados en el programa 0052, pero otros se cargaron en otros programas también asignados a él. Dicho programa y el resto de programas asignados a él desaparecieron totalmente en marzo de 2003. Los 209 fueron ingresando en los programas de forma progresiva y no todos estuvieron hasta marzo de 2003, sino que un número importante de ellos fueron desapareciendo durante el mencionado periodo de tiempo".
Pues bien, a tenor de esos hechos declarados probados no resulta factible sostener la atipicidad de la conducta del acusado, toda vez que en la narración se afirma que, mediante el listado de contribuyentes que él mismo había seleccionado, el acusado creaba la mera apariencia de que iban a ser inspeccionados por él como inspector-actuario, inspección que después, según se recoge en la sentencia, no efectuaba. Por ello, el listado generaba una mera apariencia o simulación de una inspección nunca realmente proyectada ni practicada.
Y así lo viene a reiterar el Tribunal de instancia en la fundamentación de la sentencia cuando afirma (fundamento segundo) de modo concluyente que el acusado ordenaba la introducción de unos datos "no reales" dentro del sistema informático, a través de lo cual conseguía que una serie de contribuyentes le fueran asignados informáticamente a su persona. Dichos contribuyentes - sigue diciendo la sentencia- aparecían a primera vista en el ordenador como si estuvieran siendo inspeccionados y que el inspector-actuario era el acusado. Sin embargo, esos datos no eran reales puesto que -subraya la resolución recurrida- "el Sr. Higinio no estaba realmente inspeccionando ninguno de esos contribuyentes".
Y más adelante incide la Audiencia en que desde el año 2001 la asignación de un contribuyente a un actuario producía el efecto "aviso" o "traba", que se traducía en que si el Departamento de Gestión quería actuar sobre un determinado contribuyente tenía que solicitar la autorización o permiso del inspector actuario, pues uno de los objetivos del nuevo programa era evitar que para aquellos contribuyentes que estaban asignados a un plan determinado, se hicieran actuaciones simultáneas por parte de gestión tributaria. Y respecto a los inspectores -prosigue razonando la sentencia- la introducción de datos no reales por el acusado "hacía que su campo de consulta sobre los datos de un contribuyente estuviera limitado, ya que aparecía como si estuviera siendo inspeccionado por el Sr. Higinio ". Y matiza a continuación que en ambos casos el actuario al que estaba asignado el contribuyente permitía o no que el Departamento de Gestión o el otro inspector pudieran continuar con sus actividades.
Varios párrafos después especifica la Audiencia en la sentencia recurrida que "la asignación al Sr. Higinio de un determinado contribuyente dificultaba al inspector acceder a determinados datos, pero esto era algo relativo ya que la traba que impedía consultar podía ser levantada por el Sr. Higinio o por la unidad de Documentación Fiscal. No ha quedado acreditado que solicitado por alguien al Sr. Higinio que se levantara la traba para realizar determinada actuación, este se hubiera negado".
Ante esos datos fácticos y con los referidos argumentos no resulta posible extraer la conclusión de la Audiencia: que no concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito continuado de falsedad en documento oficial.
En efecto, sí concurre el elemento objetivo del tipo penal del art. 390.1.2º del C. Penal dado que el acusado confeccionó un documento informático que era falso, en cuanto se trataba de un listado de contribuyentes que aparentaba que estaban siendo inspeccionados por aquel cuando realmente no eran objeto de inspección alguna. Tal simulación de un documento como veraz en su contenido cuando realmente no lo era, alteraba sin duda el tráfico jurídico, por cuanto, tal como se expresa en diferentes apartados de la sentencia impugnada, el documento informático activaba la "traba" o "aviso" e impedía que pudieran ser inspeccionados unos contribuyentes que realmente no lo estaban siendo. Y si bien es cierto que la sentencia recurrida afirma que sí podían ser inspeccionados con la autorización o permiso del acusado, ello no excluye que tal autorización, tal como admite expresamente la Audiencia, dificultara el acceso de otros inspectores y gestores a determinados datos, ya que tenía que pasar por el trámite de la autorización expresa del acusado.
Este menoscabó por tanto el bien jurídico que tutela la norma penal al alterar el tráfico jurídico en el ámbito propio de la Hacienda Foral de Vizcaya.
Con respecto al apartado 2º del art. 390.1 del C. Penal (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad), tiene afirmado esta Sala que resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad - interpretada en sentido amplio- (STS 278/2010, de 15-3).
El Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 26 de febrero de 1999 se pronunció por mayoría a favor de esta tesis, es decir, a favor de incriminar como falsedad ideológica la creación de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido.
A partir de ese Pleno no jurisdiccional han abundado las sentencias en la línea de que en el art. 390.1.2º se contemplan falsedades ideológicas: SSTS 817/1999, de 14-12; 1282/2000, de 25-9; 1649/2000, de 28-10; 1937/2001, de 26-10; 704/2002, de 22-4; 514/2002, de 29-5; 1302/2002, de 11-7; 1536/2002, de 26-9; 325/2004, de 11-3.
En toda esta jurisprudencia se sienta como línea interpretativa mayoritaria, tal como se sintetiza en la STS de 29 de enero de 2003 (nº 1954/2002), el criterio de que, " en términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento "genuino" con el documento " auténtico ", pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como "auténtico" por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material. Auténtico, según el diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa "acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren", por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad (cierto), mientras que " genuino " significa "puro, propio, natural, legítimo", sin especial vinculación con la veracidad y sí con la procedencia ("propio" de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría.
Por otra parte, es la interpretación que permite dotar de contenido incriminatorio propio a esta modalidad falsaria del número segundo del art. 390.1, pues de otro modo habría que calificarla como un mero error del Legislador, ya que la tesis restrictiva únicamente incluye en esta modalidad las falsedades ya penadas en el número tercero.
Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios.
Por ello -acaba afirmando la sentencia de 29 de enero de 2003 - en la opción entre una interpretación reductora, basada en otorgar a un término legal un significado que no se corresponde con el lenguaje usual, y que produce como consecuencia la privación a la norma de cualquier funcionalidad y utilidad, y otra interpretación más lata, que es la conforme a la interpretación usual de los términos empleados por el Legislador, y que además es la que le otorga sentido y efectividad al precepto, hemos de inclinarnos por esta última. Y ello porque ha de estimarse que el Legislador, que únicamente ha dejado vigentes tres modalidades de falsedad para los delitos cometidos por particulares, no iba a tipificar una modalidad desprovista de todo contenido." Además, como recuerda la misma sentencia, el Tribunal Constitucional, en su jurisprudencia sobre el caso Filesa, admite expresamente la constitucionalidad de esta interpretación lata del concepto de autenticidad en la aplicación de la modalidad falsaria de la simulación documental, al señalar que debe admitirse que también puede emplearse el término autenticidad en un sentido lato, en el que puede decirse (y se ha dicho muchas veces en la praxis penal y, en concreto, en aplicación de los tipos de falsedad, como ponen de manifiesto tanto la Sentencia como las alegaciones del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado) que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad (STC 123/2001, de 4-6).
En las sentencias más recientes dictadas sobre esta conflictiva cuestión se ha consolidado el criterio de que las llamadas falsedades ideológicas siguen siendo penadas, si bien con un carácter más restrictivo, en el actual texto penal. Y así, en la STS 692/2008, de 4-11, se establece que no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras, una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico.
La STS 894/2008, de 17-12, señala que la función probatoria, perpetuadora y garantizadora se han visto afectadas en cuanto se simula unos documentos mercantiles que nunca han existido y ya no se trata de que en las declaraciones que se contienen en los citados documentos se haya faltado a la verdad, se trata sencillamente de que tales declaraciones jamás se han producido.
En la misma línea que las anteriores (con cita de los precedentes establecidos en las SSTS 1302/2002, de 11-7; 1212/2004, de 28-10; núm. 1345/2005, de 14-10; 37/2006, 25-1; y 298/2006, de 8-3), la STS 324/2009 argumenta que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del C. Penal, de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno. Finamente, en la misma línea expresada se pronuncian las sentencias 784/2009, de 14 de julio; 278/2010, de 15 de marzo; 1064/2010, de 21 de octubre; y 1100/2011, de 27 de octubre. En todas ellas se subraya que el apartado segundo del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente.
En el caso que ahora se juzga se trata precisamente de crear íntegramente un documento que acaba teniendo efectos en el tráfico jurídico, efectos que no solo han de ser reales y efectivos, sino que pueden ser, tal como se verá, meramente potenciales. A ello ha de sumarse que en el supuesto que ahora se juzga el sujeto activo es un funcionario público en el ejercicio de su función y no un mero particular.
De otra parte, y en lo que atañe al tipo subjetivo, también es claro que concurre el elemento subjetivo del delito falsario anteriormente referido, pues el acusado actuó con el conocimiento y la voluntad de que trastocaba la realidad y convertía en veraz lo que no era; esto es, aparentaba en el programa informático de la Hacienda Foral que estaba investigando a una serie de contribuyentes cuando era consciente de que no los estaba investigando ni proyectaba tampoco hacerlo.
Por último, y en lo que atañe a la continuidad delictiva, es claro que se da en este delito falsario (art. 74 del C. Penal), toda vez que se cumplimentan en este caso los requisitos que la jurisprudencia consolidada de esta Sala (SSTS 1038/2004, de 21-9; 820/2005, de 23-6; 309/2006, de 16-III; 553/2007, de 18-6; 8/2008, de 24-1; y 752/2011, de 26-7, entre otras) viene exigiendo al respecto: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal.
El acusado ordenó que le confeccionaran el listado informático y que lo fueran incrementando y modificando en distintas fechas con los nombres de los contribuyentes a los que no pensaba inspeccionar.
Ejecutó así en distintas fechas los actos integrantes de una conducta falsaria abarcados por un dolo de conjunto, con homogeneidad en el modus operandi, vulneración de una misma norma y proximidad en el ámbito temporal y espacial entre las diferentes acciones.
5. Sentado lo anterior, y constatados los elementos del tipo penal falsario que le imputa el Ministerio Fiscal al acusado, parece necesario también desvirtuar los argumentos de descargo que llevaron al Tribunal de instancia a no aplicarlo, a pesar de la claridad de los datos y de los razonamientos incriminatorios que contiene la propia sentencia.
En el ámbito del tipo objetivo, se argumenta por el Tribunal sentenciador que no se causó perjuicio en el servicio de inspección tributaria porque el acusado no puso ningún impedimento a los inspectores cuando le solicitaron el acceso a los datos de contribuyentes que figuraban en su listado, a tenor de lo declarado por los inspectores que depusieron en la causa y en el plenario. Y tampoco consta que se opusiera a alguna petición o actuación de los funcionarios del Departamento de Gestión.
Pues bien, frente a ello ha de redargüirse que, aunque los testigos depusieran a su favor en el sentido de que el acusado no incurrió en ninguna conducta bloqueadora de la actuación inspectora y gestora, lo cierto es que, tal como se reseñó supra, la jurisprudencia no requiere un perjuicio concreto en el tráfico jurídico para que concurra el tipo penal, sino que es suficiente un perjuicio meramente potencial en la vida del derecho a la que está destinado el documento ((SSTS 279/2010, de 22-3; 888/2010, de 27-10; y 312/2011, de 29-4, entre otras). Y también dijimos que la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, convirtiendo en veraz lo que no es y resultando irrelevante que el daño se llegue o no a causarse (SSTS. 1235/2004, de 25.10; 900/2006, de 22-9; y 1015/2009 de 28-10).
Al observar las circunstancias del caso concreto se comprueba que, una vez que el listado falso se introduce en el programa informático, tiene necesariamente que bloquear la actuación de algunos de los gestores o de los inspectores, quienes, lógicamente, no gestionan la liquidación o cobro de un impuesto de un contribuyente ni lo inspeccionan al hallarse este ya sometido a investigación por otro funcionario de la misma Hacienda Foral. De modo que si bien los que comparecieron a deponer declararon que el acusado no se opuso a las pretensiones investigadoras de los otros inspectores, ello no quiere decir que otros funcionarios al activarse la traba del programa informático ya ni siquiera intentaran, en buena lógica, gestionar o inspeccionar el caso del contribuyente que aparecía en el listado, vistos los principios operativos con que funcionaba el sistema para evitar las duplicidades en la inspección y en la gestión.
En cualquier caso, y tal como ya se ha anticipado, siempre sería suficiente con el peligro potencial para el tráfico jurídico, y este sin duda existió dado que el listado falso generaba cuando menos el riesgo de que algunos contribuyentes no fueran inspeccionados o no se gestionara el cobro de sus impuestos debido al listado bloqueador confeccionado por el acusado. Sin olvidar tampoco que la sentencia recurrida reconoce expresamente que la conducta del acusado cuando menos dificultaba la labor de los inspectores.
Dentro del mismo ámbito del tipo objetivo del delito de falsedad en documento oficial, tampoco se comparte el argumento exculpatorio de la Sala de instancia cuando afirma que el listado no afectaba a las relaciones jurídicas entre la Hacienda Foral y los administrados. El argumento no se ajusta a la lógica de lo razonable, toda vez que si el listado menoscababa la seguridad del tráfico jurídico interno de la Hacienda Foral, y en concreto de los servicios de gestión e inspección, necesariamente tenía que repercutir en el ciudadano, en cuanto que era factible que algunos administrados quedaran sin inspeccionar en perjuicio de los ciudadanos que sí abonaban los impuestos.
De otra parte, y ya en la esfera del tipo subjetivo, hace especial hincapié la sentencia recurrida en el argumento de que el Ministerio Fiscal se hallaba obligado a probar que el acusado había actuado con la intención de darle un trato de favor a los integrantes del listado informático, trato que consistiría en conseguir evitar la actuación sobre ellos de los servicios de inspección o de gestión tributaria. Sin embargo, dice la Audiencia, aunque quedó acreditado que el acusado introdujo datos no reales en el sistema informático de la Hacienda Foral, se ignora en cambio por qué confeccionó el listado el acusado y cuál era el fin que buscaba con ello, no constatándose por tanto el trato de favor alegado por la acusación pública.
Frente a ello debe replicarse que, en primer lugar, para que concurra el tipo penal de falsedad en documento oficial no se precisa averiguar cuál era el fin último o el móvil o motivo por el que actuó falsariamente el acusado; sino que es suficiente, tal como ya se anticipó, con que concurra el dolo falsario, integrado por el conocimiento de que se está generando un documento falso y que pese a ello se confeccione voluntariamente, a sabiendas además de que con ello se dificulta la labor de los gestores e inspectores y se crea cuando menos un riesgo para el tráfico jurídico interno de la Hacienda Foral con repercusión para terceros.
Así pues, y dejando al margen el hecho de que la inferencia que hace el Ministerio Fiscal tiene visos de ajustarse a las máximas de la experiencia y a la lógica de lo razonable, esta Sala no precisa para aplicar el tipo penal falsario entrar a dilucidar si concurría o no un ánimo de favorecimiento de ciertos contribuyentes por parte del acusado. Ese ánimo específico sería necesario constatarlo para la aplicación de otros tipos penales pero no, según se dijo, para el delito de falsedad.
En consecuencia, y a tenor de lo que antecede, le asiste la razón al Ministerio Fiscal cuando alega que la finalidad última de la falsedad no es requisito del tipo penal y tampoco lo es la creación de una relación jurídica específica entre la Administración y el contribuyente.
Debe, pues, en consonancia con todo lo argumentado, estimarse la tesis incriminatoria del Ministerio Fiscal sobre la existencia de un delito continuado de falsedad en documento oficial, por el que será condenado en la segunda sentencia el acusado. Sin que para ello sea obstáculo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que se cita en las últimas sentencias de esta Sala cuando se trata de anular en casación una sentencia absolutoria sin oír previamente al acusado y sin practicar nueva prueba en esta instancia (ver las sentencias de esta Sala 1223/2011, de 18.11; 1423/2011, de 29-12; y 32/2012, de 25-1, y la jurisprudencia que en ellas se cita).
Y decimos que la jurisprudencia sobre la anulación de sentencias absolutorias y su sustitución por otras de condena no constituye un obstáculo en el presente caso porque aquí, según ha podido comprobarse, no se han modificado los hechos probados, sino que se han acogido incluso los fundamentos jurídicos nucleares de la resolución recurrida. Y es que la condena ex novo por el delito de falsedad se ha fundamentado en desvirtuar los errores de derecho de la resolución recurrida, centrados principalmente en exigir en el delito de falsedad un resultado material o tangible en el tráfico jurídico, y no el mero perjuicio potencial, y en no considerar tampoco perjuicio el hecho de que la conducta del acusado dificultara la labor gestora e inspectora de la Hacienda Foral.
Ello en cuanto los errores relativos al tipo objetivo. Y en lo que atañe al elemento subjetivo del delito, también se ha puesto de relieve el error jurídico que supone la exigencia de un ánimo favorecedor en la conducta falsaria del acusado en beneficio de algunos contribuyentes, ánimo que, a tenor de lo argumentado en su momento, no se precisa para que opere la norma penal del art. 390.1.2 º del texto punitivo. Corregidos tales errores incardinables en el marco procesal de la infracción de ley, es claro que procede la condena del acusado en los términos que se expondrán en la segunda sentencia.
Se estima así este primer motivo de casación del Ministerio Fiscal en lo que respecta a la incriminación del acusado Higinio.
SEGUNDO. En el mismo motivo primero interesa también el Ministerio Público la condena de la acusada Esmeralda, en su condición de responsable del Departamento de Documentación Fiscal, Unidad encargada de la grabación de los planes informáticos correspondientes a los contribuyentes objeto de inspección. Alega la acusación pública que Esmeralda ejecutó materialmente el programa con plena consciencia de que los contribuyentes incluidos no estaban sujetos a ningún plan real de inspección, puesto que Higinio no realizaba inspecciones como actuario.
En la sentencia recurrida se afirma literalmente en el "factum" acerca de la acusada que " era administrativa de la Hacienda Foral de Bizkaia y ocupaba Esmeralda el cargo de jefa de la Sección de Documentación Fiscal. Sigue desempeñando el mismo cargo en la actualidad". Y también se dice más adelante que "aproximadamente en el año 1995, el Sr. Higinio ordenó a Esmeralda definir un programa con el nombre '0052 Control Vía Gestión Tributaria'. El programa 0052 no era un programa informático sino un programa de actuación de inspección dentro de los planes de inspección. El Sr. Higinio ordenó a Doña Esmeralda que cargara una serie de contribuyentes dentro de dicho programa".
Esos son los únicos datos que figuran en la resolución impugnada sobre la conducta de la acusada, pues en la fundamentación jurídica no se hace alusión alguna a su intervención concreta en los hechos, ni al conocimiento que pudiera tener sobre la relevancia de la creación de ese documento informático en orden a los efectos que habría de producir en los programas de actuación de la inspección fiscal.
Por consiguiente, la acusada era una administrativa que ejecutaba las órdenes que le impartía Higinio, limitándose a plasmar informáticamente el documento que le ordenó confeccionar el acusado y a introducir en el listado los nombres que le iba proporcionando. En la sentencia no se dice nada más acerca de la conducta de la acusada.
Se ignora, pues, lo que esta sabía sobre ese programa de actuación y sobre las intenciones de Higinio cuando le ordenó crearlo y rellenar el listado. Desde luego en ese momento no tenía por qué saber ni cuál era la función del programa ni los efectos negativos que pudiera tener para la marcha de los servicios de gestión e inspección en la Hacienda Foral. Y la Sala de instancia omite cualquier argumentación sobre el particular.
Y una vez que el programa se creó y se puso en marcha, se desconoce también cuál fue el control y la supervisión del mismo que tuvo la acusada, pues nada se dice al respecto. Dado lo cual, cabe perfectamente que el acusado fuera el que controlara y materializara directamente el contenido del listado, sin que la acusada lo gestionara o llevara personalmente. Y es que nada se dice al respecto en la premisa fáctica de la sentencia recurrida.
Así las cosas, es claro que no constan acreditados los elementos objetivos y subjetivos del delito continuado de falsedad en documento oficial con respecto a Esmeralda. Ello determina la desestimación de este submotivo del recurso, rechazándose las pretensiones incriminatorias del Ministerio Fiscal con respecto a aquella.

No hay comentarios:

Publicar un comentario en la entrada