Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2012 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).
PRIMERO.-
El primer
motivo se configura al amparo del art 5.4 LOPJ y 24.1 y 2, y 18.3 CE, por infracción
del derecho fundamental al secreto de
las comunicaciones y del derecho de presunción de inocencia (24.2 CE).
1. Sostienen los
recurrentes que las pruebas en que se ha basado su condena se han obtenido
mediante la vulneración de derechos fundamentales como los invocados, dada la
carencia absoluta de motivación del auto de fecha 19-11-04 (fº 8 y 9) de
autorización de la intervención telefónica, dictado por el Juzgado de Instrucción
nº 14 de Valencia, no es más que una resolución estereotipada, en la que se ha
incluido únicamente el nº de teléfono a intervenir, sin hacer referencia alguna
a la fecha de la solicitud policial, ni precisar el delito objeto de
instrucción, ni los indicios existentes relativos a la participación de los
sospechosos en los hechos.Y los datos policiales son abstractos, profusos en
adjetivos incriminatorios, pero sin concreción de indicios y tan sólo de
meras sospechas. Por ello, entendiendo que, todas las demás pruebas son
derivadas, por aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, se
solicita su nulidad y consecuente absolución, no habiéndose enervado su
presunción de inocencia.
2. Hemos de recordar con la STS de 28-2-2007, nº155/2007,
que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal,
sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como
medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente
regulación legal contenida en el art. 579 LECr, que ha sido censurada en varias
SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 - (Prado Bugallo vs.
España), aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de
2006, (caso Abdulkadr vs. España)-, modificó el criterio expuesto.
Cuando en esta sede casacional
se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de
las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución , en
relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es
preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble
naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el
proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden
operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los
requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente
diferentes.
1) Judicialidad de la medida.
2) Excepcionalidad de la
medida.
3) Proporcionalidad de la
medida.
Evidentemente de la nota de la
judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:
a) Que solo la autoridad
judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.
b) Que dicho sacrificio lo es
con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto
y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones
predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de
especialidad en la investigación.
c) Que por ello la
intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto,
rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.
d) Al ser medida de exclusiva
concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la
forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello
exige de la Policía
solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a
comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación
posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los
datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente
que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser
objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y,
singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario
se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio
que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo
papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control
alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece
de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de
valor.
En segundo lugar, tales datos
han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha
cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible
implicación de la persona concernida.
En definitiva, en la
terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes
presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos
Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de
términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECr.
e) Es una medida temporal; el
propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.
f) El principio de
fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención,
sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación porremisión al oficio
policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio
policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una
forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C .E que establece que
solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención,
y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre; SSTS 5-7-93,
11-10-94, 31-10-94, 11-12-95, 26-10-96, 27-2-97, 20-2- 98, 31-10-98, 20-2-99, y
5-12-2006, nº1258/2006).
Muy recientemente ha dicho
esta Sala (Cfr STS 22-7-2011, nº 628/2011) que difícilmente puede afirmarse la
carencia de justificación de la autorización de las intervenciones telefónicas,
cuando las mismas se basan en un oficio de la Policía , que ha de
considerarse incorporado a los argumentos de la Resolución autorizante
de acuerdo con la conocida doctrina de la " motivación por remisión ", en el que se exponen, más allá
de razones aportadas por la propia Policía, el origen de la investigación.
g) Consecuencia de la
exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo,
prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al
Juzgado, sin perjuicio de la transcripción
mecanográfica efectuada ya por la Policía , ya por el Secretario Judicial, ya sea esta
íntegra o de los pasajes más
relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por
delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida
facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia
de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las
partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no
constituyen un requisito legal.
De la nota de excepcionalidad
se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación,
sino excepcional en la
medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo
que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es
tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni
menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los
supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal
petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en
todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que
para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención
telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad
y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable,
que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo
excepcional.
De la nota de proporcionalidad
se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación
requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a
investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la
persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente
proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la
investigación de delitos graves,
que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será
adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para
facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los
intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se
generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el
generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin
justificación posible.
Frente a otras legislaciones
que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto
este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido
interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de
hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de
delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso
juicio de ponderación concretado a cada
caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales,
debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la
excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de
investigación.
Estos requisitos expuestos
hasta aquí, integran el estándar de
legalidad en clave constitucional, de suerte que la no
superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración
del art. 18 de la
Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a
todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las
intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de
antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril, que supone una
modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en
relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en
virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por
cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser
igualmente, estimada nula.
Una vez superados estos
controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo
exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí
mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.
Tales requisitos, son los
propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo
el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso.
3. De acuerdo con lo
anterior resulta que, en el presente
caso, por lo que se refiere a la nulidad del auto inicial de
intervenciones telefónicas de fecha 14-3-2007 (la referencia a 2004, se
entiende que es un mero lapsus del recurrente) la sala de instancia,
examina pormenorizadamente la cuestión planteada por los recurrentes como
cuestión previa en el comienzo de la vista del juicio oral, distinguiendo entre
las cuestiones suscitadas con trascendencia constitucional y las que no tienen
tal carácter.Y así, partiendo de la posibilidad admitida por la jurisprudencia
de integración de la resolución autorizante con los datos obrantes en la
solicitud policial, respecto del oficio dirigido en 14-3-07 por el Equipo de
delincuencia Organizada Antidroga (EDOA) de la Guardia Civil de
Valencia (fº 1 y ss) llega a la conclusión de que reúne los elementos necesarios
para poder ser considerada suficiente, ya que "se dice en el oficio en
cuestión que, de la información obtenida a raíz de las últimas incautaciones y
detenciones realizadas en el interior del recinto del Puerto de Valencia y tras
varios meses de investigación, se obtuvieron indicios que denotaban la
existencia en Valencia de distintas organizaciones dedicadas a la introducción
en España de ingentes cantidades de cocaína en contenedores procedentes de
Sudamérica; que en el año 2006 se incautaron, tras las investigaciones
efectuadas por el EDOA de la
G. Civil de Valencia, 290 y 1.100 kgs de cocaína, lográndose
la desarticulación de dos de esas organizaciones; que con ocasión de las
investigaciones realizadas se pudo identificar al principal responsable de uno
de los grupos dedicados presuntamente a la importación y distribución de
cocaína a través del citado Puerto, resultando ser Ramón; que centradas las
investigaciones en éste (con antecedentes policiales por delito contra la salud
publica - detenido con ocasión de la incautación por la Guardia Civil de
Valencia de 20 Kgms de cocaína-, de quien se dice es administrador único de 3
sociedades mercantiles, de las que se describen características que los
investigadores consideran son propias de sociedades creadas por organizaciones
de narcotraficantes para dar apariencia de legalidad a sus actividades ilícitas
y adopta medidas en sus desplazamientos para no ser visto), se le venía viendo
en las últimas fechas, cuando se desplazaba a la C / DIRECCION003 de Valencia, entrevistarse con
Basilio, de nacionalidad colombiana y quien utiliza diferentes
"usas", citándose en el oficio los de " Fabio " y "
Landelino ", adoptando uno y otro, en esas entrevistas, visibles medidas
al objeto de saber si son observados; que consultadas las bases de datos del EDOA,
se comprobó que éste fue detenido el 6-4-2006 en Barcelona por agentes de la Guardia Civil en el transcurso
de una operación incursa en las Diligencias Previas 1474/2004-E del J.
Instrucción 3 de Martorell (Barcelona), teniendo por objeto tal procedimiento
la desarticulación de un grupo organizado dedicado al tráfico de drogas,
detención ilegal y atracos a narcotraficantes, siendo incautados, con ocasión
de las investigaciones llevadas a efecto por la G. Civil de Barcelona,
4.642 Kgs. de cocaína, practicándose la detención de 15 personas. Continúa el
oficio indicando que sobre Basilio, por investigaciones realizadas, quedó
patente su vinculación con uno de los contenedores incautados por el EDOA de la G. Civil de Barcelona el
21-3-2006 (UXXU-4307307) en el que se ocuparon 350 Kgms de cocaína, portando
Basilio en el momento de la detención el "conocimiento de embarque"
del contenedor mencionado.
En definitiva, se trata, el
usuario del teléfono sobre el que se solicitaba la intervención, Basilio,
de persona con antecedentes policiales por tráfico de estupefacientes, en
concreto de cocaína, estando vinculado, supuestamente, a la introducción de
dicha sustancia por vía marítima a través del puerto y por medio de un
contenedor; es visto por el grupo policial investigador, en las vigilancias y
seguimientos efectuados, entrevistarse (no de forma aislada, sino reiterada)
con otra persona que también está, supuestamente, vinculada (posee antecedentes
policiales) con otra operación de tráfico de cocaína de una importante
cantidad; uno y otro extreman medidas de seguridad -miran constantemente a sus
alrededores- con el objeto de comprobar si están siendo vigilados; no consta
que exista motivo alguno (vinculación laboral o de otro tipo) que les relacione
y justifique esos encuentros continuos." 4. Sobre la concurrencia de indicios suficientes, precisa
que "El Tribunal no cuestiona que los indicios ofrecidos al Juez
Instructor son recurrentes, repitiéndose con frecuencia en investigaciones ligadas
a la persecución de delitos contra la salud pública. Sin embargo, ese hecho,
explicable cuando de lo que se trata es de investigar un mismo fenómeno
delictivo, con estrategias de investigación estandarizadas y, precisamente por
ello, con tácticas de ocultación compartidas, no puede, por sí solo, invalidar
la suficiencia de los elementos de juicio puestos a disposición del órgano
jurisdiccional. La información ofrecida en el oficio policial, identificando a
dos personas como posibles responsables del narcotráfico, las que poseen antecedentes
policiales por tráfico de cocaína (vinculadas, supuestamente, a operaciones de
envergadura), entrevistándose de manera continuada, cuando ambas
no tienen relación alguna que permita explicar de otro modo tales contactos,
adoptando visibles y claras medidas de seguridad, permiten, valorados
tales extremos de forma conjunta y combinada, sin descomponer su respectiva
significación indiciaria, considerar que son suficientes a los fines de
considerarlos sospechas fundadas a los efectos de poder valorar y
fundamentar la medida de injerencia autorizada a través de la resolución
cuestionada, debiendo mencionarse que, tal y como señala la STS 119/2007, 16-2, " ... la
ineludible exigencia de motivación judicial no conlleva una determinada
extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con
que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que
justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que
acuerda la autoridad judicial...".
Y sobre el delito objeto
de investigación los jueces a quibus igualmente señalan que: "Por
lo que se refiere al principio de especialidad que rige en la materia,
evitándose con el mismo que una determinada intervención telefónica sea decretada
con la finalidad de propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones
penales, es cierto que los Autos habilitantes de las presentes actuaciones no
recogen el concreto delito objeto de investigación, pero no cabe duda alguna
que tal delito no era otro que el tráfico de drogas por grupo
organizado, revelándose así del contenido de todos y cada uno de los oficios,
en los que se menciona que "... considerando que existen indicios
racionalmente suficientes que denotan la pertenencia de las personas
investigadas a una red perfectamente organizada dedicada al tráfico de cocaína
que tiene su centro de operaciones en Valencia.... "; asimismo, desde
el primer Auto de fecha 14-3-2007 en que se acordó el secreto de las
actuaciones (y en los sucesivos de prórroga), ya se menciona que el delito que
dio lugar a la incoación de las actuaciones es contra la salud pública." Y,
con no poca perspicacia, la sentencia recurrida observa que: "La expresión
recogida en las resoluciones habilitantes de " sobre la comisión de un
delito, de otros delitos", se trata de un campo de inserción automática
en la aplicación del programa informático utilizado en los Juzgados de
Instrucción de la Plaza.
Ciertamente, debió ser más
cuidadoso el Juez de Instrucción pues no deja de llamar la atención que
dicho error -se insiste, de tipo informático- se repita una y otra vez en todos
y cada uno de los múltiples Autos acordando la injerencia; ahora bien, de ello
no cabe extraer la consecuencia pretendida por las defensas de considerar que no
se ha dado cumplimiento al principio de especialidad, siendo claro,
desde el inicio, cual era el delito objeto de investigación y sobre el
que se proyectaba la intervención telefónica solicitada y, seguidamente,
acordada." Finalmente, frente a la alegación de que los autos son estereotipados,
todos ellos iguales, señala el tribunal de instancia que la Jurisprudencia ha
reconocido la validez de la utilización de "impresos" o "modelos"
de resolución (SSTS 11-5-2001, RJ 2001, 9953; 17-11-2000, RJ 2000, 9296),
siempre que queden adecuadamente cumplimentadas las exigencias ya especificadas
a través de la remisión a los oficios de petición de la intervención.
En consecuencia, puede
afirmarse que las resoluciones cuestionadas cumplen los requisitos competenciales
y materiales necesarios, ya que las intervenciones telefónicas se acordaron por
resolución judicial dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento
penal y con una finalidad específica, la persecución del tráfico de
estupefacientes, estando fundamentadas por remisión al oficio policial, suficientemente
motivado. Asimismo, se adoptaron al amparo de una norma legal (art. 579 L . E. Crim.) que las
previene y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario
para la consecución de dicha finalidad dada la severidad con que el
Ordenamiento Jurídico-Penal sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad
de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho
tráfico." Siendo, por tanto, la intervención válida y eficaz como prueba,
su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia es evidente.
Por todo ello, el motivo ha de
ser desestimado.
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