Procesal Penal. Abono de prisión preventiva. Normativa aplicable. Retroactividad favorable al reo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2012 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).

PRIMERO.- Recurre la representación del condenado Sebastián el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 30 de septiembre de 2011, dictado en la Ejecutoria núm. 71/2011 dimanante del Rollo 4/2010, que desestima un recurso de súplica por él interpuesto frente al Auto de la mencionada Sección y Audiencia de fecha 8 de septiembre de 2011, denegándole por tanto el abono en la citada Ejecutoria 71/2011 de la prisión preventiva sufrida por el condenado durante le periodo de tiempo comprendido entre el 13 de octubre de 2009 y el 10 de octubre de 2010, durante el que cumplió pena efectiva impuesta por Sentencia firme en otra causa, concretamente la Ejecutoria núm. 2126/2009 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Madrid, al considerar inaplicable al caso la doctrina del Tribunal Constitucional, interpretativa del art. 58 del C. penal en su redacción anterior a la actualmente vigente.

SEGUNDO.- La parte recurrente entiende, en la formalización de su único motivo, por infracción de ley del art. 58 del Código Penal, en su redacción dada por LO 5/2003, de 25 de noviembre, que el tiempo sufrido en prisión preventiva, simultaneando su cumplimiento de pena en otra causa, conforme a la doctrina resultante de la interpretación que verifica del mismo el Tribunal Constitucional, en la STC 57/2008, ha de serle abonado en la causa de referencia, dictada por la Audiencia «a quo», con independencia de la fecha de la condena decretada por tal Tribunal, ya que no puede predicarse un efecto perjudicial para el reo, la nueva redacción del art. 58 del Código Penal, incorporado por LO 5/2010, en donde el legislador claramente establece que «en ningún caso un mismo periodo de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa». Quiere por ello ver en su situación una especie de "derecho adquirido", considerando que, vigente en el periodo de cumplimiento de pena y medida cautelar personal, la doctrina resultante de la STC 57/2008, de 28 de abril, al ser anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010, se ha de tener en consideración el principio de irretroactividad de las disposiciones perjudiciales, que «se asienta en los derechos de certeza y seguridad jurídica y en el respeto de los derechos adquiridos y a las situaciones jurídicas beneficiosas". De tal modo, que, en su tesis, el 10 de octubre de 2010, «adquirió un derecho, ingresado en su patrimonio, sobre la segura aplicación de abono simultáneo de la pena sufrida de prisión, del 13-10-2009 al 10-10-2010, junto a la preventiva, del que actualmente se solicita su abono, en aras de la certeza jurídica de un Estado de Derecho y a la seguridad que la STC 57/08, de 28 de abril, le garantizaba en ese momento».

TERCERO.- Para resolver la cuestión planteada, hemos de partir de la naturaleza jurídica que debamos conferir al contenido del art. 58 del Código Penal, que ordena el abono de la prisión preventiva sufrida por el reo, el cual «será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella». A tal efecto, es necesario poner de manifiesto que la sentencia recaída en la causa en donde se pretende tal abono, fue dictada con fecha 13 de abril de 2011, y que su firmeza fue declarada el día 13 de mayo siguiente, vigente ya la nueva redacción del citado art. 58 del Código Penal.

La Audiencia «a quo» dice que tal precepto tiene carácter procesal, aunque se aloje en una ley sustantiva, como es el Código Penal, y que en consecuencia, no rige efecto alguno retroactivo, favorable o desfavorable, aplicándose el principio «tempus regit actum», característico del Derecho procesal.

Nuestro punto de vista, sin embargo, es determinar si a todas las normas que se alojan en el Código Penal, se ha de aplicar el contenido del art. 2.2 del Código Penal, a cuyo tenor «tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena», y que, por el contrario, las desfavorables no pueden ser aplicadas retroactivamente, en perjuicio del reo.

Es por ello que hemos de averiguar si el abono de la prisión preventiva en la causa por la que se condena posteriormente a quien ha sufrido tal medida cautelar, ordenada por tal precepto, es una ley penal propiamente dicha, o se trata de una norma que regula una circunstancia atinente a la ejecución de la pena, que únicamente adquiere virtualidad aplicativa cuando se produce el hecho que justifica su existencia, es decir, la condena firme del acusado, lo que abre paso a la ejecución de la pena impuesta al mismo; de manera que antes, pues, de tal momento, no existe derecho alguno por parte del imputado, ni ha adquirido una expectativa que pueda ser protegida como si se tratara de una ley penal más favorable, sino que el abono de la prisión preventiva, será efectuado en los términos en que se encuentre disciplinado legalmente en el momento de efectuar tal operación (ejecutiva).

Para ello, hemos de distinguir entre la configuración de las leyes penales, que son las tipifican las infracciones criminales, o lo que es lo mismo, la propia estructura típica de los hechos punibles. A tal núcleo se refiere el contenido del art. 2º del Código Penal, tanto en la vertiente del principio de legalidad («lex certa, anterior y scripta»), como en su funcionamiento temporal, al establecerse la retroactividad favorable al reo. Pero hemos de convenir que no toda la estructura penal se construye conforme a esos principios. De manera que ese funcionamiento no es posible en aquellos institutos propiamente atinentes a la ejecución procesal, como por ejemplo, en la sustitución o suspensión de penas, o pago fraccionado de multas, en donde la norma aplicable ha de ser la vigente en el momento de verificarse las operaciones correspondientes a su ejecución.

Y lo mismo, en cuanto al supuesto aquí planteado, el abono de la prisión preventiva, pues no es más que una norma ejecutiva que regula el cumplimiento de la prisión.

Esta interpretación resulta igualmente del estudio de las disposiciones transitorias primera y segunda de la LO 5/2010. En efecto, se determina en la primera de ellas, que «los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor». Como puede advertirse la norma se refiere a «hechos», lo que caracteriza el hecho punible en sí mismo considerado, y no a las circunstancias atinentes a la forma de ejecución del delito, lo que resulta igualmente del apartado 2 de tal disposición, en donde se aclara que para la determinación de cuál sea la ley más favorable, se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código actual y de la reforma contenida en esta Ley, previéndose incluso una audiencia al reo. Esto mismo se deduce de los parámetros que se establecen en la disposición transitoria segunda de la referida Ley Orgánica, en donde únicamente se tiene en consideración la duración de la pena, pues tal aspecto es el que determina la aplicación más favorable, o no, de la nueva norma penal. Nada de ello tiene, pues, relación con los avatares de la ejecución de tal pena, por lo que respecta al contenido del art. 58 del Código Penal, lo que refuerza la interpretación que llevamos a efecto en esta resolución judicial.

Y a mayor abundamiento, hemos de partir que el citado abono doble, resulta, igualmente, de una interpretación del Tribunal Constitucional, fruto de la STC 57/2008, única dictada hasta el momento, por lo que sus efectos se han desplegar en las situaciones anteriores a la promulgación del nuevo art. 58 del Código Penal, quedando sin efecto tal interpretación por voluntad del legislador, a partir precisamente de la vigencia de la nueva norma. Y es precisamente en tal momento, cuando la Audiencia dicta la sentencia condenatoria, esto es, en momento posterior a su vigencia, por lo que se ha de aplicar el marco legal que sea procedente para dar cumplimiento a una pena, que -dicho sea de paso- también se ha constituido en condena en momento posterior a la vigencia de la repetida LO 5/2010.

A partir de este momento, no existe ya una laguna legal, de la que se hizo eco el Tribunal Constitucional en la referencia Sentencia, sino que el legislador ha despejado la duda con la expresa previsión de que «e n ningún caso un mismo periodo de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa». Y, como dice nuestra STS 345/2012, de 16 de mayo, «en consecuencia, no existe un derecho constitucional al doble cómputo, sino únicamente la interpretación conforme a la Constitución de una laguna legal, interpretación que queda sin contenido una vez que dicha laguna ha sido subsanada». Por ello, la norma vigente, como decíamos más arriba, tiene que ser aplicada conforme al nuevo marco, ahora ya regulado -y resuelta la laguna-, en la ejecución de las sentencias dictadas con posterioridad a su entrada en vigor, pues -se repite en la STS 345/2012, anteriormente citada-, «es en el momento en el que se impone la condena cuando surge el derecho al abono de la preventiva sufrida, abono que debe realizarse conforme a la normativa legal imperante en el momento de la condena».

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.