Penal – P. Especial. Delito de abuso sexual. Comisión por omisión. Delitos de omisión.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 (D. LUCIANO VARELA CASTRO).

SÉPTIMO.- 1.- En el segundo de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia vulneración del artículo 181.4 y 5 del Código Penal en relación con el 180.1 y 4 del mismo.

Estima la recurrente que la declaración de hechos probados no incluye ninguna afirmación que justifique su consideración como autora del citado delito. Muy al contrario, de aquella descripción derivaría que, en la única ocasión en que se apercibe de la actuación del coacusado, su presencia la interrumpió (incidente de la cocina) y no tuvo conocimiento de las demás actuaciones imputadas a dicho coacusado.

2.- La sentencia imputa la responsabilidad en concepto de autora en comisión por omi si ón, siquiera no respecto del delito continuado de agresión sexual, sino solamente de lo que califica como abuso sexual continuado ejecutado por el coacusado.

Para ello, en sede de hechos probados, describe una situación concreta en la que relata la intervención de esta recurrente: en una ocasión ésta entra en la cocina de la casa y "pudo ver" como el coacusado estaba con los pantalones bajados y la hija hacía lo que aquél "le había exigido". Y, sigue diciendo, la acusada cierra la puerta y se va. Precisa que no realiza acto alguno para poner fin a lo que acababa de ver, pero, también describe como el procesado "entonces" cesó en lo que hacía y "precipitadamente" abandona la cocina, siguiendo a la recurrente y entablándose entre ellos una acalorada discusión.

Ciertamente la sentencia declara probado que el comportamiento del acusado siguió otros días de manera continuada. Durante años.

Pero no solamente omite proclamar probado que la recurrente supiera nada de ello, sino que establece que la víctima recibía permanentemente la admonición del otro acusado en el sentido de que nada debía decir a su madre.

3.- Dado que la sentencia recurrida fundamenta la condena de la recurrente por su "inhibición" ya que "no hizo por enterarse de la escena que presenció ni por comprobar que ese acto pudiera repetirse en el futuro" y aún llega a decir que "siguió consintiendo o, cuanto menos, nada hizo por evitarlo o ponerle fin", es necesario hacer una doble reflexión.

La primera que la fundamentación jurídica de una sentencia, en lo que concierne a la calificación del comportamiento imputado, ha de partir necesaria y solamente del hecho que declara probado. Y cuya declaración como tal ha de justificarse. No cabe pues proclamar un título jurídico de condena sobre un hecho extravagante respecto de aquella sede y cuya proclamación queda relevada de esa fundamentación. La posibilidad de integración de las premisas fácticas en sede de fundamentación jurídica se circunscribe, muy excepcionalmente a la mera derivación accesoria de lo inequívocamente implícito en la declaración en el apartado de hechos probados, o a circunstancias que favorezcan al imputado. Lo que ya constituye un fortísimo déficit en la sentencia de instancia que lleva a sede de fundamentación jurídica el dato fáctico esencial que funda la condena: el conocimiento por la acusada de que el otro acusado realizaba los comportamientos delictivos. Por más que tal conocimiento se expone como hipótesis de la que el mismo Tribunal ni siquiera llega a proclamar certeza. La segunda reflexión concierne al alcance del artículo 11 del Código Penal en cuanto autoriza la condena a título de comisión de quien en realidad lo que hace es omitir un comportamiento debido.

El artículo 11 del Código Penal de 1995 ha venido a establecer que la no evitación del resultado, cuando se trata de delitos que consisten precisamente en su producción, se considerará comisión por omisión si equivale a la causación según el sentido del texto de la Ley, y el autor ha infringido un especial deber jurídico.

Al respecto parece oportuno realizar las siguientes consideraciones.

4.- Del mero no hacer no cabe derivar responsabilidad penal por el delito que consiste en la producción de un resultado. Si no se requiriera algo más, esta responsabilidad sería predicable de todos cuantos nada hicieron. Ese algo más tampoco puede circunscribirse a un deber formal de actuar impuesto jurídicamente a sujetos determinados. Éstos han de encontrarse en una determinada relación con el bien jurídico a que concierne el tipo penal: la posición de garante. Esta calidad le impone una obligación de protección de un bien jurídico o de vigilancia y control de fuentes de riesgo que afectan a ese bien.

La responsabilidad penal requiere un elemento material: la equivalencia entre el no hacer del garante y la causación activa del resultado. Se trata, por un lado, de una equivalencia normativa. Es irrelevante que la omisión suponga infracción de norma preceptiva (de la acción esperada) y la comisión de norma prohibitiva (de la acción ejecutada). Ambas vulneran la norma de no lesionar el bien jurídico. Desde la perspectiva axiológica del merecimiento de pena, han de tenerse por equivalentes. El no hacer y el hacer del sujeto, que causa el resultado típico, deben tener el mismo y único fundamento material del injusto.

Pero, desde la perspectiva del principio de legalidad, a fin de evitar extensiones constitucionalmente inadmisibles, ha de estarse al sentido que en el texto de la ley tiene el comportamiento típico.

Esta es una exigencia previa. Nadie puede ser penado si un enunciado legal inequívoco no tiene preestablecido las consecuencias del comportamiento. La cognoscibilidad de esas consecuencias pasa por el respeto al sentido del texto de la ley. Solo cuando éste es respetado cabe subsiguientes valoraciones.

En el caso de delito de abuso sexual concretamente imputado a la recurrente el no hacerequivaldrá al texto "atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona" en el sentido que el legislador utiliza para tipificar el abuso sexual. Cuando en el lenguaje pueda describirse de manera generalizada que quien se comporta omitiendo lo hace para que se atente contra aquella libertad o indemnidad sexual y se entienda, sin forzamiento de la expresión, que efectivamente se abusa, podrá valorarse que ese comportamiento omisivo resulta injusto por la misma razón que se predica la producción activa del resultado lesivo para el bien jurídico de aquella libertad, que ambos lesionan o ponen en peligro.

Pese a la diversidad ontológica entre el modo comisivo y el omisivo de abuso sexual, ambos comportamientos, desde la perspectiva normativa, se equiparan en su estructura y, según afirma algún sector de la doctrina, en su configuración material como modos de dominio (control) sobre el riesgo típico.

5.- Resulta necesario, una vez establecida esa premisa, indicar cuales sean los criterios de imputación que permiten esa equiparación, de manera que sea también salvaguardada la garantía constitucional de presunción de inocencia.

La recurrente formula expresamente la invocación de esa garantía cuando trata el motivo sexto, y aunque en éste parte del hecho expresamente declarado probado, aquella perspectiva de la garantía constitucional ha de considerarse al tratarse este motivo de infracción de ley, en cuanto la recurrida se apoya en datos de hecho que proclama fuera de aquella sede.

a) Sustituido como criterio de imputación el de causación empírica, por el la posición de garante respecto del bien protegido que ostenta el autor de la omisión, de naturaleza normativa, debe advertirse que esa posición no es suficiente por sí sola. Ni siquiera su exigencia se circunscribe a los delitos de comisión por omisión. Cabe infringir el deber inherente a tal posición sin rebasar el ámbito del delito de omisión pura (artículo 223 del Código Penal). Para atribuir ese deber a un sujeto, erigiéndolo en garante a los efectos de esta imputación, el artículo 11 del Código Penal acude a determinadas fuentes específicas posibles.

En el caso que juzgamos no resulta dudoso que la recurrente estuviera sometida a ese deber específico.

La condición de madre de la víctima le atribuía a la recurrente una posición institucional, en terminología doctrinal, o por mandato de la ley, en el lenguaje del citado precepto, con evidentes obligaciones de protección de la hija menor.

b) Se requiere, además, que el cumplimiento del deber de garante se encuentre al alcance de la capacidad del obligado para actuar. Es decir para realizar acciones que le son exigibles.

c) La producción -su no evitación, según dice el artículo 11 del Código Penal - de un resultado, de lesión o de peligro para el bien jurídico. Este es un elemento que viene exigido por el tipo en la comisión por omisión (artículo 11 del Código Penal). En el caso que juzgamos se produjo atentado a la libertad sexual de la hija por la acción del coacusado tercero.

d) Ciertamente, quien omite nocausa el resultado que, como hemos visto, ha de ocurrir. Es cuestionable la posibilidad de proclamar una hipótesis sobre la efectividad obstativa del resultado a predicar de la acción esperada, que permita afirmar que la omisión es la causa hipotética del resultado.

Pero debe constatarse, al menos, para justificar la equivalencia con el autor activo, que el comportamiento omisivo crea o aumenta el riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo penal. Aunque ello ha de entenderse en un sentido diferente al ontológico requerido para la imputación objetiva en los delitos de acción y resultado. Desde esa perspectiva la omisión no tiene nunca tal efecto. Aquí se considera tal relación como una valoración normativa, de equivalencia funcional. Y ello en una valoración ex ante dado que el desvalor considerado es el de la acción y no el del resultado.

Ciertamente en la Jurisprudencia se ha venido recurriendo a la causalidad hipotética: En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una probabilidad rayana en la seguridad (TS 26 de octubre de 2009 que reitera lo dicho en la STS de 2-7-2009). Se recoge ahí la posición dominante en la doctrina conforme a la cual ha de constatarse que si el autor hubiera realizado la acción esperada, hubiera sido causa de la no producción del resultado, con una probabilidad rayana en la certeza.

En el caso que juzgamos tampoco cabe dudar de que la intervención de la acusada podía conjurar el riesgo derivado del comportamiento del coacusado.

e) Debe valorarse si la infracción del deber, tal como se atribuye al recurrente, da a su omisión el sentido que en el lenguaje de la ley tiene la expresión abusar sexualmente, en medida equivalente al sentido que se predica de quien abusa así de modo activo.

Por otra parte, no se trata solo de que la infracción del deber justifique una sanción. Si no de que el autor merezca, por ello, la misma pena que el autor por acción. Porque la no evitación, sin más, de un resultado no puede equivaler en desvalor que corresponde a su producción mediante una acción. Se ha podido decir en efecto, que e l cumplimiento del deber de actuar es más gravoso que el de no actuar, por eso la infracción de aquél debe ser menos onerosa que la infracción de éste.

La ausencia de aquel desvalor implicaría una quiebra de principios del Derecho Penal democrático como los de legalidad y ofensividad. La exigencia del principio de legalidad impide que la sanción conforme a los tipos de la parte especial se produzca si el comportamiento (omisión) imputada no equivale al sentido de la acción descrita en el tipo, y el de ofensividad impide apreciar equivalencia, si no concurre en el comportamiento omisivo el mismo contenido del injusto contenido en el tipo activo cuya pena se impone al que omite.

El juicio de identidad que justifica la sanción penal del omitente, equiparada a la del autor que produce activamente el resultado, requiere que aquella identidad o equivalencia se produzca también entre la capacidad de control de la situación de riesgo por el que omite y la que tiene el que produce activamente el resultado sobre el proceso causal. Lo que cabe afirmar que ocurra solamente si todo lo que sucede en relación a la producción del resultado se puede valorar como obra de su voluntad.

Esa capacidad ha de venir referida bien a la protección de un bien jurídico bien al control de la fuente de peligro para ese bien. Bajo una de esas dos modalidades debe poder afirmarse que el que omite tenía el dominio material y directo de la causa fundamental del resultado Ello exige determinar el contenido de la acción esperada y omitida que hubiera evitado el resultado. Y que de la ella pueda predicarse razonablemente, ex ante, que es capaz de evitar el resultado o, solamente, de disminuir el riesgo de que se produzca.

6.- Por lo que concierne al tipo subjetivo en la comisión por omisión hemos venido estableciendo -en nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2009 que reitera lo dicho en la de 2 de julio de 2009: que el dolo de los delitos de omisión (sean delitos propios o impropios de omisión) tienen caracteres que si bien son equivalentes a los de la forma más grave de los delitos activos, difieren del dolo propio de éstos. La doctrina científica ha puesto de manifiesto que, mientras en los delitos activos el dolo se estructura sobre la base de la decisión del autor de realización del tipo, en los delitos de omisión, por el contrario, el autor no tiene verdadera voluntad de realización del comportamiento producido. Precisamente por estas razones, en el delito de omisión la característica básica del dolo es la falta de decisión de emprender la acción jurídicamente impuesta al omitente. A partir de estos presupuestos, el dolo de la omisión se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no actúa.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias 25-4 y 30-6-88, en las que sostuvo que: "en los delitos de omisión (propios o impropios) el dolo del omitente no se puede negar cuando éste ha tenido conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción". En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir, también, a las circunstancias que fundamentan la obligación de impedir la producción del resultado (STS 950/97, de 27-6).Por ello, quien conoce las circunstancias que generan su deber (la posición de garante y el peligro de producción del resultado en los delitos impropios de omisión) y su propia capacidad de acción para evitar el resultado, ha omitido dolosamente (STS de 24-10-90).

Esta Sala, en Sentencias 25.4 y 30.6.88, sostuvo que "en los delitos de omisión (propios o impropios) el dolo del omitente no se puede negar cuando éste ha tenido conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción". En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir también a las circunstancias que fundamentan la obligación de impedir la producción del resultado (STS. 950/97 de 27 de junio).

En consecuencia, habrá que apreciar culpa respecto a la omisión cuando el omitente por negligencia, es decir, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que genera su deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción impuesta como necesaria para evitar el resultado, o cuando el obligado a realizar la acción no alcanza esta meta (impedir el resultado en los delitos impropios de omisión) por la forma descuidada o inadecuada en la que ejercita dicha acción por la que intenta dar cumplimiento al deber de garantía. Por ello en la STS. 12.11.90 se apunta que en la comisión por omisión imprudente se da una coincidencia entre el deber de garante y el deber de cuidado, aunque conceptualmente resulten diferenciables.

Con tales premisas absolvimos a la madre que conoció las lesiones cuando éstas se evidenciaron, y sin aviso previo de que las mismas pudieran producirse, por lo que no resulta para la misma el requerido conocimiento de ninguna situación de peligro para la niña que determinara su deber de actuar en protección de la misma, poniéndola a salvo de las agresiones y lesiones; ni puede establecerse que omitió - en este caso - una actuación que le era debida.

Por el contrario, en el caso de la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 283/2010 de 26 de marzo, se condenó a la madre como autora en comisión por omisión de los delitos imputados al abuelo de la menor precisamente porque resultaba probado según revelaba la precisa argumentación al efecto, "que era consciente de que se estaban produciendo tales abusos sexuales, lo demuestra la declaración de los tíos de la menor, entre ellos Cristóbal, que advierte a la madre de tal circunstancia, y ante ello, en una ocasión dice esta última que no puede hacer nada por evitarlo, o que está temerosa de la reacción de su padre. Pero hay más, igualmente se llega a esta conclusión porque la profesora de educación especial del Centro Poetas Andaluces, a quien Noemi relata tales abusos por primera vez, declara que su madre le "decía" que se acostase con el abuelo, y que aunque ella no quería, "consentía por su madre"; que se lo decía a su madre, y ésta no "hacía nada", incluso que en una ocasión próxima, la menor "le había sugerido a su madre que el abuelo se acostase en el sofá, pero que la madre le dijo que se acostase con ella".

En la Sentencia de este Tribunal nº 716/2009 de 2 de julio en la medida que el conocimiento de la situación de riesgo estaba ausente pero debería haber sido obtenido de actuar diligentemente, se confirmó la condena a titulo de imprudencia afirmando que: pudiendo sancionarse penalmente, a titulo de comisión por omisión imprudente, a quien lesiona su deber de garante de adoptar determinadas medidas de seguridad o de controlar comportamientos ajenos peligrosos, siempre y cuando el resultado lesivo hubiera sido evitado a través del cumplimiento de ese deber con probabilidad rayana en la seguridad y que ello fuera previsible para el omitente.

Tal opción resulta discutible si se considera que el omitente es un partícipe. Más aceptable resulta de considerarse que el que omite comete otro delito diverso del cometido por el que delinquió por comisión. En el caso que juzgamos la sentencia efectúa, aunque sin previa expresa declaración como hecho probado, una doble imputación. La de consentir el abuso por el tercero y la de no hacer nada por evitarlo o ponerle fin. La primera afirmación ni siquiera es seguida de esfuerzo alguno para justificarla como realmente ocurrida. La segunda tampoco se acredita con argumentos concretos. Al contrario, de manera incoherente, se excluye que pueda presumirse contra reo que la acusada conociera que la hija era objeto de agresiones sexuales, pero, sí que conociera los abusos.

La sentencia recurrida ni siquiera matiza si considera que la acusada actuó dolosamente, es decir sabiendo de los actos de abuso y, pese a ello, no queriendo obstaculizarlos, o si, por el contrario, incurrió en negligencia, omitiendo la debida precaución de informarse sobre si el incidente que presenció tenía o no continuidad.

De lo primero no existe asomo de prueba alguna, ni cabe inferir tal voluntad del incidente de la cocina, que cesó con su presencia y fue seguido de una agria discusión entre la recurrente y el autor del abuso. Lo segundo se traduciría en una comisión por omisión imprudente que, en el caso de los delitos contra la libertad como el juzgado es atípica.

Como en el caso de la Sentencia nº 1267/2011 de 14 de noviembre, debemos reiterar que El dolo en la comisión por omisión participa de las características generales de este elemento subjetivo en el actuar del autor o el partícipe, y ha de estar suficientemente probado, de manera que, si bien la sospecha que expresa la sentencia recurrida, puede ser aceptable, no lo es su grado de certeza.

Lo anterior es suficiente para estimar el motivo, sin necesidad de dirimir la cuestión, a la que ninguna atención dedica la sentencia recurrida sobre si, en los supuestos en los que un sujeto comete el delito, - produciendo el resultado típico, que causa físicamente con su acción y le es imputable objetivamente-, la omisión de otro sujeto puede alcanzar aquellaequivalencia de suerte que quien omite la acción esperada puede ser tenido por autor, o si solamente cabe, en tales casos, ser considerado como partícipe. Lo que exige un diagnóstico diferencial del comportamiento de omisión para dilucidar si constituye autoría de un hecho propio o participación en un hecho ajeno (vid SS del TS nº 1061/2009, de 26 de octubre; nº 21/2007 de 19 de enero; nº 982/2006 de 10 de octubre y nº 1480/1999 de 13 de octubre).

7.- Así pues, en conclusión, la sentencia no declara probado que la acusada conociera efectivamente que el coacusado llevase a cabo actos de agresión o abuso sexual de la hija menor de aquélla. A mayor abundamiento la imputación, fuera de la descripción de hechos probados, de que consintió los abusos carece de cualquier apoyo probatorio. Y la afirmación de que no hizo nada por evitar los abusos no se precede de la afirmación de que conocía su existencia, sin cuyo conocimiento mal puede hablarse de posibilidad de evitación.

En cuanto a la eventual imputación -si acaso implícita en la recurrida- de negligencia en el cumplimiento del deber de garante como causa del desconocimiento de los citados, resulta irrelevante ya que no resulta típica la imputación a título de imprudencia del delito por el que fue penada.

Por todo ello el motivo se estima.