Procesal Civil. Prueba de testigo. La incomunicación de los testigos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 (D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS).

CUARTO: TERCER MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL 1. Enunciado y desarrollo del motivo 43. El tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por KILIKRANKI, S.A., al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.3 ° y 4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se sustenta en tres premisas: 1ª) Don Jesús Manuel, que estuvo presente en el interrogatorio del representante legal de KILIKRANKI, S.A. y en el del codemandado don Victor Manuel, posteriormente declaró en calidad de testigo; 2ª) Tal actuación vulnera lo dispuesto en el artículo 366.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 3ª) Dicha declaración fue tenida en cuenta por la sentencia dictada por el Juzgado, en sus Fundamento de Derecho Duodécimo y Vigésimo segundo.

2. Valoración de la Sala 2.1. La incomunicación de los testigos.

44. De forma paralela a la prevista en el artículo 646 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 - "los [testigos] que vayan declarando, no se comunicarán con los otros ni éstos podrán presenciar las declaraciones de aquéllos", -si bien con mayor perfección técnica, el artículo 366.2 de la vigente dispone que " los testigos no se comunicarán entre sí ni podrán unos asistir a las declaraciones de otros", sin precisar la fórmula para mantener la incomunicación -la Ley de 1881 atribuía a la parte la posibilidad de solicitar del Juez la adopción de medidas que estimase pertinentes "si alguna de las partes lo solicitare"-, y, silenciando la posibilidad de que los testigos mantengan contacto o asistan a las declaraciones de las partes litigantes, pese a lo cual, la finalidad perseguida por la norma, que no es otra que la de -evitar que la fuerza de convicción de las declaraciones espontáneas se vea turbada por la posible influencia de declaraciones ajenas, impone, ante la identidad de razón, que la incomunicación de los testigos entre sí deba extenderse a los litigantes, de tal forma que no puedan asistir a las declaraciones de las partes prestadas antes de testificar.

45. Ahora bien, la vulneración de tal regla no lleva aparejada, sin más, la nulidad de la prueba y la ineficacia radical de las declaraciones de aquellos testigos que se hubieren comunicado con otros o con las partes, ya que, por un lado el artículo 361 no inhabilita a quien mantuvo comunicación con otros, y por otro, no toda infracción procesal debe ser sancionada con tal rigor, por lo que nada impide su valoración de las declaraciones siempre de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo previsto en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.2. Desestimación del motivo.

46. Lo expuesto es determinante de la desestimación del motivo. A lo que hay que añadir que, sostenido por la sentencia recurrida que a fin de evitar los efectos contaminantes es suficiente no tener en cuenta el testimonio discutido, carece de fundamento la impugnación basada en que fue tenido en cuenta en la sentencia de la primera instancia, toda vez que la que es objeto del recurso es la de apelación en relación con la cual nada se dice.