Sentencia de la Audiencia Provincial
de Alicante (s. 9ª) de 12 de junio de 2012 (D. DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO).
TERCERO.-
La
doctrina jurisprudencial (SAP de La
Coruña de 4 de mayo de 2012, entre otras muchas) viene
distinguiendo entre:
1) Daños duraderos o
permanentes. Se califican como tales aquellos supuestos en que continúa el
daño, pero no la causa. Ejemplo clásico es una actuación puntual que genera en
el sujeto pasivo una enfermedad crónica. El daño duradero o permanente es aquel
que se produce en un momento determinado por la conducta del sujeto agente,
pero el efecto negativo persiste a lo largo del tiempo, incluso con la
posibilidad de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión
del demandado (STS 30 de noviembre de 2011).
En el caso de daño duradero o
permanente, el plazo de prescripción comenzará a correr «desde que lo supo el
agraviado», como dispone el artículo 1968.2.º del Código Civil, es decir desde
que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un
pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta
imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de
daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose
así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y
fundamento, a su vez, de la prescripción [ STS 28 de octubre de 2009).
En los casos de daños
continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción,
hasta la generación del definitivo resultado. Será en ese momento cuando el
reclamante puede valorar el detrimento sufrido, y ponderar la indemnización que
procede reclamar (SSTS 30 de noviembre de 2011, 14 de julio de 2010, 20 de
noviembre de 2007, 8 de junio de 2007, 14 de marzo de 2007, 21 de marzo de 2005,
entre otras muchas), si bien matizando que esto es así «cuando no es posible
fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida».
3) Daños sobrevenidos. Son
aquellos en los que la causa ya desapareció, pero aparecen daños tardíamente.
Ejemplo típico de este tipo de supuestos es el lesionado que recibe una
indemnización, y años después aparece una secuela no prevista. La STS de 23 de noviembre de 2007
concluye que no había entrado en la disponibilidad del afectado lo que todavía
no existía, el daño no aparecido. La renuncia, como dejación del derecho
subjetivo, no alcanzó ni podía alcanzar, el derecho subjetivo a percibir
indemnización por los daños futuros, que no se podían conocer. Por tanto, no
hay error en la renuncia: renunció a lo que tenía derecho (derecho subjetivo)
que eran los daños presentes, ni faltó consentimiento alguno. Lo que sí es
cierto es que no renunció a lo que no existía, no pudo renunciar a un derecho
subjetivo que no había nacido a la vida jurídica, ni podía conocer que se
produciría más tarde.
4) Daños repetidos. Son
aquellos en los que se produce una acción del agente causante, que se repite periódicamente
causando daños sucesivamente. A ellos se refiere, entre otras, la STS de 18 de enero de 2010, que
citando a la de 12 de febrero de 1981, dictada en relación con unos daños
causados por emanaciones de gas, declaró que de computarse el plazo de
prescripción de la acción desde el inicio de una actuación ilícita continuada,
se llegaría al absurdo de que «quien, por tolerancia o por cualquier otro
motivo legítimo y hasta acaso digno de encomio, hubiese dejado pasar el plazo
de inicio de una de las circunstancias concausas, cooperantes y en
manifestación de concausa del resultado dañoso cuya indemnización se reclama,
tendría que resignarse a padecer indefinidamente los males que la impericia, el
abandono o la negligencia de un tercero tuvieran a bien conferirle, quedando
este facultado y libre para seguir de continuo obrando de una manera imprudente
y perjudicial, aspecto ambos que pugnarían abiertamente con los más elementales
principios de justicia y equidad».
Esta distinción ya se recogía
en la STS de 26
de octubre de 1971, cuando aclaraba que la acción ejercitada no era la de
reparación de los daños sufridos en el año 1963 por el simple agrietamiento de
las casas de su propiedad, sino la de indemnización de los daños y perjuicios
experimentados por ellos a causa de la pérdida total de esos inmuebles,
originada por la ruina de los mismos, hecho acaecido en el mes de enero de
1969; y que no se trataba de una reclamación de «daños continuados», en sentido
estricto, ni de «daños permanentes» o de «efectos permanentes» de un acto
instantáneo, sino de la petición de indemnización por un resultado «nuevo», la
ruina total, determinante de unos daños y perjuicios que no eran conocidos en
su plenitud en el año 1963 ni consta que entonces fueran previsibles.
Además como nos recuerda la
sentencia de la
Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de febrero de 2012,
si estamos ante daños continuados, que el inicio de la prescripción de la
acción dirigida a exigir su resarcimiento, puede establecerse: -desde el
momento en que tuvo lugar el hecho que motiva el resultado lesivo; -desde el
momento en que finaliza la actividad lesiva; -desde el momento en que el
perjudicado conoce el exacto alcance de los daños, aunque la actividad lesiva
hubiera finalizado. Cierto que el TS se inclinó inicialmente por la primera
posibilidad, es decir, fecha de inicio de la actividad perjudicial, aunque no
se conociese la entidad del daño, al poder determinarse en ejecución de
sentencia (entre otras, SSTS 24.9.1965, 25.6.1966, 21.2.1974), pero el alto
Tribunal ha variado dicha orientación y ha optado resueltamente por la tercera,
en el sentido de que el plazo de prescripción se inicia cuando se conoce por el
perjudicado el "total" resultado lesivo (SSTS. 12.2.1981, 29.11.1982,
17.3.1986, 19.1.1988, 24.5.1993, 24.6.1993), y no empieza a correr en tanto se
sigan produciendo los daños o se mantenga la causa determinante del resultado (SSTS.
19.9.1986, 16.1.1989).
En esta línea es oportuno
traer a colación la STS
de 8 de junio de 2007 que declara que "La cuestión se centra en el
"dies a quo", esto es, si hay que contar desde que se produjo el
hecho lesivo del que traen causa todos los daños (con las interrupciones), o si
el día inicial ha de fijarse en aquel en el que es posible ya reclamar, por
haberse producido el daño que es consecuencia del primero. El artículo 1969 CC
señala que se empezará el cómputo en el día en que las acciones pudieran
ejercitarse cuando no haya disposición especial que otra cosa determine. Tal
disposición especial ha de encontrarse en el artículo 1968.2º CC al indicarse "desde
que lo supo el agraviado" Este necesario conocimiento, como ha dicho la STS de 14 de octubre de 1991, ha de relacionarse
con la posibilidad efectiva de ejercitar la acción, de tal manera que la
noticia directa de los hechos de que deriva la responsabilidad ha de conjugarse
con el poder de hacer posible su viabilidad, y ello es coherente con la llamada
teoría de la realización, según la cual el nacimiento de la acción se produce cuando
pueda ser realizado el derecho que con ella se actúa (SSTS de 26 de noviembre
de 1943, 22 de diciembre de 1945, 29 de enero de 1952, 25 de enero de 1962, 19
de mayo de 1965, 10 de octubre de 1977, 29 de enero de 1982). Ha de esperarse
al resultado definitivo, como señalan las Sentencias de 15 de marzo de 1993, 11
de febrero de 2003, 4 de julio de 1998 y 7 de abril de 1997, entre otras,
cuando se trata de daños de producción sucesiva. En todo caso, como han
señalado las Sentencias de 22 de marzo de 1985 y 30 de noviembre de 1996, se
trata de una cuestión de hecho, se han de aplicar las reglas de la sana crítica
(Sentencias de 26 de septiembre de 1994, 3 de septiembre de 1996 y 12 de mayo
de 1997, entre otras), y, finalmente, ha de darse a la cuestión de la
prescripción un tratamiento restrictivo, en perjuicio de quien la alega, pues
se trata de una cuestión de seguridad, y no estricta justicia (SSTS de 7 de
marzo de 1994, 25 de abril de 2000, 27 de marzo de 2003).
CUARTO.-
Pues bien,
la aplicación de la doctrina expuesta al presente supuesto nos conduce a la desestimación
del motivo pues ciertamente como se declara en la instancia el informe pericial
elaborado a instancias del demandante además de establecer la causa de los
daños en las obras ejecutadas en el edificio colindante, sitúa como fecha de
inicio de los trabajos de construcción (excavación y posterior ejecución de
estructura) el mes de septiembre de 2006, extremo ratificado por el testigo Sr.
Maximino (hijo del demandante), no siendo ilógico inferir que tales trabajos no
podían estar finalizados antes del mes de noviembre de 2006, sin que del resto
de la prueba practicada sea posible alcanzar una conclusión distinta puesto que
la demandada no aporta dato o elemento alguno que permita concluir que las
obras de excavación y ejecución de la estructura del edificio comenzaron con
anterioridad a dicha fecha, o lo que es aún más importante, que estas
finalizaron antes, lo que pudo acreditar documentalmente con suma facilidad
dada su condición de promotora de la obra, por lo que la acción no se
encontraba prescrita, máxime teniendo en cuenta que conforme ha quedado
expuesto en el fundamento precedente, el plazo de prescripción se inicia cuando
se conoce por el perjudicado el "total" resultado lesivo, y no
empieza a correr en tanto se sigan produciendo los daños o se mantenga la causa
determinante del resultado.
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