Penal – P. Especial. Delito de deslealtad profesional de Abogado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2012 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

SEGUNDO.- (...) Ese tipo, conocido como deslealtad profesional, es un delito especial, en cuanto requiere una determinada cualidad profesional del sujeto activo. Ahora bien, eso no se traduce ineludiblemente en que todas las conductas llevadas a cabo por un letrado entren en el ámbito del precepto. Es necesario que la causación de perjuicios se haya producido como consecuencia precisamente de su actuación como "abogado" y no en tareas ajenas a esa profesión o simplemente concomitantes. A esa deducción se llega desde la consideración del bien jurídico protegido, el devenir histórico del precepto y su encuadramiento sistemático. Es indispensable no solo que el sujeto activo sea abogado, sino además que el comportamiento punible se haya producido en el marco de la relación profesional entre cliente y abogado; no cualquier relación profesional, sino aquella propia de la abogacía. Cuando un abogado realiza actividades que no son características de tal profesión se sitúa fuera del marco del art. 467.

En el Código Penal de 1973 las figuras paralelas a estos delitos (arts. 465 a 467) se consideraban modalidades especiales de "prevaricación". Algunos justificaban esa caracterización argumentando que pese a carecer de la condición de funcionarios públicos la actividad profesional de la abogacía se sitúa en un terreno de prestación de una potestad pública de primer orden como es la actividad jurisdiccional. Eso explicaría que la infracción de ese deber profesional tenga un tratamiento penal explícito, a diferencia de otras profesiones liberales. Si los delitos contenidos en ese Título protegían sobre todo la función pública, esas tipicidades se justificarían precisamente por la contribución de esas profesiones al correcto desenvolvimiento de una de las funciones públicas, la jurisdiccional, sobre la que pueden incidir y en la que desempeñan un papel de primer orden.

En una línea confluyente y bajo la vigencia del anterior Código Penal se identificaba como objeto de tutela de estos delitos el bien jurídico "correcto funcionamiento de la Administración de Justicia" como objeto de tutela de estos delitos, a semejanza de la prevaricación judicial (SSTS. 9 de octubre de 1972 y 29 de diciembre de 1973), frente a quienes situaban en una posición prevalente los intereses de los propios clientes.

Acogiendo relevantes propuestas doctrinales el legislador de 1995 ha llevado estas figuras al Título dedicado a los delitos contra la Administración de Justicia, del que, seguramente por su aparición tardía en nuestro proceso de codificación penal, habían quedado excluidos otros, desperdigados por diversos lugares del Código (prevaricación judicial, presentación en juicio de documentos falsos, infidelidad en la custodia de presos...) que ahora han sido reconducidos a esa sede. No se trata de una simple mejora sistemática. El cambio supone ahondar en el fundamento del castigo en línea con lo apuntado y, por tanto, sirve de guía para acotar con acierto las fronteras de lo punible. El delito afecta a la Administración de Justicia. No supone simplemente vulneración de deberes contractuales entre las partes; ni es una forma de subrayar penalmente la importancia social de unas profesiones. La afectación al funcionamiento de la actividad jurisdiccional es indirecta pero cierta por cuanto que la deslealtad profesional de abogado y procurador menoscabarán o incluso anularán el derecho a la tutela judicial efectiva. El bien jurídico protegido no es puramente individual (intereses de los particulares ya protegidos por otros sectores del ordenamiento penal que tutelan patrimonio, honor, intimidad); ni lo es la función social de la Abogacía o la confianza institucional de que debe gozar. Subrayando la vinculación con el bien jurídico "correcto funcionamiento de la Administración de Justicia" se encuentra respuesta adecuada a la desigual reacción penal frente al quebrantamiento de las relaciones contractuales entre abogado-cliente y las que ofrece el Código (o con los tipos genéricos o a través de otros sectores del ordenamiento) frente a otras relaciones profesionales (gestores administrativos, notarios, arquitectos, sanitarios, asesores financieros, o incluso asesoramiento jurídico realizado desde la Cátedra v.gr). No se contempla prioritariamente el interés de la parte a una correcta asistencia técnica, lo que solo lejanamente podría afectar a la Administración de Justicia. Si fuese así no se entendería ese asimétrico tratamiento frente a otras profesiones. Ni, por supuesto, se está edificando la tipicidad sobre cualquier actividad profesional, cuando quien la realiza ostenta la condición de abogado en ejercicio.

Esto no ha de llevar necesaria e inevitablemente a marginar del tipo penal las conductas de asesoramiento preprocesal, o extraprocesal. Pero sí a buscar alguna suerte de vinculación con ese bien tutelado que también se encuentra en supuestos de perjuicios causados por un Abogado o Procurador al cliente al margen de su estricta actuación procesal pero conectados con ella de forma indirecta (STS de 1 de abril de 1970 que admitió la tipicidad por actuaciones no procesales, lo que viene a corroborar la STS 709/1996, de 19 de octubre, aunque exigiendo en todo caso que se trate de actividades propias de abogados).

Será necesario, en consecuencia, un encargo profesional, es decir que se le "encomienden unos intereses" -en la dicción del art. 467.2-, precisamente en su calidad de abogado es decir como licenciado en derecho que "ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo jurídico " (art. 6 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía). Han de identificarse intereses encomendados justamente en atención a su condición de profesional de la abogacía (STS 964/2008, de 23 de diciembre).

TERCERO.- No es eso lo que ocurre aquí: son intereses económicos los que confía el denunciante al acusado. Estamos ante un asesoramiento financiero. Podría inicialmente barajarse como hipótesis, no concretada desde luego en la sentencia, que se reclamase un asesoramiento jurídico. Pero la actividad que finalmente desarrolla el acusado a través de su empresa y que le es encomendada por el cliente nada tiene que ver con las funciones específicas de la abogacía. La condición de abogado no añade penalmente nada a las obligaciones que pudiera tener cualquier otra persona dedicada a efectuar préstamos. Una actividad extrajurídica y al margen de lo que es asesoramiento jurídico no puede convertirse en delictiva por la condición de abogado del que la desenvuelve. Eso supondría traicionar el sentido del art. 467.2. Se debe disociar la actividad de un abogado en el desempeño de esa profesión de otras actuaciones también profesionales pero no definitorias de la "abogacía"; es decir, no encuadradas en el ámbito competencial propio de esa profesión.

Sin llegar al extremo propuesto por algunos comentaristas de excluir del radio de acción del tipo asesorías legales en el ámbito mercantil o laboral, o de consejo jurídico, pues son propias de la función estatutaria del Abogado, sí han de expulsarse aquellas que no guardan relación con las funciones que se anudan a la condición de abogado. Eso sucede en el caso ahora contemplado. Si "son abogados quienes, incorporados a un Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados" (art. 9 del Estatuto General de la Abogacía), al ofrecer determinadas fórmulas de financiación el recurrente no estaba actuando como abogado, aunque tuviese esa condición. Y es en el desarrollo de esa actividad donde se causa el perjuicio que la sentencia describe.

En consecuencia ha de estimarse este primer motivo, lo que hace innecesario el examen de los restantes, y dictarse a continuación segunda sentencia.