Civil – Contratos. Simulación absoluta. Dación en pago que encubre un préstamo usurario. Prohibición del pacto comisorio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

TERCERO.- La simulación, si es absoluta, se da cuando se prueba que el negocio jurídico carece de causa y, siendo ésta un elemento esencial, se declara inexistente. Si es relativa, disimulando otro negocio jurídico, el simulado será nulo y el disimulado será válido, siempre que reúna los elementos precisos para su validez, lo que contempla el artículo 1276 del Código civil.

En el caso presente, el Tribunal a quo ha calificado la dación en pago como simulada, que encubre un préstamo; lo que esta Sala acepta y confirma, no sólo porque la calificación del negocio jurídico es función propia de la instancia (así, sentencias de 2 marzo 2007, 20 febrero 2008, 20 enero 2009, 28 mayo 2009), sino también porque se advierte que no se trata de una deuda que se paga con una dación en pago, auténtico subrogado del cumplimiento, datio in solutum (sentencias de 7 octubre 1992, 28 junio 1997, 1 de octubre de 2009), sino que el que figura como acreedor es en realidad un prestamista que le levanta un embargo y el importe es el objeto del préstamo con un interés del 20% anual y con un plazo verdaderamente exiguo (tres meses), haciendo suya una finca, si no le devuelve el dinero prestado, que figura como dación en pago y se formula como pacto de retro.

No cabe considerar que este préstamo tenga una garantía real. Simplemente, al configurarse el pacto de retro, el prestamista no tiene una garantía, sino una expectativa de hacer suya la finca que era objeto de la simulada dación en pago.

El préstamo usurario, como negocio disimulado sería válido como tal préstamo, si reuniera los elementos para su validez, pero a ello se opone la ley de represión de la usura de 23 julio 1908. La sentencia recurrida declara que tal contrato de préstamo encubierto impone un interés del 21,50% T.A.E. anual y que es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, conforme al artículo 1 de aquella ley, que lo sanciona con nulidad parcial en el sentido de que sólo devolverá el capital prestado, sin intereses, conforme al artículo 3 de aquella ley. Es, pues, un caso de usura, no sólo por el interés, que es un interés remuneratorio y no una simple cláusula penal no aceptable por ser una calificación exageradamente forzada y tampoco interés moratorio, todo con la devolución del capital en el breve plazo de tres meses, sino también por las circunstancias en que la prestataria veía la subasta inmediata de la finca y la imposibilidad de obtener un préstamo bancario y aceptó el interés consignado porque no podía negarlo y ni siquiera discutirlo.

En este extremo, se puede recordar la doctrina jurisprudencial que resume la reciente sentencia de 22 febrero de este año en el sentido de la facultad de los Tribunales de apreciar la usura. Dice así: "Se impone la facultad discrecional del órgano judicial de instancia (sentencia de 9 enero de 1990) o amplísimo arbitrio judicial (sentencias de 31 marzo de 1997, 10 mayo 2000) basándose en criterios más prácticos que jurídicos (sentencia de 29 septiembre de 1992) valorando caso por caso (sentencia de 13 mayo 1991), con libertad de apreciación (sentencia de 10 mayo 2000), formando libremente su convicción (sentencia de 1 de febrero de 2002)."

Asimismo, lo que expresa la sentencia de 18 de junio de 2012: "La Ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, "pacta sunt servanda". De esta forma, artículo 1293, el Código subraya la derogación de la legislación antigua sobre la materia, caso de Partidas que admitía, al compás de nuestro Derecho histórico, la rescisión por lesión en la compraventa, proscribiéndose toda suerte de rescisión por lesión que afectase al tráfico patrimonial......La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos (SSTS 9 de abril 1947, RJ 1947, 898, 26 de octubre de 1965, RJ 1965, 4468, 29 de diciembre 1971, RJ 1971, 5449 y 20 de julio 1993, RJ 1993, 6166). De este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos."

El pacto comisorio es, en esencia, aquel en virtud del cual el acreedor puede hacer suya la cosa -en propiedad- si el deudor incumple su obligación de pago. Lo cual viene proscrito desde el Derecho romano, se prohibió en la época medieval en la que se utilizó como "venta a carta de gracia" (se vendía la cosa, con pacto de retro y si el vendedor-prestatario no la recobraba con un incremento notable, la perdía a favor del comprador-prestamista) y se ha contemplado profusamente por esta Sala: sentencias del 26 diciembre 1995, 29 enero 1996, 18 febrero 1997, 15 junio 1999, 27 abril 2000, 16 mayo 2000, 26 abril 2001, 5 diciembre 2001, 10 febrero 2005, 20 diciembre 2007, que, todas ellas, declaran la nulidad del pacto, conforme al artículo 1859 del Código civil. Reitera esta doctrina, la sentencia de 27 enero 2012 en estos términos: "la prohibición del pacto comisorio. La doctrina que ahora se reitera es que un préstamo o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisario, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una cosa también determinada, tal pacto incurre en nulidad ipso iure conforme al artículo 1859 del Código civil. Un caso típico, incluso históricamente, es la llamada "venta a carta de gracia": es una compraventa simulada (que disimula el préstamo) una persona (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador (realmente, el prestamista) con el pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista; tantas veces usurero) adquiere la propiedad de la cosa. Lo cual es el clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador, adquiere la cosa si no se le devuelve, mediante el retracto, la cantidad prestada.

Tal pacto comisorio es nulo: el vendedor (prestatario) devolverá el dinero, pero el comprador (prestamista) no adquirirá la cosa, si no lo hace."

Es claro que este pacto comisorio se encuentra en el presente caso, puesto que si la prestataria (con la simulación de la dación en pago) no cumple la obligación de pago, se consuma la transmisión de la propiedad de la finca objeto de la dación en pago al prestamista.

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