Penal – P. Especial. Delito de abuso sexual.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

SEGUNDO: (...) Los hechos probados recogidos por la sentencia se refieren a que la menor R.G.J, de 14 años de edad, tomó varias consumiciones de combinados con whisky, que dada su falta de costumbre, le vino a afectar de una forma progresiva en su capacidad de discernir. Conoció al acusado y al ver éste que la menor se encontraba en un estado incapaz de controlar lo que ocurría a su alrededor, se la llevó a un cañaveral apartado y con ánimo libidinoso, se aprovechó de su estado de semiinconsciencia y de su falta de capacidad de reacción, para quitarle los pantalones y las braguitas que portaba y tras sujetarla porque se caía, la penetró vaginalmente.

Los hechos fueron calificados por el Tribunal sentenciador como constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 2 del Código Penal y 182 del mismo cuerpo legal en su redacción anterior a la reforma por la L.O. 5/2010. Dicha calificación legal resulta correcta por cuanto se constata la existencia de un acto que atenta contra la libertad sexual de la víctima consistente en penetrarla vaginalmente, sin que mediara consentimiento al encontrarse adormilada y sin capacidad de reacción por el alcohol ingerido cuando sucedió.

No existe pues infracción de ley en la aplicación de estos preceptos penales al supuesto de hecho contemplado en la sentencia.

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 833/2009 de 28.7 y 197/2005 de 15.2, el art. 181.1 CP, castiga al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento realizase actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona.

Dicho delito se define, por tanto, como la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento de esta última, y presenta tres modalidades de conducta: La primera o tipo básico (art. 181.1º CP), consiste en el abuso sin consentimiento y sin violencia o intimidación; La segunda (art. 181.2 CP), es el tipo cualificado, cuando la conducta se realiza bajo los supuestos contemplados en dicho apartado: ser menor de 13 años o sobre persona privada de sentido o con abuso de sus trastorno mental; Y la tercera (art. 181.3 CP.) cuando el consentimiento viene viciado por la situación de prevalimiento.

El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal.

b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "animo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual.

En este sentido la sentencia de esta Sala de 13.9.2002, considera que el art. 181.1 CP. tipifica una conducta no recogida en las normativas anteriores penales, en que el atentado a la libertad sexual se produce por la mera falta de consentimiento de la víctima, sin concurrir violencia e intimidación. como expone la STS. 15.12.2000 el delito de abuso sexual se caracteriza por el elemento negativo de la falta de violencia e intimidación y por el elemento negativo de ausencia de consentimiento de la víctima, como libre ejercicio de la libertad sexual. El elemento subjetivo consistirá en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual en el agente del hecho, o al menos en el conocimiento del carácter sexual de la acción.

Cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal, o bucal o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, estaremos ante la figura del delito de abuso sexual agravada, prevista en el art. 182.1 CP.

Respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el Legislador en el art. 181.2 CP, la presunción "iuris et de iure" de la falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles.

En el caso presente, descartado el supuesto de minoría de 13 años, debe analizarse si concurre el supuesto de que el sujeto pasivo se encuentre impedido de comprender o actuar conforme a esa comprensión o bien que esté sujeto a una limitación o alteración mental por razón de su estado patológico, transitorio o no, que determine la carencia de la aptitud de saber y conocer las trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento.

En este orden de cosas la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso sin ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la perdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.

En igual sentido la STS. 680/2008 precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aún no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo.

Situación que seria la del caso presente. No se trata de una falta de consentimiento sobrevenido que transmuta la acción sexual en delictiva a partir del momento en que la falta de consentimiento es manifiesto -lo que aquí no ocurriría dado que el acusado depuso de su actitud de culminar el acto sexual-, sino de ausencia de consentimiento inicial al no disponer la menor de u voluntad para prestarlo, aprovechándose el acusado del estado de embriaguez de ésta.

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