Sentencia del
Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
DECIMO TERCERO: El motivo décimo tercero por infracción de Ley, art.
849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 66.1.6ª del CP. y doctrina legal
y 5.4 LOPJ, en relación con el art. 120.3 CP. por ausencia de motivación
respecto a porqué no se imponen las penas en sus mínimos legales.
Así señala que el
recurrente es condenado como autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas:
a) por un delito de asociación licita a la pena de 3 años y multa de 24 meses
con cuota de 10 euros; b) por un delito de detención ilegal en grado de
tentativa a la pena prisión de 3 años; y c) un delito contra la salud pública
(sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia)
a la pena de prisión de 9 años y multa de 1.000.000 E, siendo relevante que
nunca se efectuó una debida tasación de la droga que permitiera justificar
dicha multa y no se motiva tampoco las razones por las cuales se impone la pena
máxima en el delito contra la salud pública ni porqué se imponen tres años por
los otros dos delitos.
Como la
jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 93/2012, de 16-2, 540/2010 de 8.6,
383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 665/2009 de 24.6, y 620/2008 de 9.10, el
derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de
la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la
concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido
basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la
reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31
de Enero.
Un deber de
motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la
calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto
(por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005,
de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".
"....El fundamento
de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales
relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad
del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación
suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que,
por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado
estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo
así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad.
De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que
tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena,
es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la
tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la
adopción de la decisión....".
Reiteradamente ha
señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional
de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución
comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66
establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72
concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia
el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización
realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en
cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se
refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al
empleo de criterios inadmisibles jurídico34 constitucionalmente en la precisa
determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior
que proceda.
Es cierto que en
ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional
interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y
concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación
por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia
constitucional (SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las
resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el
razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS.
976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza
la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y
72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del
hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto
ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado (STS
de 18-6-2007, nº 599/2007), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a
la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en
cuanto no se impuso la mínima legal.
En este sentido,
el art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: «cuando no
concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y
otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada
por la Ley en la
extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor
o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción
hasta la Ley Orgánica
11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la
regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto
que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser
interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta
resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código
penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal
individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión
concreta de la pena impuesta.
En concreto y en
cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las
circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.
En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que
han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su
personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales
para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para
evitar su reiteración delictiva.
La gravedad del
hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que
esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para
fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se
refiere la Ley a aquellas
circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la
pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos
elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se
estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es
decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el
legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de
acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para
determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio
hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de
hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto
culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida
que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de
culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).
Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto,
ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del
ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: En primer
lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual-
o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.
En segundo lugar,
la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias
concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los
requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o
agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o
el desvalor del resultado de la conducta típica.
En tercer lugar,
habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del
sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento
de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor
exigibilidad de otra conducta distinta.
Y en cuarto lugar,
habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la
conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su
colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del
daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la
punibilidad.
Se trata en
definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser
fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en
casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim. para la infracción de Ley.
Ante una ausencia
de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios,
como recuerda, entre otras, la
STS. 13.3.2002: a) Devolver la sentencia al órgano
jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera
quedó irrazonado; b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano
jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos
necesarios para motivar la individualización de la pena, bien
en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de
apelación considere adecuada; c) Imponer la pena establecida por la ley en
su mínima exte nsión.
La primera opción,
que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo
dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ. en su redacción
dada por la LO.
19/2003 de 23.12 ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con
ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no
haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de
jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido
violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda
opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia
permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones
necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las
reglas de los distintos apartados del art. 66 CP. y demás aplicables a la
penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede
únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la
subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la
sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la
individualización de la pena.
En el caso
analizado en cuanto a la individualización de la pena la sentencia recurrida,
fundamento jurídico 13, las fijo "en atención a la previsión legal
establecida para cada uno de los delitos enjuiciados, de un lado, y de otro a
la función que desempeñaba el procesado como jefe de la banda, y las penas
impuestas por el delito de detención ilegal en grado de tentativa, arts. 563.1,
16 y 62 -tres años en un marco penológico de 2 a 4 años- y asociación
ilícita, art. 515,1 y 517.2 -tres años en el mismo marco penológico-,
representan el limite máximo de la mitad inferior, son las mismas impuestas a
otros acusados en la sentencia anterior dictada por la Audiencia Provincial
de Madrid, Sección 3ª de fecha 11.4.2011, confirmada por esta Sala, en estos extremos,
en sentencia 109/2012 de 14.2. Así en cuanto a la asociación ilícita, Jose
Manuel como director, y se le condenó a tres años prisión y a Juan Ramón,
Julián, Justino y Porfirio pro el delito de tentativa de detención ilegal a
igual pena.
Y con respecto al
delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud
en cantidad de notoria importancia, art. 368 y 369.1.5, la pena, impuesta 9
años prisión y multa 1.000.000 euros, es en cuanto a la privativa de libertad,
la máxima prevista legalmente -en cuanto a la pena pecuniaria consta en el
factum su valoración en el mercado de la droga, atendiendo a la cantidad y
pureza de la droga, de 502.531,78 por lo que la impuesta no llega al doble
dentro de la posibilidad al alcanzar el cuádruplo- pero es la misma que se
impuso en la sentencia anterior al jefe de la asociación en territorio español
y a las ordenes del recurrente, Jose Manuel, y solo un año superior a la
impuesta al resto de los condenados por este delito, Juan Ramón, Anibal, Julián,
todos ellos en un tramo inferior en la estructura piramidal de la organización
y subordinados a aquel, lo que impediría dar un tratamiento igualitario a Hugo
por falta de justificación objetiva y razonable. En efecto el principio de
igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente (STC. 50/91).
Por lo demás, el
principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento igual con
abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por
cuanto la desigualdad, en si misma, no constituye necesariamente una
discriminación. Por ello solo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de
sentido respecto al tratamiento jurídico penal de los sujetos en un proceso
penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede
determinar una violación del art. 14 CE. (SSTS. 636/2006 de 8.6 y 483/2007 de
4.6), y en definitiva no se excluye la posibilidad de trato diferente, pero si
las diferencias injustificadas o arbitrarias carentes de justificación objetiva
y razonable.
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