Sentencia del
Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
PRIMERO:
El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido
en el art. 852 LECrim, y 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado el principio de
presunción de inocencia y a la libertad e intimidad personal, a través de una
actuación policial irregular en la detención y registro corporal no autorizado
del acusado, violando lo establecido en los arts. 17 y 18 CE.
La sentencia recurrida de
forma expresa manifiesta, fundamento derecho segundo, la desestimación de la
existencia de un ofrecimiento efectivo de venta de sustancia alguna, habida
cuenta de las contradictorias manifestaciones de los policías intervinientes en
la detención y registro corporal integral al que fue sometido el acusado, lo
que evidencia que el mismo se practicó de forma irregular, aleatoria y carente
de cualquier indicio racional o justificación legal que autorizara dicha
inferencia en la libertad personal e intimidad personal, resultando la
detención en sí el medio de obtención de prueba ilícita y no como medio
racionalmente justificado ante la presunción de la comisión de un delito.
El motivo se desestima.
A) El denominado cacheo
consistente en el registro de una persona para saber si oculta elementos, sustancias
u objetos que puedan servir para la prueba de un delito, STS. 11.11.97.
Respecto a su cobertura legal,
con carácter general se encuentra en los arts. 11.1 f ) y g) de la LO. 2/86 de 13.3 de Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado (STS. 9.4.99), y en los arts. 18 a 20 LO. 1/92 de 21.2 sobre
Protección de la Seguridad
ciudadana (STS. 31.3.2000).
En cuanto a sus garantías el
Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido nítidamente
entre la detención contemplada en el art. 17.2 y 3 CE y las meras retenciones o
provisionalísimas restricciones de libertad que comportan de modo inevitable
determinadas diligencias no dirigidas en principio contra la libertad
ambulatoria o "strictu sensu", tal y como sucede con las pruebas de
alcoholemia, la identificación o los cacheos, los controles preventivos o el
desplazamiento a dependencias policiales para ciertas diligencias. Y de forma
unánime afirma que el cacheo se diferencia de forma esencial de la detención, pues
en efecto es cuantitativamente reducido y por esta razón no pueden ser
extendidas a la diligencia de cacheo las exigencias previstas en la LECrim , para la detención.
Por ello se dice que el cacheo
es una actuación inmediata sobre el detenido que no exige asistencia letrada por las siguientes razones: 1) por tener que cumplir siempre una
finalidad preventiva de seguridad para los Agentes de la Autoridad y para el
propio detenido, que por la propia exigencia de inmediatez hace imposible su
vigencia; 2) porque la presencia
de Letrado no supone un "plus" de garantía, dado que se trata de una
actuación objetiva sólo tendente a asegurar que los derechos constitucionales
del detenido sean respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la
dignidad y libertad de declaración, y tenga el debido asesoramiento técnico sobre
la conducta a observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el
sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminación, siendo
comparable a estos efectos al test de alcoholemia.
Por lo que se refiere al
derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), la jurisprudencia afirma
que queda preservado si se cumplen tres condiciones:
1.- Que el cacheo se realice
por persona del mismo sexo.
Así en STS. 29.9.97 se afirma
que "la práctica del cacheo de la inculpada por una agente femenina, limitándose
a palpar sobre su ropa el cuerpo, aún contorneando la zona pectoral, no puede
calificarse como una intromisión en el ámbito protegido por el derecho a la
integridad corporal proclamado en el art. 15 de la C.E. concurriendo en las
condiciones concretas de su práctica la adecuación cualitativa y cuantitativa
para la obtención del fin perseguido, que le hace respetuosa con el principio
de prohibición del exceso, existiendo, asimismo, una correlación en términos de
proporcionalidad entre su finalidad y el sacrificio del derecho".
2.- Que se haga, según su
intensidad y alcance, en sitio reservado.
3.- Que se eviten situaciones
o posturas degradantes o humillantes (STS. 31.3.2000).
En cuanto al derecho a la
integridad física no está afectado por el cacheo. La mínima intervención corporal
que el cacheo supone excluye toda idea de riesgo para la integridad física del
interesado.
En SSTS. 352/2006 de 15.3 y
473/2005 de 14.4, en supuestos en que no existió propiamente una intervención
corporal sino la extracción por el propio acusado de la bolsa que portaba en su
ropa interior a requerimiento de uno de los agentes a quien le resultó sospecho
comprobar como trataba de ocultar algo en los genitales. El tribunal razona que
aún en el supuesto de que hubiera sido registrado por los agentes tal actuación
estaría amparada por la Ley
de seguridad ciudadana, como cacheo del detenido, sujeto a las exigencias de
proporcionalidad, razonabilidad y respeto a la dignidad y decoro del detenido.
Con ese mismo criterio se
expresa la Sentencia
de 21 de noviembre de 1999, en la que se declara que en los supuestos de
cacheos externos no operan las garantías constitucionales del art. 18 C .E. y esas injerencias
policiales se encuentran legitimadas por la Ley Orgánica de Cuerpos
y Fuerzas de Seguridad del Estado 2/1986, de 13 de marzo, cuyo artículo 11.1, f)
y g) impone a sus miembros el deber y otorga la facultad de realizar esta clase
de actuaciones siempre que, atendidas las circunstancias concurrentes, esas
diligencias no revistan caracteres de desproporcionadas o arbitrarias, sino
racionalmente adecuadas a la prevención de actividades delictivas y a la
seguridad de la colectividad.
Y en la Sentencia 1.393/2002 de
24/07 se expresa que esta Sala, en reiterados precedentes, ha declarado la
acomodación legal y constitucional de los cacheos. Concretamente la STS 1605/99, de 14 de febrero
de 2000 declara que «lasdiligencias de cacheo suponen para el afectado un
sometimiento normal a las normas de policía y no implican violación de sus
derechos constitucionales a la intimidad, siempre que la actuación policial
esté justificada y se mantenga dentro del respeto al principio de
proporcionalidad».
(Sentencias, entre otras, de 7
de julio de 1995 y 23 de diciembre de 1996). Por otra parte, la actuación queda
amparada por el artículo 11.1, f) y g) de la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.
En el mismo sentido las SSTS 1519/2000, de 6 de octubre, que declara que el
cacheo constituye una diligencia policial legalmente amparada en el art. 19.2
de la L.O. 1/92,
de 21 de febrero, un comportamiento policial de averiguación absolutamente
proporcionado, razonable y lícito en el que el agente actuó dentro del ámbito legítimo
de su funciones.
La sentencia del Tribunal
Supremo nº 510/2002 de 18-3, afirma que la diligencia de cacheo "deberá practicarse
siempre con el necesario respeto a los principios de necesidad y
proporcionalidad, no es propiamente una detención, sino una restricción de la
libertad de mínima entidad, tanto temporalmente como en atención a su
intensidad, que constituye un sometimiento legítimo a las normas de policía que
ha de entenderse normal en una sociedad democrática moderna sin que afecte al
derecho fundamental a la libertad de quien se ve sujeto a ella, por lo que no
le son aplicables las exigencias derivadas de las previsiones del art. 17 de la Constitución.
Concretamente , ya hemos dicho que para el cacheo no se exige
asistencia de letrado ni información de derechos y del hecho imputado (STS núm.
432/2001, de 16 de marzo). Precisamente, por su naturaleza y finalidad, se
trata de una diligencia que normalmente se practicará con carácter previo a la imputación
inicial." B) Los agentes de
policía que intervinieron en los hechos efectuaban labores de control del
tráfico de estupefacientes en una calle donde habitualmente se trafica con
tales sustancias. El cacheo vino motivado por la actitud del recurrente que
permanecía en la calle, sacaba algo de su pantalón y vigilaba cuando se le acercaba
la gente.
El cacheo se realizó de forma
adecuada por cuanto se respetó la intimidad del recurrente al realizarse en un
portal cercano. Así mismo, se realizó de una manera proporcional y ajustada a
las circunstancias que suponen la ocultación de la droga entre las ropas e
indumentaria de las personas investigadas por la comisión de estos delitos. De
hecho, la droga se hallaba oculta en el interior de su pantalón, en su ropa
interior, y distribuida en varias bolsas.
La actuación policial fue
proporcionada y ajustada a las circunstancias del hecho delictivo investigado y
se realizó respetando, en la medida de lo posible, la intimidad del acusado.
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