Civil – Contratos. Daños por defectos en la construcción. Acción de regreso ejercitada por el promotor contra los arquitectos, habiendo sido condenados todos ellos solidariamente en un juicio anterior. No existe cosa juzgada.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 11ª) de 19 de julio de 2013 (Dª. MARIA MARGARITA VEGA DE LA HUERGA).

TERCERO.- (...) Y precisamente por todo ello, como garante de una correcta construcción, resultó condenada frente a la C de P de las viviendas como responsable solidaria junto con la dirección facultativa (DF) y la constructora. Pero en el caso que ahora se enjuicia estamos en un ámbito estrictamente contractual, entre aquellos vinculados por relaciones obligacionales, que permite reclamar daños y perjuicios en caso de incurrir en dolo, negligencia o morosidad o de contravenir de cualquier modo el tenor de las obligaciones, según establece el artículo 1101 del CC.

La acciónde reembolso regulada en el artículo 1145 del CC, en palabras de la STS, Sala 1ª, de 5-5-2010 (EDJ 2010/102563) " está constreñida a posibilitar que el codeudor que paga pueda resarcirse del exceso frente a los demás condenados que mantienen con él un vínculo de solidaridad impropio, por razón de la sentencia (exigiendo a cada uno lo que corresponda en función a su concreta cuota de responsabilidad").

En este caso la promotora no pretende repetir el exceso de lo por ella pagado en la ejecución de la sentencia de la Audiencia Provincial de Santander, frente al resto de los agentes de la edificación y en función de la cuota respectiva de responsabilidad, sino que - partiendo de las deficiencias y valoraciones económicas fijadas, y ya firmes, por las resoluciones de primera instancia y de apelación de Santander, que son por tanto inatacables- reclama a la constructora y técnicos que contrató lo pagado por ella como consecuencia del incorrecto y defectuoso cumplimiento de sus obligaciones. Desde este planteamiento, se entiende que VALLEVERDE no hubiera tenido que pagar cantidad alguna, si la ejecución de las obras hubiera sido totalmente correcta, así como el control y dirección de las mismas. Por ello, no tiene el efecto que se le da en la sentencia, el hecho de que la promotora tenga por objeto social la adquisición de bienes inmuebles, construcción, tenencia, explotación...y enajenación de edificaciones, o que haya firmado actas, acudido a reuniones, intervenido en el control de calidades, o bien ejercido las facultades que se le reconocen en el contrato de ejecución de obra suscrito con Ferrovial e incluso contar con un arquitecto técnico, (don Benito), contratado por la promotora para que llevase el seguimiento de la obra. Y ello porque la promotora contrató a Ferrovial para que realizara las edificaciones, a los arquitectos para que llevaran a cabo el proyecto y la alta dirección de las obras y a los aparejadores para el control de la ejecución y de los materiales, esto es para que actuaran como tal constructora y en su condición de técnicos que conforman la dirección facultativa, habiendo pagado a cada cual sus honorarios.

Conoce este tribunal la doctrina del Tribunal Supremo recogida en su sentencia de 13 de marzo de 2007 (EDJ 2007/1975), mencionada por los demandados, según la cual "los condenados, solidariamente entre sí, no pueden emprender un nuevo pleito entre ellos por sí, o por entidad subrogada en sus derechos, puesto que tal cuestión quedó ventilada en el pleito anterior y, en virtud, de ello se estableció la solidaridad. Lo contrario supondría una revisión encubierta de la cosa juzgada. El derecho de regreso que regula el artículo 1.144 del Código civil, no puede tener como alcance la modificación de las cuotas establecidas sino simplemente el de hacer valer el reintegro de las cantidades que a cada uno le corresponde (en el caso, partes iguales) a causa del desembolso realizado por el total de la cantidad adeudada. No desconocemos que algunas sentencias de esta Sala, a título de "obiter dicta", y, por tanto, sin constituir la "ratio decidendi" del caso que resuelven, apuntan la posibilidad de una determinación ulterior de las cuotas (sentencias 9 de junio de 1989 EDJ1989/5863, 8 de mayo de 1991, 6 de octubre de 1992 EDJ1992/9702, 22 de septiembre de 1994 EDJ1994/8028 y 11 de junio de 2000). Mas una reflexión, a pié, del asunto a decidir, pone de manifiesto que la individualización posible de las cuotas, rompe el concepto de solidaridad sobrevenida en el curso del pleito donde surgió, a causa de la imposibilidad de probar el alcance de las cuotas respectivas, fuera por imposibilidad objetiva, fuera por dejación o negligencia de los demandados, que no excepcionaron ni probaron con la convicción requerida para demostrar la cuantía o porcentaje de la cuota y, con ello, excluir, la condena solidaria. En puridad el establecimiento de cuotas en este pleito significaría que no tenía razón de ser la condena solidaria recaída con anterioridad. (...) ha de declararse, que se desestima la pretensión de la actora de fijar cuotas de responsabilidad de los codeudores solidarios, en forma diferente, de la resuelta en la sentencia dictada en el proceso anterior, es decir, a efectos internos entre los codeudores solidarios, la deuda debe considerarse dividida en partes iguales".

En este caso, si la actora VALLEVERDE hubiera actuado únicamente en vía de regreso contra la constructora y la DF, codemandados en el juicio anterior, con la pretensión de establecer nuevas cuotas que implicarían que ella como promotora tiene una cuota de responsabilidad del 0%, sin respetar el criterio de partes iguales entre ellas, inherente a la condena previa, su pretensión no podría prosperar, pues en la condena solidaria de la constructora y los dos aparejadores (ambos como una estirpe), estos han pagado un 1/3 cada uno del importe en que se valoran las obras de reparación a realizar por ellos (799.235,55 #), esto es: 266.411,85 # Ferrovial, 266.411,85 # los dos aparejadores, y 266.411,85 # VALLEVERDE.

Pero resulta que la acción ejercitada por la actora se fundamenta en el incumplimiento de Ferrovial, arquitectos y aparejadores, de los contratos suscritos entre ellos, responsabilidad contractual del artículo 1.101 del CC, y es por este título por el que deben ser condenados los mismos a indemnizar a la promotora de las consecuencias económicas derivadas de los defectos denunciados por la Comunidad de Propietarios de la Urbanización Residencial DIRECCION000 ", ubicada en Nueva Montaña (Santander) en el procedimiento anterior ya referido, no subsanados por ellos, que dieron lugar a una condena solidaria.

En consecuencia a todo lo anterior se aprecia error en la valoración de la prueba por la Juzgadora "a quo", procediendo estimar la reclamación efectuada frente a Ferrovial y frente a los arquitectos técnicos don Leopoldo y don Jaime, si bien no por todo lo solicitado (136.219,01 # a la constructora y la misma cantidad a los aparejadores) sino por la de 131.677,27 # a Ferrovial y otros 131.677,27 # a los referidos señores Leopoldo e Jaime. Procede excluir la cantidad reclamada por intereses y costas, en aplicación del mismo criterio expuesto por la sentencia objeto de este recurso en relación a los arquitectos superiores, que también los excluye, pronunciamiento con el que se ha conformado la apelante. Señala la sentencia que se trata de costas e intereses del juicio ordinario seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Santander, " dado que dichas cantidades se abonaron en virtud de la condena en costas que se impuso en dicho proceso a todos los demandados, entre ellos la parte actora, en base a la estimación total de la demanda...por defectos ruinógenos...por lo que...la obligada al pago de las costas e intereses debe ser dicha entidad...sin que pueda entenderse que tales costas traigan causa del incumplimiento del contrato de obra suscrito entre la parte actora y los arquitectos superiores demandados".

El recurso de la promotora VALLE VERDE se estima pues parcialmente.

CUARTO.- Recurso de Don Edmundo y don Conrado.

1.-Infracción de los artículos 1137, 1138, 1144 y 1145 del CC. Consideran que la promotora está repercutiendo a los arquitectos superiores la cuota íntegra, cuando en una condena solidaria, uno de los deudores sólo puede exigir a los otros la parte de éstos, pero en ningún caso la parte que a él le hubiera correspondido en la división que establece el artículo 1138 del CC.

Este motivo no puede prosperar por cuanto, como ya se ha dicho más arriba, la acción ejercitada se basa fundamentalmente en la responsabilidad contractual del artículo 1.101 del CC. Los arquitectos pagaron en el procedimiento instado por la C de P el 50% aproximadamente de la cantidad fijada como importe de las obras de reparación a su cargo (75.800,91 #), es decir 37.507,44 #, habiendo abonado VALLEVERDE los 38.293,47 # restantes.

Mencionan los apelantes la cosa juzgada material en relación con la sentencia ya firme de la A.P.

de Santander. Es claro que estamos ante los efectos de cosa juzgada positiva, que según razona la STS, Sala 1ª, de 23-6-2010, (EDJ 2010/185021): "El efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada actúa en el sentido de no poder decidir en un proceso posterior una concreta cuestión de manera contraria o distinta a como quedó resuelta en el pleito contradictorio precedente (STS 20 de noviembre de 2000, RC núm. 3529/1997 EDJ2000/41077, STS de 12 de junio de 2008, RC núm. 1073/2001 EDJ2008/97458), por afectar a materias indisolublemente conexas con las que integran el pleito ulterior (STS de 31 de marzo de 2005 EDJ2005/37406). Lo resuelto aparece como el antecedente lógico de lo que se resuelva en el pleito sobre asuntos relacionados (STC 151/2001, de 2 de julio EDJ2001/15491), impidiendo de este modo que se adopten pronunciamientos contradictorios". Así lo ha entendido la Juzgadora "a quo" por lo que nada se le puede reprochar en este punto.

No se trata de alterar las cuotas fijadas en las resoluciones previas sobre vicios ruinógenos. Es cierto que también resultó condenada por la AP de Santander Iberdrola Inmobiliaria a quien se la considera verdadera promotora, pero esta mercantil queda al margen de la presente acción, en la medida en que esta se circunscribe a las reacciones contractuales e Iberdrola no ha sido aquí demandada. Todo ello sin perjuicio de las acciones que, en su caso, puedan plantear frente a la misma el resto de los condenados solidariamente.

Los defectos reflejados en las sentencias que sirven de antecedente lógico y necesario, y en cuanto a los arquitectos son imputables a un deficiente diseño en el Proyecto de las soluciones constructivas adecuadas o a una inadecuada cimentación del edificio, tales como filtraciones a través de los tendederos, humedades de los trasteros por la no previsión de un sistema adecuado de ventilación, fisuras producidas por el asiento diferencial y por la flexión, los bordillos despegados, escaleras parcialmente hundidas, oxidación de elementos metálicos de la urbanización exterior por no haber previsto convenientemente la incidencia que podía tener la proximidad de la industria siderúrgica cercana en la degradación de estos elementos (fundamento de derecho sexto de la sentencia dictada en el juicio ordinario número 735/2006). Como se ha explicado en relación a la constructora y aparejadores, y dado que la acción ejercitada por la actora se fundamenta en el incumplimiento, en este punto, de los arquitectos de los contratos que les vinculan con la promotora (responsabilidad contractual del artículo 1.101 del CC), debe ratificarse la sentencia apelada en la condena a dichos profesionales que por este título han de indemnizar a la promotora de las consecuencias económicas derivadas de los defectos denunciados por la Comunidad de Propietarios de la Urbanización Residencial DIRECCION000 ", ubicada en Nueva Montaña (Santander) en el procedimiento anterior ya referido, no subsanados por ellos, que dieron lugar a una condena solidaria. Y no existe vulneración de los preceptos indicados en el recurso pues no se trata solamente de repetir contra los demás deudores solidarios en el ámbito de la relación interna entre ellos, ni se quebranta el principio de que "desde el punto de vista de la solidaridad pasiva, cada deudor, frente al acreedor es deudor por entero, mientras frente a sus compañeros, es deudor por su parte".