Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid (s. 28ª) de 26 de julio de 2013 (D. ENRIQUE GARCIA GARCIA).
QUINTO.-
Del objeto de la acción colectiva de cesación.
El control abstracto que pone
en marcha la acción colectiva de cesación, en este caso la del artículo 12 de la LCGC , permite depurar del
tráfico mercantil condiciones generales ilícitas. Su utilidad se revela para detener
comportamientos ilícitos, pero también para impedir el riesgo de repetición de
los mismos. El ejercicio de la misma conlleva, como presupuesto de la orden de
cesación, el control de la posible nulidad de las condiciones objeto de la
acción (control de legalidad, de incorporación y de abusividad de las mismas),
por lo que también cabe que el juez realice el pronunciamiento correspondiente
al respecto.
Además, en este ámbito de las
acciones colectivas la regla "contra proferentem" cobra un
significado distinto, pues ya no se trata de interpretar un condicionado en el
sentido más perjudicial para el predisponente y favorable al consumidor (como
podría resultar lo procedente en un litigio individual), sino que si la
condición general, por su redacción ambigua o dudosa, admitiese significados
que darían dar lugar a abusividad, lo procedente es expulsarla del tráfico
mercantil para que no pueda producir tal efecto. Los artículos 5 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del
Consejo, de 5 de abril de 1993, persiguen impedir la circulación de cláusulas
dudosas que en alguno de sus significados pueda dar lugar a abusividad, por lo
que en sede de un control abstracto de las mismas debe inclinarse el juez por
apreciar su nulidad (de ahí la previsión del artículo 6.2 de la LCGC ). Así lo ha apuntado
también el Tribunal de Justicia (UE) en su sentencia de 9 de septiembre de 2004.
SEXTO.- De la continuación en el empleo de las condiciones generales objeto de la acción de cesación.
No debe perderse de vista, sin
embargo, que la acción colectiva de cesación no sólo aspira a proyectar efectos
para evitar una futura contratación con cláusulas ilícitas (efecto de
prohibición) sino que también persigue impedir que se persista en la
utilización de las mismas en contratos de pretérita suscripción que todavía
tengan vigencia al tiempo de la demanda (efecto de abstención).
La estimación de la acción de
cesación no sólo entrañaría que el predisponente no pudiera incluir esa condición
general en futuros contratos (eliminación de la cláusula) sino que tampoco
podrá invocarla para fundar ninguna pretensión jurídica en la fase de ejecución
de los contratos anteriores que la incluyeran, pues no podrá seguir
utilizándola (abstención de emplearla en lo sucesivo).
Ya que la vocación con la que
se elaboran las condiciones generales es la de su continuada utilización en una
pluralidad de contratos incumbe al profesional predisponente de las cláusulas
el alegar y también probar que ya no existía peligro de continuación en la
utilización de las que fueran objeto de la demanda al tiempo de interposición
de la misma. De manera que sólo podría rechazarse la acción colectiva de
cesación por extemporánea (tardía) si el profesional acreditase que, al
referido momento procesal, ya se habría evaporado el riesgo de que pudiera
continuarse con la aplicación del clausulado reputado como ilícito. El modo más
adecuado de demostrarlo sería justificar que antes del inicio del proceso
habría ya renunciado a la utilización del clausulado problemático y no sólo que
hubiese dejado de incluirlo en los nuevos contratos sino que además hubiese
comunicado de modo expreso a los adherentes a ese antiguo clausulado que ya no
ejercería derecho alguno derivado del mismo, a partir de ese momento, en los
contratos hasta entonces suscritos.
Por otro lado, cuando se
aportan pruebas, como es el caso, de que los clausulados todavía circulan en el
tráfico mercantil (como, por ejemplo, ha demostrado la OCU mediante el levantamiento
de actas notariales que revelan la publicitación de los mismos a través de
páginas web o medios similares), no cabrá ampararse, como se ha intentado (más
adelante citaremos ejemplos concretos), en excusas alusivas a meros descuidos o
errores materiales de la entidad financiera, sino que el órgano judicial deberá
efectuar el correspondiente enjuiciamiento sobre las mismas para así asegurarse
de, si fuera el caso, su definitiva desaparición del tráfico mercantil y la
definitiva exclusión de cualquier riesgo de utilización de las mismas.
Además, si se aduce que la
cláusula señalada en la demanda había sido ya sustituida, pero la pretendida modificación
no hubiese servido para salvar la contrariedad a Derecho de la estipulación,
habrá de entenderse que, por encima de la aparente modificación formal,
subsiste la abusividad en sentido material. Por lo tanto no habrá impedimento
para que el juez se pronuncie no sólo sobre la redacción inicial sino también
extienda su análisis para comprender si la versión revisada verdaderamente
habría servido para eliminar el carácter abusivo del clausulado empleado o si,
por contra, éste subsistía.
SÉPTIMO.-
De la consideración como condición general de la contratación de las cláusulas insertas
en los contratos de préstamo hipotecario aportados a los autos y en concreto de
las denominadas cláusulas suelo (de límites a la variación del tipo de interés
variable).
Se ha planteado por las
apelantes que no se habría dedicado suficiente atención al alegato de que las cláusulas
insertas en el contrato de préstamo hipotecario que se aportó por la OCU no constituían condiciones
generales de la contratación. Es más, el Banco Popular ha hecho hincapié en que
la parte actora sólo ha incorporado a los autos, en lo que a él respecta, un
único ejemplar de contrato otorgado el 25 de febrero de 1999, cuando dicha
parte habría presentado, a su vez, otros contratos con clausulados heterogéneos.
También, por su parte, el BBVA
ha exhibido diversos contratos con otras previsiones.
La consideración como
condición general de la contratación entraña, a tenor del artículo 1 de la LCGC , que se trate de
cláusulas predispuestas (previamente redactadas antes de negociar cada contrato
concreto al que luego se van a incorporar), destinadas a servir para una
pluralidad de contratos (vocación de generalidad tendente a disciplinar de modo
uniforme diversos contratos) y cuya incorporación haya sido impuesta por una
parte (por iniciativa exclusiva del predisponente) a la otra adherente (que o
se pliega a ellas o tiene que renunciar a contratar). Se trata, por lo tanto,
en sentido negativo, de cláusulas no negociadas individualmente (lo que no entraña
su ilicitud, al tratarse, en principio, de un mecanismo legitimo, propio de la
oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de
libertad de empresa). Es cierto que no existe una regla legal específica, a
modo de patrón general, sobre la atribución de la carga de la prueba respecto
del carácter de condición general de una determinada cláusula contractual, por lo
que, en principio, regiría la regla general de la LEC (artículo 217 nº 1), es
decir, debería ser el adherente, que pretende la aplicación de la ley especial
que le tutela, el que probase la condición de tal de aquélla.
La aportación de varios
contratos con idénticas cláusulas suele ser una forma sencilla de demostrar que
se está ante condiciones generales de la contratación (pues el uso de
formularios impresos, dado el avance producido en el tratamiento informático de
los textos, es ya menos frecuente). Ahora bien, no es ese el único y exclusivo
modo de acreditarlo, también pueden imaginarse otros; además, tal esfuerzo
puede resultar ocioso cuando, como ocurre en el caso del contrato de préstamo
hipotecario suscrito con el Banco Popular, ya figuraba en la propia escritura
notarial que la misma había sido redactada según minuta presentada por la entidad
concedente de préstamo garantizado con hipoteca (o sea, el Banco Popular) y que
ésta obedecía precisamente, y así se reseña literalmente, a sus condiciones
generales de contratación (folio 214 de autos).
En cualquier caso, sí existe,
sin embargo, una regla específica sobre la carga de la prueba (artículo 82.2,
párrafo segundo, del TRLGDCU) en el ámbito de la contratación con consumidores,
pues cuando se pretenda sostener entonces que determinada cláusula inserta
entre el condicionado general habría sido objeto de negociación individual
sería el predisponente el que debería demostrarlo. Aunque la Sala 1ª del TS, en sentencia
de Pleno de 9 de mayo de 2013, precisa que el artículo 82.2 del TRLGCU no es de
directa aplicación en acciones colectivas (al no estar litigando un consumidor
concreto), señala, sin embargo, que la demostración de que se trata de
cláusulas prerredactadas por el empresario para ser incluidas en contratos con
consumidores ha de bastar para asignarles la consideración de destinadas a ser
impuestas, debiendo el empresario demostrar lo contrario (con lo que viene a
extender la aplicación de la regla legal).
Pues bien, mal que le pese a
los bancos apelantes, el simple hecho de que hayan justificado, tanto el BBVA
como el Banco Popular, la suscripción de otros contratos donde no figure la
condición debatida o se prevean alternativas con otra redacción, no resulta
suficiente para que podamos considerar que las condiciones generales del
préstamo hipotecario que nos sirven de referencia en este proceso hubiesen sido
objeto de negociación individual, aparte de que resulta remota la posibilidad
de que una cláusula que no hay duda que estaba prerredactada hubiese podido ser
objeto de aquélla. Como señala la sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo
de 2013 de 2013, no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se
tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de
contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque
varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad,
siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
Además, es notorio que en
determinados ramos de productos y servicios tanto la oferta como el precio o
contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados, lo
que resulta predicable, precisamente, como ejemplo paradigmático, de los
servicios bancarios y financieros. Quien pretende obtenerlos deberá acatar las
condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. De hecho, la OM de 1994, a la que luego
aludiremos, parte de que en el contenido de los contratos a que se refiere la propia
norma se integran condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que
imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que
autoriza la correspondiente escritura.
Es más, a propósito de la
denominada cláusula suelo (de limitación del tipo de interés variable), que no
sería sino una de esas condiciones generales insertas en el contrato de préstamo
hipotecario, la jurisprudencia (sentencia
de Pleno de la Sala
1ª del TS de 9 de mayo de 2013) ha señalado que la prestación del
consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta
cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal
forma que o se adhiere y consiente en contratar o debe renunciar a hacerlo.
OCTAVO.-
De la consideración de la cláusula suelo como condición esencial del contrato.
La sentencia de Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ha zanjado una importante
controversia que en este litigio también había venido siendo sostenida por las
partes, al señalar nuestro alto tribunal que las cláusulas suelo, en la medida
en que forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario,
deben entenderse referidas al objeto principal del contrato, ya que cumplen una
función definitoria esencial. Ahora bien, también señala dicha resolución
jurisprudencial que ello no obsta a su consideración como condición general de
contratación, pues ésta puede referirse al objeto principal del contrato. El
problema estribará, entonces, en el grado de control que la ley articula en tal
caso, donde están en juego, por un lado, los intereses del empresario, al
amparo del principio de libertad de empresa en el marco de una economía de
mercado (artículo 38 de la CE ),
y, por otro, la defensa de los consumidores y usuarios (artículo 51 de la CE ).
Tampoco excluye la naturaleza
de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de
los deberes exigidos por la legislación sectorial. En concreto, en el caso de
las cláusulas suelo, la normativa sectorial (la OM de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de
interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad
de las entidades de crédito, modificada por la OM de 12 de junio de 2010, de regulación y
control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, dictada en
desarrollo de la Ley
26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito; la OM de 5 de mayo de 1994, sobre
transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios,
modificada por las OO.MM. de 27 de octubre de 1995, de 1 de diciembre de 1999 y
de 28 de octubre de 2011; la Ley
2/2009, de 31 de marzo, de Contratación de Préstamos Hipotecarios con
Particulares) se limita a imponer determinados deberes de información, pero no
exige la existencia de tal estipulación ni indica los términos que debe tener
la misma, por lo que la existencia de una regulación bancaria al respecto no es
óbice para que sea aplicable la LCGC
(en este sentido, ya se pronunciaba también la sentencia de la Sala 1ª del TS de 2 de marzo
de 2011).
NOVENO.-
Del ámbito del control sobre las condiciones esenciales de los contratos.
La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo
de 2013, inspirada en la
Directiva 93/13 (en su considerando decimonoveno y en su
artículo 4.2) y en lo que exponía en su precedente sentencia del TS de 18 de
junio de 2012 (donde señalaba que el control de contenido del posible carácter
abusivo de la cláusula no se extiende al del equilibrio de las
contraprestaciones, por lo que no cabría un control sobre el precio), sienta
que, como regla general, no cabe realizar un control de abusividad sobre lo que
constituye el objeto principal del contrato. Pero establece, asimismo, a
continuación, una importante precisión, al señalar que lo que sí cabe es
someter a las condiciones generales a ello referidas a un doble control de
transparencia.
Ese doble control consiste en:
1º) superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como
incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC ), lo que se entenderá
cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas, el adherente ha
tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar
el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y 2º)
superar, además, una vez que puedan considerarse cumplidos los requisitos de
incorporación a los contratos con consumidores, el control de transparencia,
como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta; éste debe
proyectarse sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en
el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la
condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no
percibiría que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el
contenido de su obligación de pago, o no se le permitiera un conocimiento real
y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del
contrato, porque resulta indispensable que se garantice que el consumidor dispone
de la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento
de causa. Este examen debe realizarse tomando en cuenta, incluso, el contexto
en el que se enmarca la cláusula.
DÉCIMO.-
Del control de transparencia en las cláusulas objeto de litigio.
El TS señala en su sentencia
de Plano de 13 de mayo de 2013 que las cláusulas suelo son en principio lícitas,
siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula
como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de
riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevaría.
Porque corresponde a la libre
iniciativa empresarial el fijar el interés al que presta el dinero y el diseñar
la oferta comercial que estime oportuna, pero siempre que comunique de forma
clara, comprensible y destacada cuál es ésta. De manera que el cliente debe poder
ser consciente del efecto de esa cláusula al efectuar su opción de entre los
diversos productos que se le ofertan en el mercado, pues un diferencial
variable a un tipo superior podría aprovecharse mejor de las bajadas de los
tipos de interés que otro inferior al que se adicione, sin embargo, una
cláusula suelo. De ahí el hincapié en la exigencia de transparencia por parte
del Tribunal Supremo.
Las premisas del primer
control de transparencia se satisfacen, como reconoce el Tribunal Supremo en la sentencia antes
citada, en el caso de las cláusulas suelo, siempre que se dé cumplimiento en
los procesos de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores las
previsiones de la normativa sectorial (OM de 5 de mayo de 1994), ya que ésta
garantiza razonablemente tales premisas. Pero con eso sólo se supera el filtro
de inclusión. Es importante no perder de vista esta matización, pues los bancos
demandados, significadamente el BBVA, han hecho hincapié en el escrupuloso
cumplimento de dicha normativa. Pero ello no es suficiente, dado lo que nos
señala la jurisprudencia, como
ya hemos explicado.
Para efectuar el segundo
control, el Tribunal Supremo nos
señala diversos criterios que serían reveladores de falta de transparencia de
las cláusulas suelo/techo. En concreto: a) la creación de la apariencia de un
contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja
del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero,
que se revelaría como engañosa al desplazar el foco de atención del consumidor,
cuando en realidad se estaría tratando de una operación con un interés mínimo
fijo que difícilmente se beneficiaría de las bajadas del tipo de referencia (el
tipo nominalmente variable al alza y a la baja sería, en realidad, exclusivamente
variable al alza); b) la falta de información suficiente de que se trata de un
elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las
entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe
su verdadera relevancia; c) la creación de la apariencia de que el suelo tiene
como contraprestación inescindible la fijación de un techo (o tipo máximo de
interés), pues la oferta conjunta de ambos puede servir de señuelo que
obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato; d) su
ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan
enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor; e) la ausencia de
simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente
previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase
precontractual; y f) la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible
sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
Las citadas referencias no
constituyen un catálogo exhaustivo de circunstancias a tener en cuenta con exclusión
de cualquier otra, ni tampoco la presencia aislada de alguna de ellas es
necesariamente condición suficiente para que deba considerarse no transparente
una cláusula suelo (o suelo/techo), como precisó el Tribunal Supremo en su auto de fecha 3 de Junio de 2013,
aclaratorio de la precedente sentencia de 9 de mayo de 2013. Puede ser una
combinación de ellos o de otros datos los que permitan extraer tal conclusión.
El Ministerio Fiscal, entre
otros alegatos que pueden considerarse contestados con nuestros precedentes
razonamientos, alegó que tal como estaban diseñadas las cláusulas debía ponerse
en duda que se pudiera considerar que un consumidor estaría perfectamente informado
de las implicaciones financieras futuras de las mismas, aduciendo que le
parecía muy cuestionable que se cumpliera la premisa de la transparencia.
También alude a ello la OCU ,
aunque en su escrito se entretiene en otras alegaciones, que también podemos
considerar resueltas tras el pronunciamiento del Tribunal Supremo al que nos hemos referido, al aducir que con la
mecánica de esas cláusulas se estaba encubriendo que el préstamo concedido a
interés variable, que era lo pretendido por el consumidor, devenía en la
práctica, de manera encubierta, en un préstamo a interés fijo. Tales
alegaciones son las que nos permiten someter las cláusulas bancarias objeto de
litigio a un examen de transparencia según las enseñanzas del Tribunal Supremo. Aunque una labor de
ese tipo pudiera resultar más propicia de los litigios derivados de acciones
individuales, donde podría efectuarse un examen de transparencia a la medida de
todas las peculiaridades de carácter informativo que hubieran podido rodear
cada caso concreto (información precontractual, grado de publicidad de la
cláusula, etc), lo cierto es que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013
efectúa su pronunciamiento en sede del ejercicio de una acción colectiva, lo
que nos obliga a acometer esa misma labor en un escenario similar, pero
procurando ceñirnos a los aspectos objetivos del clausulado de condiciones
generales, el cual, a los fines de llevar a cabo el control de transparencia,
podemos analizar en su conjunto, pues constituye el contexto, previsto con
carácter general, de la propia cláusula suelo.
10.1.-
Cláusula suelo del Banco Popular
La cláusula impugnada (límites
a la variación del tipo de interés variable - condición primera. 3.3) es del
siguiente tenor: "No obstante lo previsto en los apartados anteriores,
se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés
nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO CINCUENTA POR
CIENTO".
Se trata de una condición
general que, aunque su redacción sea ciertamente clara, está enmarcada en el
contexto de una pluralidad de epígrafes subsiguientes al de la estipulación de
un interés variable, en el que se inserta esta mención, de modo que prevalece
la apariencia de que el tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja
cuando, en realidad, exclusivamente lo sería hacia arriba, pues hay una
limitación que merced a ese tope inferior lo convertiría en fijo, por debajo, a
favor del banco.
Además resulta relevante la
fijación de un mínimo de significativa cuantía (4,50%), lo que puede además convertir
en meramente teórica la posibilidad de variaciones a la baja del tipo de
interés.
Se encuentra además ubicada en
el condicionado general entre una abrumadora cantidad de datos entre los que
queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del
consumidor.
La cláusula recibe asimismo un
tratamiento impropiamente secundario de modo que el consumidor no percibirá su
verdadera relevancia La cláusula no supera, por lo tanto, el control de transparencia
y ello conlleva su nulidad.
10.2.-
Cláusula suelo-techo BBVA
La cláusula impugnada (límites
a la variación del tipo de interés - condición 3 bis 3) es del siguiente tenor:
"En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de
aplicación sea INFERIOR AL 2.25%, éste valor, adicionado con los puntos
porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará el
"tipo de interés vigente" en el "periodo de interés". Todo
ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en
el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios
no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL".
Se trata de una condición
general con una redacción ciertamente densa en lo que se refiere a las alusiones
al límite mínimo de referencia, que no permite que el consumidor pueda
comprender cuál sería éste en concreto (en el marco de este litigio se ha
señalado que quedaría en el 3%, lo que desde luego no se deduce de la propia
cláusula, ni resulta, sin más, de la suma de los puntos porcentuales expresados
en las cláusulas precedentes, donde la adición al índice de referencia es del
0,70).
Además, la misma se integra
dentro de la condición 3 bis, con el epígrafe tipo de interés variable, índice de
referencia, en el seno de una pluralidad de datos de muy diversa índole y
variada trascendencia.
La configuración de la
mencionada cláusula, en el contexto en el que la misma se enmarca en el condicionado
general (especialmente su inclusión dentro de la de interés variable), puede
llevar a pensar al consumidor que firma un contrato de préstamo a interés
variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia
repercutirán en una disminución del precio del dinero, cuando en realidad
existe un interés mínimo fijo que no se beneficiará de todas las bajadas que
puedan producirse en el tipo de referencia.
Asimismo, la cláusula, por la
referencia que también incluye a un techo fijo (15%), contribuye a la creación
de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la
fijación de ese otro tipo máximo de interés, lo puede servir de señuelo que
obstaculiza el análisis del verdadero impacto de la cláusula suelo en el
contrato.
La cláusula no supera, por lo
tanto, el control de transparencia y ello conlleva su nulidad.
UNDÉCIMO.-
De las cláusulas de apoderamiento al banco para la inscripción de la hipoteca.
11.1.-
La cláusula del préstamo hipotecario del Banco Popular (condición sexta.3).
La cláusula impugnada es del
siguiente tenor: "Los hipotecantes, por medio de esta escritura,
apoderan y facultan amplia y expresamente al banco para que, por si sólo
otorgue, incluso si incurriese en autocontratación, y firme cuantos documentos
privados y escrituras públicas de aclaración o subsanación fueren precisas
hasta dejar correctamente inscrita la hipoteca que aquí se constituye, en el
Registro de la Propiedad
competente".
11.2.-
La cláusula del préstamo hipotecario del BBVA (condición 13ª). La cláusula impugnada
es del siguiente tenor: "Por ser la inscripción de la hipoteca
unilateral una condición esencial de este contrato, al garantizar el préstamo
ya recibido por la parte prestataria, ésta apodera expresa e irrevocablemente
al BANCO, en la forma más amplia y necesaria en derecho, para que en su nombre
y representación realice las gestiones necesarias para asegurar la correcta
inscripción de la hipoteca unilateral que en este acto se constituye y, en su
caso, de los títulos previos a esta escritura y además, siempre que ello no
afecte a las condiciones económicas del crédito garantizado, para que pueda
realizar las subsanaciones o aclaraciones necesarias a la vista de la
calificación verbal o escrita del Registrador por adolecer esta escritura de
algún defecto subsanable, para lograr la inscripción de la misma, y aunque ello
incurra en la figura jurídica de autocontratación".
11.3.-
Consideraciones sobre ambas cláusulas de apoderamiento.
Aunque la redacción de las
cláusulas no es idéntica, dado que la del BBVA es incluso más precisa e incluye
el matiz de que " no afecte a las condiciones económicas del crédito
garantizado", en realidad el motivo de impugnación, que es común,
permite el análisis conjunto del alegato de la recurrente.
No lo apreciamos así, porque
tal entendimiento supondría perder de vista que ambas estipulaciones subordinan
el ejercicio por el banco de la facultad que le concede su cliente a una doble
condicionalidad que la convierten en plenamente justificada: 1º) que el
objetivo sea meramente aclaratorio o subsanatorio, lo que excluye otra posibilidad
que la de solventar meros defectos subsanables de la escritura de hipoteca; y
2º) que la finalidad no puede ser otra que la de salvar las deficiencias para
permitir la inscripción en el Registro de la Propiedad de la garantía
hipotecaria, cuya naturaleza constitutiva (art 1875 CC) exige la práctica de
aquella para la existencia de tal derecho.
En tal marco, que consideramos
que no puede ser racionalmente entendido de ninguna otra manera y que está
adecuadamente delimitado en cuanto a su alcance y finalidad, la facultad de
apoderamiento, que sólo persigue que pueda efectuarse la inscripción en el
Registro de la Propiedad ,
que resulta jurídicamente imprescindible para la garantía real concertada, está
justificada y no da lugar a que se deba apreciar la abusividad que denuncia la
apelante.
DUODÉCIMO.-
De la cláusula de intereses de demora del préstamo hipotecario BBVA (condición 6ª).
La cláusula impugnada es del
siguiente tenor: "Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria,
dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día
siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin
perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la Cláusula 6ª bis, un
interés de demora del 19% NOMINAL ANUAL, calculado y liquidable por meses
naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses
vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos
intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido.
Las cantidades resultantes
como intereses de demora se considerarán firmes en el momento en que se
perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses moratorios
devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo
a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula 9ª".
El TJ (UE) señaló en sentencia
de 14 de marzo de 2013 (C-415-11) que el tipo de interés de demora debería ser
el adecuado para garantizar los objetivos perseguidos.
El interés de demora tiene un
componente resarcitorio para el acreedor (en la medida en que el cumplimiento
es tardío) pero también goza, como ha señalado la jurisprudencia (sentencias de la Sala 1ª del TS 2 de octubre de 2001 y de 4 de
junio de 2009), de una importante función sancionatoria, que tiende a
desincentivar el incumplimiento o el cumplimiento tardío. Como referencia
podemos considerar que todo lo que supere el interés legal al que se refiere el
artículo 1108 del C. Civil, participará precisamente de la condición de sanción.
Para comprender si existe
desproporción podemos tomar en cuenta las referencias más significativas que
nos proporciona el propio ordenamiento jurídico, tales como: 1º) el artículo
20.4 de la Ley
16/2011 de Crédito al consumo (que suplió a la Ley 7/1995 y ya contenía una regla similar en su
art. 19.4), que se refiere a 2,5 veces del interés legal del dinero; 2º) el
artículo 7 de la Ley
3/2004 de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, contempla
el tipo de interés del BCE más 7 puntos; 3º) la Ley 50/1980 del contrato de seguro contempla un
interés de demora que será el tipo legal incrementado en un 50 % (y sólo si la
aseguradora dejase pasar dos años sin indemnizar al asegurado, se aplicaría al
empresario asegurador la gravosísima y excepcional consecuencia de un interés
muy similar al que aquí tratamos - 20 % vs. 19%); 4º) la regla dispositiva
sobre los intereses moratorios que está señalada por ley, con carácter general,
en el artículo 1108 del C. Civil, contempla, a falta de otra específica, el
pago del interés legal; y 5º) los denominados intereses procesales están
señalados por ley, en el artículo 576 de la LEC , a falta de norma especial o previsión
convencional, en el tipo del interés legal del dinero incrementado en dos
puntos.
Es cierto que cada norma tiene
su propio ámbito de referencia, cada uno de ellos con sus propias peculiaridades.
Pero todas ellas tratan el problema de cómo penalizar proporcionadamente a la
contraparte por su incumplimiento. Por otro lado, consideramos que precisamente
el caso de las operaciones a las que se refiere la cláusula aquí impugnada, que
son préstamos hipotecarios, no debería merecer un tratamiento en esta materia
más gravoso que el de esos otros supuestos a los que nos hemos referido, pues
precisamente el acreedor goza en ellas de garantías más fuertes (en concreto,
la del derecho real de hipoteca, que afecta la propia finca al pago del
préstamo) que en otras relaciones contractuales, significadamente, por ser los
más próximos en su finalidad, con relación a los de concesión de crédito a los
consumidores sin garantía real, por lo que no se justificaría que los intereses
moratorios fuesen más altos que en otras operaciones que no gozasen de tal
privilegio.
Por otro lado, el propio
legislador, en la reciente reforma por Ley 1/2013 (tras el precedente que
significó el RD 6/2012 que, aunque para un tipo determinado de sujetos en
condiciones económicas particularmente delicadas, señalaba la procedencia de
establecer como límite la suma al interés remuneratorio de un 2.5 % sobre el
capital pendiente del préstamo), ha decidido modificar el artículo 114 de la LH para establecer como limite
al interés moratorio el de tres veces el interés legal del dinero. Estamos ante
una norma posterior al inicio del litigio, pero que resulta bastante reveladora
de la contención que debe predicarse en una materia donde las entidades
bancarias han venido incurriendo en manifiestos excesos.
La imposición de un interés
moratorio del 19% resulta en el contexto descrito tanto una penalización como
una indemnización excesiva, pues no es fruto, y quedaría, en principio, muy
lejos de poder ser el resultado de ello, de un criterio similar a los diversos
patrones que hemos señalado como referencia (para comprender su trascendencia podemos
tener en cuenta que el interés legal ha estado moviéndose en la década previa
al inicio del proceso, lo que constituye período significativo, en un horquilla
comprendida entre el 3,75, como mínimo, y el 5,5 %, como máximo). El tipo de
interés fijado en la cláusula impugnada ni guarda relación con ninguna de las
fórmulas expresadas, ni con otras que pudieran significar una proporcionalidad
parangonable a ello. Francamente, resulta difícil de justificar que la
necesidad de compensar los perjuicios causados al banco por el retraso y la de
desincentivar el incumplimiento, finalidades éstas que no cuestionamos,
necesiten de una estipulación de intereses moratorios del rango que contempla
la cláusula impugnada, sin consideración al empleo de una fórmula que guarde
una adecuada proporción a tales fines, cuando precisamente el pago de la cuota
de la vivienda habitual (siendo así que éste precisamente es el contexto de la
cláusula que estamos analizando, pues se inserta en una operación de ese tipo)
es una obligación que, por razones de conservación del techo familiar, se
intenta atender con especial cuidado por parte de los usuarios de servicios
bancarios. La apreciación del carácter abusivo de la cláusula conlleva la
nulidad de la misma, sin que proceda, como luego explicaremos con más detalle a
la luz de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia (UE), su moderación por vía judicial (lo que no impedirá,
en cambio, que el banco pudiera reclamar lo que procediese en aplicación de la
regla legal supletoria para los casos de mora, pero no porque aquí debamos
establecer ninguna previsión para suplir la previsión abusiva). Tal efecto
arrastra consigo, sin necesidad de especial consideración al respecto, la
nulidad del inciso relativo al anatocismo, ya que el mismo estaba previsto, en
el seno de la propia cláusula, para su aplicación sobre lo que ha sido
considerado nulo.
DECIMOTERCERO.-
De la cláusula de vencimiento anticipado por falta de pago del préstamo hipotecario
BBVA (condición 6ª bis).
La cláusula impugnada es del
siguiente tenor: "No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir
anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los
intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes
casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital
del préstamo o de sus intereses.
(...)." La OCU considera que se trata de una
previsión que, con independencia de la cuantía impagada, incluso de un solo
euro (una parte cualquiera del capital o de sus intereses), legitimaría al
banco para aplicar el vencimiento anticipado de la operación, lo que resultaría
contrario al principio de proporcionalidad y entrañaría un desequilibrio
contrario a la buena fe.
En nuestra opinión el problema
trasciende del examinado en otros precedentes (como los de las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de
2008 o de 16 de diciembre de 2009), en donde se contemplaba el impago de una
cuota, en los que pretende ampararse la parte demandada y que motivó el fallo a
su favor en la primera instancia. El matiz estriba en que el tenor literal de
la cláusula que aquí examinamos permitiría defender que podría bastar incluso
el impago de siquiera una mera parte de una de las cuotas del préstamo para que
el banco pudiera dar lugar al vencimiento anticipado. El problema estriba en
que, siendo así, esta cláusula permitiría ir incluso más lejos de lo que
contemplaba la previsión del artículo 693.1 de la LEC (antes de su reforma por
Ley 1/2013, de 14 de mayo, que ha pasado a exigir el impago durante tres plazos
mensuales o de un número de cuotas que equivalga a ello), pues del referido
precepto legal lo que podía extraerse, porque así se mencionaba en su
redacción, es que el impago de un plazo podía dar lugar al vencimiento anticipado,
pero la comprensión total de su texto revelaba que no entraría en juego tal
consecuencia ante el impago de una simple parte de una cuota del préstamo. La
redacción de la cláusula impugnada no recoge, sin embargo, la totalidad de esa fórmula
legal sino sólo una parte de la misma, por lo que permitiría, en cambio,
extraer una consecuencia tan desmedida como la apuntada. No puede confiarse la
suerte de la aplicación de una cláusula de ese tipo ni a la decisión eventual
ni a la interpretación que en cada momento, según sus intereses o necesidades,
pueda el banco hacer de la misma, bastando con que confiera la posibilidad de
que se pudiera llegar a producir una aplicación de ella de un modo abusivo para
que deba ser expurgada. Ha de ser expulsada del tráfico mercantil, como tuvimos
ocasión de explicar en el fundamento jurídico quinto, una condición general que
permitiera, en alguno de sus sentidos, ser entendida de un modo que pudiera
propiciar la abusividad.
No puede justificarse una
redacción de ese tipo con la excusa de que la ley posibilitaría al banco a negarse
a recibir un pago parcial (art. 1169 del C. Civil), pues no es de eso de lo que
estamos aquí tratando, sino de si ello debería habilitar a la entidad
financiera para responder con una consecuencia tan drástica como la referida.
Aunque el vencimiento anticipado de una obligación, que implica la pérdida del
beneficio del plazo y conlleva adelantar la exigibilidad de la misma, puede
responder, al margen de las causas legales (artículo 1129 del C. Civil y otras
disposiciones especiales, como aquélla a la que nos hemos referido y a la que
también lo haremos más adelante), a la que sea fruto de lo pactado por las
partes (con arreglo a la previsión del artículo 1255 del C Civil y a los
límites señalados en él), es importante tener en cuenta que ésta, para que
pueda ser considerada lícita, debe responder a intereses que puedan ser apreciados
como legítimos. De ahí que, si ya con carácter general podría predicarse algo
similar, cuando la cláusula de vencimiento anticipado se predisponga en sede de
condiciones generales de la contratación deba comprenderse si verdaderamente
tan contundente consecuencia responde a una justa causa; cuando ésta lo sea el
incumplimiento contractual, sólo puede ser configurada como una respuesta
adecuada y proporcionada ante una manifiesta dejación de obligaciones de
carácter esencial, sin que debiera bastar ni la infracción de obligaciones
accesorias ni incumplimientos todavía irrelevantes. Precisamente, una situación
en la que el cliente trataba de pagar, siquiera en parte, la cuota a su debido
tiempo, más bien respondería a esto último que a lo primero.
Además, podemos considerar
que, con un criterio que atienda a la lógica de las actuaciones humanas, en el
marco de una negociación individual (que es el que el Tribunal de Justicia
-UE-, en sentencia de 14 de marzo de 2013 - C-415-11, dice que hay que tomar
como referencia) un cliente no hubiera aceptado una cláusula que permitiera una
lectura de la misma que posibilitase al banco a dar por vencida totalmente la operación
y reclamarle anticipadamente todo el préstamo con sus intereses por la
circunstancia puntual de que en un momento determinado sólo hubiera podido
pagarse una parte de una de las cuotas mensuales.
Es más, el legislador ha
demostrado con la reforma por Ley 1/2013 (que ha pasado a exigir el impago durante
tres plazos mensuales o de un número de cuotas que equivalga a ello), que
incluso la previsión del artículo 693.1 de la LEC merecía ser revisada, si bien ese problema
incumbía al ámbito de actuación del poder legislativo que ha decidido ahora
proteger más fuertemente al consumidor que antes.
Al margen de esta última
reflexión, hemos de considerar, por las razones que expusimos con anterioridad
a ella, que la cláusula que aquí nos ocupa resulta abusiva porque entraña un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes (artículo
82.1 del TRLGDCU), pues resultaría desproporcionado que pudiera operar ante una
situación como la que hemos analizado (artículo 88.1 del TRLGDCU) e implicaría
además falta de reciprocidad (artículo 87 del TRLGDCU).
DECIMOCUARTO.-
De las cláusulas sobre el tratamiento de datos personales en los contratos del
BBVA.
El BBVA utiliza tanto en el
préstamo hipotecario, como en el contrato de servicios telemáticos y banco por
Internet, como en el contrato de cuenta corriente y en el contrato de tarjetas
una fórmula muy similar en lo que respecta al problema del tratamiento de datos
personales. Reproducimos el tenor literal de la primera de ellas, ya que la
propia recurrente reconoce la sustancial coincidencia del texto en todos los
demás casos: " El/Los interviniente/s (en lo sucesivo, "el
interviniente") autoriza que sus datos personales, incluidos los derivados
de operaciones realizadas a través del Banco, se incorporen a ficheros de éste
para las siguientes finalidades:
a) La gestión de la relación
contractual y la prestación de servicios bancarios y/o financieros.
b) El control y valoración
automatizada o no de riesgos, impagos e incidencias derivadas de relaciones contractuales.
c) La elaboración de perfiles
de cliente con fines comerciales, a efectos de ofrecer productos o servicios bancarios,
y de análisis de riesgos para futuras operaciones.
d) La remisión, a través de
cualquier medio, incluso por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica
equivalente, de cualesquiera informaciones sobre productos o servicios
bancarios o de terceros.
e) Para cualesquiera otras
finalidades no incompatibles con las anteriores".
Desde luego el control de
legalidad de una condición general debe tener carácter previo al de abusividad de
la misma. Coincidimos, por lo tanto, con el juzgador a quo en que la acción de
cesación del artículo 12 de la Ley
7/1998 (LCGC), al igual que la de nulidad de una condición general prevenida en
el artículo 8 del mismo cuerpo legal, se puede instar no sólo contra una
cláusula que resulte abusiva en los términos del artículo 82 y siguientes del
TRLGDCU, sino también contra cualquiera que en perjuicio del adherente infrinja
una norma imperativa o prohibitiva (tal como lo es la Ley Orgánica 15/1999,
de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal - LOPDCP), salvo
que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
Pues bien, las competencias atribuidas a la Agencia Española
de Protección de Datos en el artículo 37 de la mencionada LOPDCP no resultan
excluyentes de la potestad jurisdiccional para el control de la validez de las
condiciones generales de la contratación que, en su consideración de tales,
puedan afectar al ámbito de la protección de datos.
Hemos de compartir, asimismo,
al menos en su mayor parte, el juicio que a este respecto emite el juzgador. La
utilización de los datos cedidos para la elaboración de perfiles comerciales o
a efectos de ofrecer productos o servicios bancarios se adapta a los requisitos
del artículo 4 de la LOPDCP ,
pues se trata de una finalidad concreta, legítima, perfectamente
individualizada y relacionada con la actividad de la entidad financiera, por lo
que existe un interés legítimo en el uso de aquéllos, que sería consentido por
el titular de los mismos previa la información exigida por el artículo 5 de la
misma norma. Otro tanto hemos de decir 21 del tratamiento de datos para el análisis de riesgos, lo
que entraña una finalidad legítima, adecuadamente concretada y que goza de
pleno sentido en el seno de la relación banco-cliente, sin que se desborde este
ámbito.
Sólo podemos oponerle un
reparo a lo decidido en primera instancia en cuanto a un extremo concreto, en
el que consideramos que le asiste la razón a la recurrente. Nos referimos a la
inclusión de la fórmula " Para cualesquiera otras finalidades no
incompatibles con las anteriores", a la que pueden oponerse dos
óbices: 1º) no superaría la exigencia del artículo 4.1 de la Ley Orgánica 15/1999,
de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, pues supone
soslayar la regla de que los datos de carácter personal sólo se podrán recoger
para finalidades determinadas y explícitas; el referido inciso de la cláusula,
sin embargo, habla por sí solo, pues se incurre en indeterminación y desde
luego no se explicita finalidad concreta alguna; no cabe justificar el empleo
de tal fórmula con la invocación del nº 2 del artículo 4 de la LOPDCP , pues lo que en él
se establece es la terminante prohibición de que los datos objeto de
tratamiento pudieran llegar a usarse para finalidades que resultaran
incompatibles con aquellas para las que se hubieran recogido, lo que no puede
leerse como una carta blanca que habilite para utilizarlos como se quiera,
fuera de la finalidad que guió su obtención, con tal de que no se incurra en
incompatibilidad; sin embargo, eso es lo que se persigue con la inclusión de
una fórmula de ese tipo en la condición general impugnada, que no se limita,
como se defiende por el banco, a transcribir la fórmula legal, sino que
trastoca el sentido negativo de ésta, y con ello prohibitivo, en positivo, para
que devenga en una autorización de sentido muy abierto, lo que contraviene la
regla general del artículo 4.1; si la cláusula infringe norma imperativa no
puede eludir la sanción de nulidad; y 2º) aunque no se hubiese apreciado la
infracción legal, el mencionado inciso de la cláusula, dado su carácter tan
indeterminado, no superaría el control de concreción del artículo 80.1.a del
TRLGDCU.
En consecuencia, procede
estimar la demanda también en este puntual aspecto para suprimir del tráfico mercantil
la letra "e" del punto 1 de la cláusula de tratamiento de datos
personales del condicionado general del préstamo hipotecario del BBVA, similar
previsión incluida en la letra "c" de la condición general 10ª del condicionado
general del contrato de servicios telemáticos y banco por Internet BBVA, la
misma mención incluida en la cláusula 14ª del condicionado general del contrato
de cuenta corriente BBVA e igual mención de la cláusula 13ª del condicionado general
del contrato de tarjetas PAGA AHORA/ PAGA AHORA BLUE BBVA.
DECIMOQUINTO.-
De la cláusula sobre modificación de las condiciones generales del contrato de
servicios telemáticos y banco por Internet del BBVA.
La cláusula impugnada
(condición general 12) es del siguiente tenor: "12. Modificación de
condiciones. 1. El Banco podrá modificar, de forma parcial o total, las
presentes condiciones, así como incluir otras nuevas, previa comunicación al
Titular de las nuevas condiciones con quince días de antelación. Las nuevas
condiciones se entenderán aceptadas por el Titular si no las denuncia en el
plazo de un (1) mes desde la comunicación.
2. Como excepción a lo
previsto de forma general en el apartado anterior, cuando el Banco comunique la
modificación de condiciones a través de los propios Servicios dicha
comunicación se realizará con al menos un mes de antelación a su entrada en
vigor. La entrada en vigor de las modificaciones así comunicadas tendrá lugar
en la fecha de vencimiento del mes natural siguiente a aquel en que se realizó
la comunicación a través de las páginas del Servicio de que se trate, salvo que
el Titular las denuncie dentro de dicho plazo.
A estos efectos, el Titular
asume la obligación de acceder a los Servicios al menos una vez dentro de cada
mes natural y, caso de no hacerlo, acepta todas las modificaciones comunicadas
durante el periodo en el que no haya accedido a los servicios así como asume
las responsabilidades que se deriven al propio Titular y/o terceros, como consecuencia
de dichas modificaciones, eximiendo al Banco de cualquier responsabilidad
derivadas de dichas modificaciones. Con independencia de lo anterior, en el
primer acceso que realice el Titular a los Servicios, después de la entrada en
vigor de modificaciones contractuales sin previo acceso del Titular, se le
informará de esas modificaciones contractuales que han entrado en vigor."
El juez consideró que la Ley 16/2009, de 13 de
noviembre, de Servicios de Pago (LSP) no era de aplicación directa al caso, por
lo que no habría que atenerse necesariamente al plazo de dos meses señalado por
la OCU , sin que
quince días de antelación para la comunicación, teniendo en cuenta que el
cliente dispondría luego de otro mes más para desvincularse, debiera
considerarse excesivamente breve. Por otro 22 lado, consideró que la obligación de acceder una vez al
mes al servicio, en el contexto del que se trata, no resultaba onerosa ni
desproporcionada.
Aceptamos la motivación
señalada por el juez de lo mercantil en cuanto a la improcedencia de atacar la
cláusula por razón del plazo. Francamente, no podemos aseverar que estemos ante
un lapso temporal ni contrario a la legalidad ni excesivamente breve en el
contexto en el que se configura. Ahora bien, discrepamos en cuanto se refiere a
la admisibilidad de la redacción del párrafo final.
Imponer la obligación de
acceder una vez al mes a los servicios telemáticos y que ello conlleve, aunque el
cliente no hubiese accedido a los servicios en ese período, la automática
prestación de consentimiento para las modificaciones que el banco hubiese
podido comunicar a través del sistema durante ese lapso temporal, supone una
estipulación abusiva porque infringe las previsiones de los artículos 82, 85,
87.6 y 89.1 del TRLDCU. Por un lado, tal previsión obvia por completo las
posibles justificaciones racionales (razones de salud, de viaje, de trabajo,
vacaciones, etc) para que un cliente no hubiera podido acceder durante el período
de un mes a los servicios telemáticos, lo cual no debería operar en su contra.
Por otro lado, imponer al cliente tal implícita prestación de consentimiento
supone dejar la modificación del contrato a la voluntad del empresario, lo cual
puede caber en contratos de servicios financieros, pero si se cumpliesen las
exigencias que impone el artículo 85.3 del TRLGDCU, condiciones éstas que no se
atenderían en este caso, al no quedar garantizado en el mecanismo predispuesto
que efectivamente se proporcionase información sobre ello con antelación
razonable al cliente.
Por último, la exoneración de
responsabilidad configurada a favor del banco implica, de modo general, un
desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que se derivan del
contrato (artículo 82.1 del TRLGDCU) y, en concreto, una limitación de los
derechos básicos del consumidor (reconducible a la previsión del artículo 86
del TRLGDU). Que el banco predisponga una incondicional exoneración de
responsabilidad en su favor por el funcionamiento de un sistema que él mismo
configura, obviando la posible justificación que pudiera dispensarse a la
conducta del cliente, resulta insostenible desde la óptica de la defensa de los
derechos del consumidor.
DECIMOSEXTO.-
De la cláusula de políticas del BBVA en el contrato de servicios telemáticos y banco
por Internet del BBVA.
La cláusula impugnada
(condición 5. operatoria de valores) es del siguiente tenor: "El Banco
ejecutará las órdenes recibidas del Titular a través del Servicio conforme a
sus Políticas de Ejecución y de Prevención y Gestión de conflictos de
Intereses, que están disponibles para el cliente en www.bbva.es".
El juez consideró que no había
problema para salvar la validez de esta cláusula porque la prestación de
servicios telemáticos y de banca por internet resultaba complementaria de los
servicios de pagos u otros servicios financieros y que para poder hacer uso de
la operatoria de valores es necesario tener contratada una cuenta de valores y
al contratar ésta ya se pondría a disposición del cliente en soporte duradero
la " Política de Ejecución y de Prevención y Gestión de conflictos de
Intereses".
En nuestra opinión el problema
no estriba en la comprensibilidad de la cláusula, sino en el empleo de una
fórmula de remisión a una página web relativa a la institución BBVA, sin mayor
concreción en lo que respecta a dicho alojamiento "on line", que
conllevaría que el adherente estuviese aceptando una previsión cuyas
consecuencias reales se le escaparían. Concurre, por lo tanto, bien un defecto
de incorporación (artículo 7 de la
LCGC ) o más bien, incluso, un problema de abusividad por
falta de transparencia (en este caso merced a la previsión del artículo 89.1
del TRLGDCU) resultado de la propia configuración de la cláusula, pues con ella
no se garantiza que el adherente tenga la oportunidad real de ser consciente de
qué es aquello por lo que tendría que pasar. El reenvío, sin mayor precisión, a
la página web del propio banco, donde el caudal de 23 información de todo
tipo puede ser ingente, no garantiza adecuadamente que el usuario medio de los
servicios bancarios tenga verdadera conciencia de qué estaría aceptando con
este clausulado.
Tal defecto de la cláusula,
que en sede de un análisis abstracto de la misma resulta patente, no resulta excusado
por el hecho de que el banco pueda estar entregando un ejemplar del documento
de "Política..." con ocasión de la contratación de servicios
de inversión. Lo relevante es lo inadmisible de la cláusula en los términos
analizados, no lo que el banco esté materialmente realizando al margen de ella
por imposición de otras previsiones normativas (artículos 62 y 63 del Real
Decreto 217/2008 y artículos 78 bis y 78 ter de la Ley el Mercado de Valores) o
incluso contractuales.
DECIMOSÉPTIMO.-
De la cláusula de contratación por SMS del contrato de servicios telemáticos y
banco por Internet del BBVA.
La cláusula impugnada
(condición 1. operatoria de valores) es del siguiente tenor: "1. El
Banco podrá ofrecer al Titular la contratación de productos y/o servicios,
cuyas condiciones hayan sido previamente comunicadas al mismo, mediante el
envío de un mensaje SMS al número de teléfono móvil o un correo a la dirección
de correo electrónico comunicados al Banco por el Titular, así como mediante un
mensaje a través de los cajeros automáticos del Banco o de los terminales de
puntos de venta a través de los cuales se tramitan las operaciones con las
Tarjetas, conforme a los procedimientos establecidos por el Banco para cada
sistema.
En particular y por lo que se
refiere a la oferta realizada por el Banco mediante un mensaje SMS al teléfono
móvil, el titular podrá aceptar la oferta de dichos productos y/o servicios,
dentro del plazo de validez de la misma, mediante el envío al Banco de otro SMS,
conforme el procedimiento que el Banco comunique en su SMS y/o en las
condiciones de contratación del producto o servicio. El envío al Banco a través
del teléfono móvil, conforme dicho procedimiento, del mensaje SMS con la
aceptación de la contratación e introducción de las claves, en su caso,
establecidas, supondrá la plena conformidad del Titular a las mencionadas
condiciones y su consentimiento expreso para la contratación del producto o
servicio ofertado por el Banco, con los mismos efectos que su firma manuscrita
en un documento escrito.
Cuando las condiciones del
producto o servicio objeto de la oferta hayan sido protocolizadas ante Notario
por el Banco, éste en el mensaje SMS que remita al Titular para la oferta de
contratación de productos y/o servicios podrá identificar el número y fecha de
protocolo."
El juez consideró que, si bien
el artículo 6 y siguientes de la
Ley 22/2007 de comercialización a distancia de productos
financieros, exigen la documentación escrita o en soporte duradero del contrato
financiero celebrado a distancia, la cláusula impugnada distinguía
adecuadamente la previa remisión en soporte distinto de las condiciones
generales y no eximía a la entidad financiera de la carga de la prueba sobre el
suministro de información que le impone el artículo 17 de la Ley 22/2007.
En nuestra opinión el recurso
carece de justificación. La previa comunicación de las condiciones generales
constituye el frontispicio de la redacción de la cláusula, por lo que el
alegato impugnatorio de la OCU
perece al fallarle su base. Por otro lado, de la cláusula tampoco se deduce una
habilitación para eludir la obligación legal de que la comunicación de las
condiciones generales (que la cláusula establece que habrá de ser previa) deba
ser en soporte adecuado. Sólo se establece en ella una mecánica de actuación
relativa al envío de ofertas y modo de aceptación de las mismas a través de un
dispositivo tecnológico determinado (SMS), lo que no implica la alteración del
régimen sobre la carga de la prueba (ni en cuanto al régimen de incorporación
de las condiciones generales, ni en lo que respecta a su efectiva previa
remisión, etc) que seguirá siendo el que legalmente proceda.
DECIMOCTAVO.-
De la cláusula de repercusión de gastos y tributos del contrato de cuenta corriente
BBVA.
La cláusula impugnada
(condición general undécima) es del siguiente tenor: 24 "Los gastos y
tributos de este contrato serán por cuenta del/de los Titulares".
El juez consideró que se
trataba de una cláusula ya anulada en otro proceso.
El BBVA sostiene que esta
cláusula ya fue declarada nula en otro proceso (sentencia AP de Madrid de 11 de
mayo de 2005 y ulterior sentencia del TS de 16 de diciembre de 2009), por lo
que operaría el efecto de cosa juzgada (el problema lo sería, en su opinión, de
ejecución de tal pronunciamiento), y además alega que ya no existiría riesgo de
utilización de la misma, porque no se ha incluido en los de nueva redacción ni se
estaría exigiendo su cumplimento en los existentes.
Este tribunal constata que tal
cláusula no tiene idéntica redacción a la ya enjuiciada en el litigio precedente
que ha sido alegado. En concreto, en el fundamento de derecho octavo de la
sentencia de la sección 13ª de la
AP de Madrid, que se alega por el BBVA, se reproduce la literalidad
de la cláusula concernida del siguiente modo: "En caso de procedimiento
judicial, todos los gastos y costas judiciales serán de cuenta de los
demandados". La cláusula hacía referencia, por lo tanto, a la
repercusión de los gastos y costas en caso de procedimiento judicial (situación
contenciosa procesal) y, en cambio, en la que aquí es objeto de juicio, cuyo
texto hemos reseñado antes, se contempla un escenario más amplio de aplicación
(no restringido al derivado de un proceso judicial) y se incluye además la
repercusión de los tributos (no previsto en aquélla).
La identidad objetiva entre
ellas, que es un requisito imprescindible para que opere la cosa juzgada
material (artículo 222.1 de la LEC ),
no es plena y aunque es lógico pensar que las entidades bancarias extrajeran enseñanzas
de dicho precedente judicial ello no equivale a un automático efecto de cosa
juzgada sobre una cláusula cuya redacción presente notables diferencias con la
ya enjuiciada. La seguridad jurídica exige que pueda someterse a control
judicial la validez de una cláusula cuya permanencia en el tráfico jurídico no
es nada claro que pudiera ser automáticamente depurada en fase de ejecución de
ese otro litigio previo.
Por otro lado, tampoco podemos
dar por probada, a la vista del documento nº 4 aportado por el banco, la
sustitución de la cláusula impugnada en los contratos en vigor que ya la
incluían (no discutimos que pudiera hacerlo en la redacción de los nuevos), lo
que hubiera exigido, como ya explicamos con anterioridad, acreditar la
explícita manifestación de renuncia del BBVA a su empleo y que ello hubiese
sido oportunamente comunicado a los clientes firmantes de contratos en los que
la misma estuviese incluida. Por lo tanto no podemos considerar desaparecido el
riesgo de utilización de tal cláusula en los contratos que originariamente la
incluían.
La abusividad de la cláusula
resulta palmaria, en la medida en que implica la repercusión en el consumidor,
sin distinción alguna, del pago de todos los gastos y de todos los tributos de
la operación convenida con el banco, incluidos aquellos que por su naturaleza
pudieran ser de cargo del empresario o de los que éste fuese el sujeto pasivo.
Ello implica la contravención de la regla del artículo 89, en su número 3,
letras "c" y "a" (siquiera por analogía, en este último
caso, pues no se trata de un catálogo cerrado) del TRLGDCU.
DECIMONOVENO.-
De la cláusula de exoneración de responsabilidad en los contratos de tarjetas del
Banco Popular.
La cláusula impugnada
(condición general quinta) es del siguiente tenor: "Queda exonerado el
Banco emisor, así como el sistema 4B SA y la Entidad en que estuviera situado el Cajero
Automático o Terminal en Punto de Venta, salvo que incurran en dolo, de las
responsabilidades que puedan derivarse como consecuencia: - De la falta de
diligencia en orden a la conservación y correcta utilización de la Tarjeta por el Titular.
- De la imposibilidad de uso
de la Tarjeta ,
o de cualquier demora, daño o molestia causada por accidente, avería o fallo
mecánico de todos o alguno de los mecanismos del Cajero Automático o Terminal
en Punto de Venta, así como de aquéllas otras máquinas con los que estén
conectados.
25 - Del uso que pueda
hacerse de las Tarjetas perdidas o sustraídas o del conocimiento por terceras personas
del número secreto facilitado al Titular por el Banco. En caso de pérdida o
sustracción del número secreto, el Titular deberá ponerlo en inmediato
conocimiento del Banco emisor, quien hará todo lo razonablemente posible para
tratar de evitar que sea utilizado fraudulentamente.
- De las contingencias
ajenas a la voluntad del Banco que afecten al Cajero Automático, a su contenido
o al Terminal en Punto de Venta".
El juez consideró que esta
cláusula había sido sustituida por otra y el único reparo que podía realizarse,
a tenor de esa modificación, es que debía todavía adecuarse la misma con la
inclusión de la expresión "sin dilación injustificada" como la
exigible para la comunicación al banco emisor de la pérdida o sustracción.
Ha sido demostrado en este
proceso, porque hay un acta notarial que así lo prueba (y que prevalece sobre
lo que unilateralmente pretenda certificar la propia entidad crediticia), que
esta condición general seguía siendo visible, a 11 de febrero de 2011, entre
las que figuraban para la tarjeta 4B Mastercard en Internet para los clientes
del Banco Popular, por lo que el objeto de la acción de cesación, que comprende
la eliminación de la condición y su prohibición, a fin de que utilice en el
futuro, no se había satisfecho al tiempo de la demanda.
Considera este tribunal que no
es éste el marco procesal propicio para delimitar en qué casos debe responder
el banco, en cuáles el comercio y en cuáles el cliente, puesto que el objeto de
la acción colectiva de cesación es bastante más modesto (control abstracto de
la cláusula). Lo que si podemos afirmar es que no cabe elaborar artificios para
hacer descansar de modo sistemático en el cliente las consecuencias patrimoniales
que puedan derivar de las imperfecciones o fallos del sistema. Nos basta, por
lo tanto, con constatar que no es admisible que se prevea, vía condición
general de contratación, una clausula general de exención de responsabilidad de
la entidad bancaria, sin consideración a las particularidades que pueda tener cada
caso, por fallos o averías de instalaciones tales como los cajeros u otros
dispositivos técnicos de la red, cuando todo ello se integra en el mecanismo
para el negocio desarrollado por el propio banco. Estamos, por lo tanto, ante
una condición general abusiva (artículos 82 y 86 del TRLGDCU).
Tampoco resulta admisible que
el banco pretenda crearse un escudo frente a todos los supuestos de utilización
fraudulenta de tarjetas o del número secreto, lo que supondría dejar al cliente
inerme con independencia de cuál fue su conducta (olvidando, por ejemplo, los
supuestos de captación subrepticia por parte de tercero o incluso el
aprovechamiento por éste de deficiencias del propio sistema) y sin consideración,
como entraña la redacción literal de la cláusula, a si la dilación que hubiese
podido mediar hasta dar noticia al banco de la pérdida o sustracción del número
secreto estuvo o no justificada en función de las circunstancias del caso (que
es la fórmula que precisamente recoge el artículo 27.1.b de la Ley 16/2009, de 13 de
noviembre, de Servicios de Pago - LSP). Una previsión como la contenida en la
cláusula aquí analizada entraña obviar el grado de diligencia que hubiera
podido mostrar el titular de la tarjeta, lo que supone una exoneración de
responsabilidad a ultranza para el banco a costa de imponer una limitación a
los derechos básicos del consumidor o usuario. Ello la hace merecedora de su
declaración de nulidad (artículos 82 y 86 del TRLGDCU) y justifica así el éxito
de la acción de cesación.
VIGÉSIMO.-
De la cláusula de exoneración de responsabilidad en los contratos de tarjetas
PAGA AHORA/ PAGA AHORA BLUE del BBVA.
La cláusula impugnada
(condición general 4.5) es del siguiente tenor: "El Banco quedará
exonerado de responsabilidad en las incidencias entre los Titulares y/o
Beneficiarios, y entre ellos y Comercios, otros Bancos y Cajas. Igualmente, el
uso indebido de las Tarjetas, en los casos en que las mismas no hayan sido
presentadas físicamente o identificadas por medios electrónicos (por ejemplo, y
a título meramente ilustrativo, la adquisición de productos o servicios a
través de Internet o por medios telefónicos), no deberá suponer al Banco más
que su responsabilidad en cuanto a la realización de las operaciones de cargo y
abono establecidas por la legislación vigente".
El juez desestimó el alegato
de abusividad fundando su razonamiento en la remisión a lo que había señalado
en unos apartados precedentes de la propia sentencia.
El BBVA alega con respecto a
esta cláusula que la misma ya fue enjuiciada por sentencia del TS de 16 de
diciembre de 2009 y que debería operar bien el efecto excluyente de la cosa
juzgada (artículo 222. 1 de la LEC )
o bien la vinculación a la misma como antecedente lógico (artículo 222.4 de la LEC ).
Hemos de decir que no
apreciamos incongruencia omisiva, pues el juez se pronunció explícitamente en sentido
desestimatorio sobre esta claúsula, y lo hizo con una motivación por remisión,
que no implica ausencia de la misma, la cual implicaba la apreciación de cosa
juzgada, al entender que sobre esa cláusula ya existía pronunciamiento judicial.
El BBVA ha justificado, con la
aportación de documentación completa al respecto (véanse los folios 1677, 1689
y 1855 de autos), que una cláusula que en este caso era prácticamente idéntica
en su redacción ya fue objeto de enjuiciamiento en un litigio precedente,
también planteado precisamente contra dicho banco y contra algunos otros por
parte de la aquí demandante, la
OCU , que llegó hasta el Tribunal Supremo. Por lo tanto, con independencia de la opinión
que pudiera merecernos el debate jurídico planteado, no podemos eludir la
apreciación de la excepción de cosa juzgada (artículo 222. 1 de la LEC ) que ha venido siendo opuesta
por dicha entidad bancaria, pues ni tiene sentido, ni resulta además legalmente
admisible, volver a someter a litigio lo que ya ha sido enjuiciado, debiendo
atenerse los interesados a las consecuencias de lo allí decidido.
VIGÉSIMO
PRIMERO.- De la cláusula de liquidación (gastos, tributos y costas) en los
contratos de tarjetas del BBVA.
La cláusula impugnada
(condición general 5) es del siguiente tenor: "En caso de reclamación
judicial, el saldo deudor de la "Cuenta de Domiciliación de Pagos" se
acreditará mediante una certificación expedida por el Banco. Dicho saldo tendrá
la consideración de cantidad líquida y exigible a los efectos de pago. Todos
los gastos, tributos y costas del procedimiento, serán a cargo del demandado,
incluso los honorarios de abogado y procurador, aunque su intervención no sea
preceptiva".
El juez consideró que dicha
cláusula ya fue declarada nula por sentencia dicada con fecha 11 de mayo de
2005 por la
Audiencia Provincial de Madrid y que aunque se mantenía
formalmente en el modelo de contrato existente en Internet ello no suponía la
efectiva utilización de un clausulado que había excluido de sus contratos a
tenor de lo justificado con el documento nº 5 aportado por dicha entidad.
El análisis de la estipulación
del BBVA que estuvo incursa en el previo procedimiento judicial al que hemos
hecho referencia sólo presenta algunas concomitancias con la que aquí
analizamos, pues subyace, de manera incuestionable, una problemática en parte
común, pero hay diferencias significativas de redacción y de contenido (nos
remitimos al respecto a los folios 1684 y 7816 de autos) entre ambas
condiciones (la ya enjuiciada entonces y la que lo es ahora). Al no mediar el
requisito de identidad de objeto no podemos apreciar el requisito de cosa
juzgada material (artículo 222.1 de la
LEC ). En consecuencia, la tutela de los derechos de los
consumidores y usuarios exige que pueda someterse a control judicial la validez
de una cláusula cuya permanencia en el tráfico jurídico no es nada claro que
pudiera ser automáticamente depurada en fase de ejecución de ese otro litigio.
Mayor valor probatorio que a
la certificación expedida por la propia entidad bancaria conferimos a la prueba
de que en los modelos contractuales del BBVA seguía apareciendo tal cláusula al
tiempo de la demanda, no siendo admisible la excusa de que ello responda a un
simple error, que en todo caso resultaría imputable al banco y cuyas
consecuencias, por su impacto en el tráfico jurídico, debería estar dispuesto a
asumir. Ello comporta, en cualquier caso, un riesgo constatable de empleo de
tal cláusula, no sólo en contratos precedentes cuya retirada debería haberse
demostrado en términos como los que ya hemos explicado en fundamentos
precedentes de esta resolución, sino incluso en posteriores, lo que exige su
depuración del tráfico jurídico si la misma es considerada como abusiva.
La reputación como abusiva de
tal condición general deriva de la contravención de la regla del artículo 89,
en su número 3, letras "c" y "a" (siquiera por analogía, en
este último caso, pues no se trata de un catálogo cerrado) del TRLGDCU, pues
implica una repercusión en el consumidor de gastos procesales (costas) y de tributos,
con independencia de que por su naturaleza, por previsión legal o por decisión
judicial pudieran ser de cargo del empresario.
VIGÉSIMO
SEGUNDO.- De la cláusula de cancelación del contrato de tarjetas PAGA AHORA/ PAGA
AHORA BLUE BBVA.
La cláusula impugnada
(condición general 9.2) es del siguiente tenor: "9. DURACIÓN (...) 9.2
El Banco podrá cancelar el Contrato y las Tarjetas emitidas a su amparo, o
alguna de ellas, o denegar la prórroga del contrato o la renovación de las
Tarjetas, sin concurre alguna de las siguientes circunstancias: (...) c) [...]
cuando cualquiera de los titulares no facilitare al Banco la documentación
precisa para conocer su situación jurídica o financiera cuando les fuera
requerida a tal fin".
El juez rechazó el reproche de
abusividad contra dicha cláusula, pues consideró que la documentación precisa
era la identificada por razón de su utilidad y que estando el banco expuesto al
riesgo de impago estaba justificada la necesidad de conocer la situación
financiera del cliente, sin que pudiera estimarse como una garantía
desproporcionada.
Considera este tribunal que la
cláusula no presenta defectos de concreción, pues la documentación a la que se
refiere no puede ser otra que la precisa para cumplir la finalidad
perfectamente acotada en la propia condición general, cual es la concreción de
la situación jurídica o financiera del titular de la tarjeta. Ésta puede mudar
en el tiempo, por lo que serán las circunstancias de cada caso las que
permitirán encuadrar el ejercicio legítimo por parte del banco de esta
facultad, sin perjuicio del derecho del cliente a poder rebatir la
justificación concreta de la actuación que pudiera realizar el banco, que no
queda al margen del control en sede judicial.
Además, no puede considerarse
que la cláusula esté reservando al empresario facultades de interpretación o
modificación unilateral del contrato, sino que se configura una causa de
resolución con sustento objetivo, pues el flujo de información sobre la
situación patrimonial del cliente es esencial en este tipo de relaciones.
Además, entendemos que se
trata de una previsión justificada, pues el conocimiento de la solvencia del cliente
resulta indispensable para que el banco pueda seguir concediéndole el crédito
que resulta inherente al empleo de la tarjeta. De modo que la ocultación de la
misma ante un requerimiento explícito del banco como el que prevé la cláusula
legitima a éste para poder desvincularse y evitar la asunción, a ciegas, de un
riesgo desmedido.
VIGÉSIMO
TERCERO.- De la cláusula de modificación de las condiciones del contrato de
tarjetas BBVA.
La cláusula impugnada
(condición general 11.1) es del siguiente tenor: "11. MODIFICACIÓN DE
CONDICIONES. COMUNICACIONES.
El Banco podrá modificar los
límites, comisiones, gastos y demás condiciones previstas en el Contrato, previa
comunicación con quince días antes de su aplicación al Titular.
Las modificaciones realizadas
por el Banco a solicitud o pactadas con el Titular se aplicarán inmediatamente".
El juez consideró que, aun
siendo una estipulación reconocida como abusiva, faltaba el presupuesto para
que pudiera prosperar la acción de cesación porque el banco habría demostrado
(documento nº 5) que ya no aplicaba la mencionada cláusula.
El BBVA defiende que no
concurren los presupuestos para el éxito de la acción de cesación, porque esa cláusula
ni la está incluyendo en nuevos contratos ni se aplica en aquellos en los que
por error fue incluida.
Admite que esa cláusula debió
haber sido modificada para adaptarse a las exigencias del artículo 22 de la LSP (plazo de antelación de
dos meses parda la propuesta de modificaciones) Considera este tribunal, como
ya hemos señalado con respecto a otras cláusulas, que estando documentalmente
justificado en autos, mediante acta notarial que así lo recoge, que la cláusula
todavía se publicitaba en Internet por la entidad bancaria en sus contratos al
tiempo de la demanda, el riesgo de aplicación de la misma, desde un punto de
vista objetivo, subsistía. Nos remitimos a los razonamientos que ya hemos efectuado
a propósito de la viabilidad de la acción de cesación en estas circunstancias.
Puesto que en esta materia el
propio BBVA reconoce que tenía obligación de adaptar tal estipulación a las
exigencias de artículo 22 de la
LSP (plazo de 2 meses), con lo que implícitamente viene a
reconocer que la cláusula quedó fuera de la normativa de aplicación, debemos
declarar la nulidad de tal condición general VIGÉSIMO CUARTO.- De la cláusula de programas de fidelidad del contrato
de tarjetas BBVA.
La cláusula impugnada
(condición general 12.2) es del siguiente tenor: 12. OTRAS CONDICIONES (...)
12.2. El Titular y los Beneficiarios aceptan su inclusión en los programas de
fidelidad establecidos, que se establezcan o en los que intervenga el Banco, de
los cuales dispondrá de información suficiente mediante comunicaciones
comerciales personalizadas o no, en las propias oficinas del Banco, a través de
las páginas web del Banco y aquellos otros medios que el Banco ponga a
disposición.
Para el supuesto de Titulares
menores de edad, los Representantes de los mismos autorizan expresamente a
dichos Titulares para que puedan adherirse a los citados programas.
Todo ello, en la medida que
dicha inclusión o adhesión no vaya en contra de la legislación vigente".
El juez consideró que la
cláusula no era inconcreta al referirse a programas que iban a desarrollarse en
el futuro por el banco con el fin de incentivar el uso de las tarjetas y que la
prestación de consentimiento para ello no suponía dar conformidad a ningún
hecho ficticio.
En nuestra opinión la cláusula
no es inconcreta, porque la referencia a los programas de fidelidad supone la
oferta continuada de ventajas o bonificaciones cuando se consumen productos de
una determinada empresa o de los establecimientos adheridos utilizando un
soporte propio (que suele ser habitualmente una tarjeta, cuyo uso se incentiva,
lo que explica la mención en el seno de este contrato). Tampoco puede
sostenerse que se trate de una previsión insólita, pues es notorio que este
tipo de programas están muy extendidos en el tráfico económico y el consumidor
está familiarizado con ellos, por lo que no supone ningún arcano para él la
referencia a los mismos.
La cláusula no tiene otra
implicación para el cliente que su inclusión en dichos programas de fidelidad
del banco, sin que ello entrañe la adquisición de compromiso alguno para aquél
ni suponga interferencia alguna en sus preferencias, pues sus facultades de
elección y de decisión permanecen incólumes ante lo que pudiera serle ofertado
por esa vía.
Lógicamente, el desarrollo del
programa incumbe al ámbito propio del mismo y su concreción no tiene por qué
aparecer en una cláusula como la aquí analizada. La mera aceptación a la
participación en tales programas no implica ficción alguna, sino mera
aquiescencia para que se le remita al cliente noticia de ello cada vez que el
banco realice la correspondiente promoción.
VIGÉSIMO
QUINTO.- De la cláusula sobre gastos del contrato de préstamo hipotecario BBVA.
La cláusula impugnada
(condición 5ª) es del siguiente tenor: " Son de cuenta exclusiva de la
parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la
preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación
-incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de
la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros
derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación
de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos
correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener
vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.
La parte prestataria faculta
al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción
de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta
escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y
anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser
cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se
indican al final de esta cláusula.
Los mencionados servicios
complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente
realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y
gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo
caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los
trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el
otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.
La parte prestataria queda
obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y
gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por
incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos
y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que
tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los
requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como
los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por
todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención
en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere
preceptiva.
El Banco queda facultado para
cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas
cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así
adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera
satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la
cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos
y costas en la cláusula 9ª".
El juez consideró que se
trataba de un cláusula inconcreta (arts. 5.5 y 7 de la LCGC ) y que además resultaría
abusiva a tenor de los artículos 87.5 (cobro por servicios no efectivamente
usados) y 89.3 (imposición la consumidor de gastos de documentación y tramitación)
del TRLGDCU.
El recurso del BBVA, al margen
de una intrascendente alusión a que el párrafo 4º ya habría sido declarado nulo
en un litigio precedente (lo que el juez admitió así) por sentencia de la
sección 13ª de la AP
de Madrid de 11 de mayo de 2005, considera que el razonamiento judicial resulta
contradictorio, pues aprecia al tiempo falta de transparencia y abusividad;
además, sostiene que no debió efectuarse una interpretación de la cláusula en
perjuicio del banco, cuando la cláusula sería suficientemente precisa y clara;
y subraya además que los gastos y tributos a los que se refiere la cláusula
estarían legalmente asignados al consumidor y los que carecieran de asignación
legal expresa (tasación del inmueble, certificados de deuda, carta de pago,
etc) podrían ser lícitamente atribuidos al prestatario.
Este tribunal considera que,
en efecto, no estamos ante un problema de falta de claridad, dada la vocación
omnicomprensiva de la misma. Lo que ocurre, sin embargo, es que se trata de una
cláusula abusiva, a tenor de lo previsto en el artículo 89.1 del TRLGDCU, en
sus letras "a" (repercusión de gastos) y "c" (pago de
tributos), porque no da lugar a distinción alguna entre gastos y tributos que
pudieran incumbir a una u otra parte, permitiendo la derivación universal de
todos ellos, con independencia de su origen o causa (lo que incluiría los
imputables al banco o de los que éste pudiera ser sujeto pasivo en un
determinado momento) al consumidor. No se trata de que el banco interprete que
a quien le iba a corresponder el pago de tales conceptos (por la lectura que
haga de la previsión legal que esté vigente en un determinado momento) sería, en
su opinión, siempre al consumidor, sino que el problema estriba en que con el
tenor de dicha cláusula los que en algún momento pudieran corresponderle a la
entidad bancaria, por naturaleza o disposición normativa, podría cargarlos al
cliente. Una condición general de ese calado, que permite el tratamiento del
mismo modo de los gastos y tributos que pudieran incumbir al empresario que los
que no lo fueran, resulta claramente abusiva.
Por otro lado, ya que se nos
alega la posibilidad de pactar una derivación convencional de los gastos de una
operación, lo que no negamos (siempre que no se rebasen determinados límites
señalados legalmenteartículos 1255 del C. Civil y 89 del TRLGDCU), debemos
recordarle al banco el marco en el que nos hallamos, pues la jurisprudencia europea ha remarcado
que no puede considerarse lícito la inclusión en una condición general de lo
que en el marco de una negociación individual (que es el que el Tribunal de
Justicia -UE-, en sentencia de 14 de marzo de 2013 - C-415-11, dice que hay que
tomar como referencia) previsiblemente un cliente no hubiera aceptado.
El BBVA propone, además, como
pretensión subsidiaria que si se mantiene la nulidad de la cláusula se proceda
a una integración de la misma con un criterio alternativo. Ya hemos explicado
que la jurisprudencia europea (sentencias
del Tribunal de Justicia (UE) de 14 de junio de 2012 y de 30 de mayo de 2013)
es contraria a la posibilidad de integración de las condiciones generales
anuladas, precisamente para desincentivar la utilización en la contratación de
cláusulas abusivas por parte del empresario. Por lo tanto no puede el banco apelante,
en tanto que empresa predisponente de la cláusula abusiva, reclamarnos que
acordemos una integración de la misma del modo que aquél estime más conveniente
para sus intereses. Nos limitaremos, por lo tanto, para no incurrir en
"reformatio in peius" a desestimar el recurso, lo que implica, al no
caber otra alterativa procesal, el mantenimiento de los términos de lo fallado
por el juez.
VIGÉSIMO
SEXTO.- De la cláusula sobre finalidad del contrato de préstamo hipotecario
BBVA.
La cláusula impugnada
(condición 7ª) es del siguiente tenor: "La parte prestataria deberá
destinar el importe del préstamo, junto con los recursos propios que sean necesarios,
a la adquisición onerosa de la vivienda que luego se describe, que constituye
su residencia habitual.
La parte prestataria declara
que el bien hipotecado no está afecto a ninguna actividad profesional y se obliga
a no variar su actual destino sin la autorización expresa y comunicada por
escrito del Banco".
El juez consideró que esta
previsión conllevaba la imposición de una garantía desproporcionada (artículo
88.1 del TRLDCU) al riesgo asumido al concederse con ella al banco una absoluta
facultad de control del destino de la vivienda particular del cliente.
En el recurso del BBVA se
denuncia incongruencia por exceso en la sentencia, al considerar que debió restringirse
la declaración de nulidad al inciso segundo del segundo párrafo y no al párrafo
primero ni al primer inciso del segundo. Además, considera que el pacto de
limitación de destino estaría justificado porque el cliente perdería la
condición de consumidor si diese destino profesional o empresarial al inmueble,
se cambiaría además con ello la naturaleza del contrato (que lo era un préstamo
para vivienda) y, en cualquier caso, respondería a un equilibrio razonable
entre derechos y obligaciones de las partes (porque influiría en el riesgo del
contrato y el banco debería tomar medidas añadidas por controlar aquél, entre
otras la de efectuar provisiones contables, etc.) Este tribunal considera que
no cabe apreciar incongruencia en el pronunciamiento del juez, en tanto que en
la demanda de la OCU
se interesaba de modo explícito, sin acotación alguna al respecto, la nulidad
de toda la cláusula. Si el BBVA consideraba que las razones apuntadas por el
juez no eran suficientes para justificar la nulidad total de la cláusula el
defecto procesal que debería haber alegado en esta apelación sería el de falta de
motivación de la sentencia (artículo 218.2 de la LEC ), pero no el de incongruencia "extra petita"
(artículo 218. 1 de la LEC ).
No puede este tribunal reencauzar de oficio una apelación por infracción
procesal que por estricta exigencia legal (artículo 459 de la LEC ) debe ir referida a la
vulneración de una concreta norma (y en este caso la alegada no lo habría sido)
y con concreción de la indefensión sufrida, ello al margen de la necesidad de
previa denuncia de aquélla (único requisito que se habría cumplido al no mediar
oportunidad previa al recurso contra la propia resolución judicial).
Respaldamos las
consideraciones del juez a propósito de que la condición de consumidor del
adherente la ha de tener al tiempo de suscribirse el contrato y que es ello lo
que determina la aplicación del régimen jurídico a ella inherente.
Simplemente debemos hacer
hincapié en que los términos en los que está redactada la cláusula conlleva una
inmisión desmedida en los derechos del propietario de la vivienda, pues al no
discernir entre el tipo de actividad a desarrollar trata con el mismo rasero a
aquéllas cuya incidencia en el régimen de riesgos (por su posible influencia en
la valoración o conservación del inmueble) resultaría irrelevante con aquellas otras
en que pudiera ser significativo. Imponer, con un proyección que puede alcanzar
una duración temporal muy significativa (incluso, 20, 30 o más años), no ya la
obligación de comunicar sino una prohibición, indiferenciada por sus
circunstancias, de variación de destino del inmueble, que quedaría sometida a
la voluntad expresada por escrito del banco, supone otorgar a éste una garantía
desproporcionada para la salvaguarda de sus derechos. Una cláusula de ese tipo
deja a voluntad del banco el que el cliente pudiera emprender actividades
perfectamente lícitas, sin especial incidencia en los riesgos de conservación del
inmueble, como el desempeñar una profesión liberal radicada en el mismo u otra
actividad empresarial de similares consecuencias a estos efectos.
El banco alega que un cambio
de destino del bien hipotecado le influiría en su situación económica como entidad
financiera, porque según la normativa del Banco de España (Circular 4/2004, de
22 de diciembre) son distintas las provisiones que debe efectuar para viviendas
habituales que para oficinas, locales y naves. Al margen de otras posibles
consideraciones al respecto de este argumento de orden contable, debemos
señalar que el banco no esté teniendo en cuenta que la redacción en términos
tan absolutos de la cláusula estaría dejando en el aire incluso los casos en
los que el desempeño de una actividad profesional resultase compatible con el
uso habitacional del inmueble, lo que podría no plantearle el problema que
apunta. Sin embargo, la cláusula también alcanzaría a tales casos y podría
sumir al propietario en un problema con el banco.
Un posible control del destino
del inmueble no puede quedar sometido, desde un principio, a la mera potestad
del banco, como habilita esta condición general. No se trata de presumir si
esta entidad abusará o no de la facultad, sino de que no resulta defendible que
se le confiera a la misma tal posibilidad, al no estar sujeta a otra limitación
que la de su mera voluntad, con lo que una previsión de ese tipo ya es de por
sí abusiva (artículos 82.1, 85 y 88.1 del TRLGDCU).
VIGÉSIMO
SÉPTIMO.- De la cláusula 1ª de las condiciones específicas del servicio de contratación
de canal telefónico del Contrato de Servicios Telemáticos y Banca por Internet
BBVA.
La cláusula impugnada es del
siguiente tenor: "El Banco podrá ofertar al Titular la formalización de
contratos y servicios mediante llamada telefónica a cualquiera de sus números
de teléfono, fijos o móviles, que figuren en los registros del Banco.
[...] El Titular podrá aceptar
la oferta del Banco mediante el contacto telefónico con el Banco. La aceptación
de la oferta a través del referido contacto telefónico equivaldrá a todos los
efectos a la firma manuscrita del Titular, y supondrá que el Titular ha
recibido las condiciones particulares del mismo y que las acepta en su totalidad.
Los correspondientes contratos se entenderán formalizados a partir del momento
en que se produzca dicha aceptación. Todo ello sin perjuicio de cualquier otra
documentación que el Titular y el Banco pudieran suscribir recogiendo la
aceptación por el Titular de las condiciones contractuales".
El juez consideró que esta
cláusula suponía la infracción de los artículos 6 a 9 de la Ley 22/2007, pues no se
preveía en ella la remisión por escrito o en soporte duradero de las
condiciones generales y en sospechosa coincidencia se dispone en ella que la aceptación
de la oferta debiera suponer que el titular ya hubiese recibido el condicionado
(como resulta, sin embargo, de la cláusula), por lo que se infringirían los
artículos 88.2 y 89.1 del TRLGDCU en relación con el artículo 17 de la Ley 22/2007 (al imponer al
consumidor una manifestación de conformidad con la recepción de unas
condiciones generales que podría no haber recibido previamente y entrañar una
inversión de la carga de la prueba sobre lo que debería corresponder su
acreditación al banco).
El recurso del BBVA sostiene
que lo que el juez viene a hacer, para considerar abusiva la cláusula, es un especie
de interpretación de la misma en contra del predisponente (lo que no procedería
en sede de acciones colectivas, citando para ello el recurrente el artículo 6.2 in fine de la LCGC ). El banco sostiene que
la referida cláusula no se aplicaría si previamente no se hubieran comunicado
las condiciones generales al consumidor y defiende que ni preconstituye prueba
alguna ni libera al banco de la obligación de previa entrega de aquellas.
Ya hemos explicado en la
fundamentación precedente que la regla de interpretación "contra proferentem"
no juega en las acciones colectivas. Lo que ocurre es que no advertimos que el
juez haya efectuado, siquiera, una aplicación de la misma. Este tribunal
considera que lo que ocurre es que la lectura de la cláusula puede arrojar la
interpretación señalada por el juez en la sentencia. Ya hemos explicado en la fundamentación
inicial de esta sentencia que si cabe un entendimiento de la cláusula en
sentido abusivo o contrario a la ley lo procedente es expulsarla del tráfico
jurídico. Por lo tanto el recurso no puede prosperar.
VIGÉSIMO
OCTAVO.- De la cláusula de emisión y formalización (condición general 1.2) del condicionado
general del contrato de tarjetas PAGA AHORA/ PAGA AHORA BLUE BBVA del BBVA.
La cláusula impugnada es del
siguiente tenor: "El Titular podrá aceptar las presentes
"Condiciones Contractuales -Contrato Tarjetas Después/ Después Oro y
Después Blue BBVA" que se componen de las Condiciones Económicas y las
Condiciones Generales (en adelante "las Condiciones Contractuales") a
través de Internet, siguiendo a tal efecto el procedimiento que el Banco tiene
establecido en los propios medios o a través del Servicio Línea BBVA, llamando
a los teléfonos indicados en la
Tarjeta que le ha sido remitida sin activar.
Adicionalmente, el Banco podrá
contactar con el Titular al objeto de ofertarle la formalización del presente
Contrato mediante llamada telefónica a cualquiera de sus números de teléfono,
fijos o móviles, que figuren en los registros del Banco (Contacto Telefónico)
así como a través de mensajes SMS a cualquiera de los teléfonos móviles que
figuran en dichos registros (Contacto SMS).
Cuando se establezca la llamada
telefónica a través del Servicio Línea BBVA o bien mediante el Contrato
Telefónico o el Contacto SMS, el Banco realizará una serie de preguntas al
Titular para su identificación. Para ello, tomará como referencia los datos
contenidos en sus registros y los comparará con las respuestas facilitadas por
el Titular. Si fueran coincidentes continuará la comunicación y la tramitación
de la posible contratación. En caso de divergencia el Banco dará por finalizado
el Contacto Telefónico o el Contacto SMS, según el caso.
El titular podrá aceptar la
oferta del Banco mediante el Contacto Telefónico o el Contacto SMS iniciado/ realizado
por el Banco.
La aceptación de las
Condiciones Contractuales a través de Internet, del Servicio Línea BBVA o a través
del Contacto Telefónico o Contacto SMS, supondrá la plena conformidad del
Titular a las presentes Condiciones Contractuales y equivaldrá a todos los
efectos a la firma manuscrita del Titular, y supondrá que el Titular ha
recibido las mismas así como las hojas de la Tarifa de Comisiones, Condiciones y Gastos y
Normas de Valoración aplicables que se adjuntan a las presentes Condiciones
Contractuales y que las acepta en su totalidad. El presente contrato se
entenderá formalizado a partir del momento en que se produzca dicha aceptación".
El juez invoca para considerar
nula la cláusula las mismas razones que en el motivo precedente.
Simplemente añade que no se
trata de censurar a la entidad bancaria el que no cumpla el deber impuesto por
el artículo 7 de la Ley
22/2007, sino si del contenido de la cláusula pudiera llegar a amparar que el
banco no lo hiciera, imponiendo al consumidor la conformidad con un hecho que
pudiera ser inexistente y diluyendo así una carga probatoria que debería
incumbir al banco.
El recurso del BBVA reenvía,
por su parte, de modo explícito, a las mismas alegaciones efectuadas en sede
del motivo anterior.
Este tribunal se remite,
también, por lo tanto, a las mismas razones expuestas en el motivo antecedente para
desestimar también aquí este aspecto del recurso, pues como hemos venido
explicando si cabe el entendimiento de la cláusula en sentido abusivo o
contrario a la ley lo procedente es expulsarla del tráfico jurídico. Por lo que
resultó justificado que prosperase la acción de cesación contra ella.
VIGÉSIMO
NOVENO.- De la cláusula (condición general 7ª) sobre el importe de las
operaciones (justificantes de las operaciones), del condicionado general del
contrato de tarjetas PAGA AHORA/ PAGA AHORA BLUE BBVA del Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria.
La cláusula impugnada
(condición general 7ª) es del siguiente tenor: "El Titular acepta como
justificantes del importe de las operaciones, el que se exprese en la factura
firmada por el mismo, el comprobante interno del Cajero Automático en disposiciones
por este medio, el comprobante del asiento en cuenta en disposiciones por
teléfono (si las hubiere) y el registro conservado en el soporte informático
correspondiente en el caso de servicios telemáticos, sirviendo dichos
documentos o instrumentos como justificantes de cargo y medios de prueba, en
caso necesario.
Los ingresos efectuados a
través de Cajeros Automáticos se entenderán realizados "salvo buen
fin", aceptando el Titular como importe de la operación el comprobado por
el Banco; los abonos de cheques recibidos por este procedimiento no surtirán
efectos hasta que sea realizado el cobro de los mismos a la Entidad obligada al
pago".
El juez anuló el segundo
párrafo de dicha condición general porque imponía, sin posibilidad de
discusión, el saldo señalado por el banco en los casos de los ingresos
realizados en los cajeros automáticos, imponiendo al usuario del servicio
bancario la aceptación de la decisión unilateral del banco.
El recurso del BBVA sostiene
que la realización de la comprobación del ingreso en el cajero automático por
parte del banco responde a la naturaleza de la cosas y que la cláusula no puede
ser abusiva porque se limita a identificar el único medio razonable para
efectuarla. Añade a ello que la cláusula salvo buen fin no se refiere al
ingreso de efectivo sino sólo a los cheques.
Este tribunal considera que el
banco puede, y ha de hacerlo, comprobar el ingreso, pero lo que no puede permitírsele
es que establezca un mecanismo para vincular a ello la voluntad del cliente, tal
como predispone la cláusula. No es de recibo, pues entraña una contravención
del postulado general del artículo 85 del TRLGDCU, imponer, vía condición
general, que el titular "acepte" como importe de la operación el
comprobado por el banco. Es contradictorio por parte del banco que se aduzca
que el cliente tendría la posibilidad de discutir el importe, cuando ya habría
dado previamente, según la condición general, su aceptación a lo que el banco hiciese.
Habrá que establecer una mecanismo operativo lógico, es cierto, pero no parece
que ello debe pasar por una previa aceptación automática de lo que el banco
diga, tal como se pretende configurar en la cláusula.
De ahí que esté justificado el
reproche de abusividad.
Por otro lado, es la propia
entidad bancaria la que mezcla en la citada condición la cláusula "salvo
buen fin" con todo tipo de ingresos efectuados a través de cajeros
automáticos (lo que comprende metálico, talones, etc), lo que le lleva a tener
que efectuar una interpretación, en sede de este litigio, en contra de la
literalidad de la misma. Nadie discute que al cheque debe aplicársele la
normativa propia de dichos títulos valores (en concreto, la Ley 19/1985, cambiaria y del
cheque, y las particularidades previstas para los mismos en la normativa
bancaria), pero lo que debe reconocerse es que se ha de prevenir la posibilidad
de equívocos para los clientes (que es lo que interesa y no si el juzgador
conoce, como es obvio, qué significa la expresión "salvo buen fin"),
sobre todo si la causa es una imprecisa redacción de una condición general,
pues el responsable de ello lo es la propia entidad predisponente, que haría
bien en cuidar la pulcritud de su texto si no quiere evitar que incluso se
pudiera llegar a considerar que ni tan siquiera se cumplían los requisitos de
incorporación al contrato.
TRIGÉSIMO.-
En relación con la cláusula de redondeo del interés aplicable del préstamo hipotecario
del Banco Popular.
La cláusula impugnada (la
número 3.4) es del siguiente tenor: "Si la suma del tipo básico de
referencia y el margen o diferencial no fuera múltiplo exacto de un cuarto de
punto porcentual el tipo de interés resultante se redondeará al múltiplo
superior de dicho cuarto de punto porcentual".
El juzgado, tras considerar
que el banco no había acreditado su alegación de que hubiese sido eliminado dicha
cláusula de sus contratos, decidió que la misma era abusiva siguiendo la
doctrina jurisprudencial que así había calificado las condiciones generales que
preveían el redondeo al alza de los intereses (sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 de
noviembre de 2010, 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011).
En el recurso del Banco
Popular se sostiene que esta fórmula dejó de aplicarse años antes de interponerse
la demanda, atendiendo a las exigencias de la disposición adicional 12ª de la Ley 44/2002 de Reforma del
sistema financiero. Se alega que ni la cláusula, que en la documentación
acompañada a la demanda sólo aparece en un escritura que data del año 1999, se
estaba ya utilizando ni había peligro de empleo futuro de la misma en la
práctica contractual, por lo que entiende el apelante que no procedería la acción
de cesación.
Ya nos hemos pronunciado antes
ante una situación similar en el recurso de la otra entidad bancaria y precisamente
por ser un problema que ambas habían suscitado hicimos unas consideraciones
generales al respecto en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia. No
basta con que el banco pretenda aducir que la impugnada sería una cláusula
obsoleta, que podría no tener intención de volver a utilizar, cuando la OCU ha demostrado en el
proceso que se trataba de una condición general que estaba incluida en la
contratación que estaba en vigor al tiempo de la demanda (con independencia,
una vez determinado que estamos ante una condición general, de cuál sea el
número de contratos exhibidos en este litigio, como ya hemos explicado en la
fundamentación precedente). Tampoco sería suficiente que señale que dispone de
una nueva redacción para la cláusula que hubiera podido aplicar a partir de
determinado momento para la contratación ulterior. Lo que el banco debería
haber demostrado es que efectivamente había cesado en el uso de tal cláusula
con anterioridad al inicio del proceso e incluso que había comunicado a sus
clientes, que tuvieran firmadas cláusulas de ese tipo, información ésta que
está alcance de la entidad bancaria, su renuncia a tratar de servirse de la
misma. Eso es lo que hubiera permitido demostrar la definitiva eliminación de
la condición general del tráfico jurídico. En consecuencia, ya que esto no ha
sido adecuadamente justificado, el recurso no puede prosperar.
TRIGÉSIMO
PRIMERO.- La cláusula de revisión del interés pactado del préstamo hipotecario
del Banco Popular.
La cláusula impugnada
(condición primera. 3.5.c) es del siguiente tenor: "Serán de aplicación
las siguientes reglas en orden a la fijación del tipo de referencia y del tipo
de interés aplicable al segundo y posteriores periodos de interés: c)La parte
interesada en la actualización del tipo de interés, deberá comunicarlo a la
otra parte contratante con al menos diez días naturales de antelación a la
fecha de revisión del tipo de interés, lo que puede realizar el Banco con la
simple consignación del nuevo tipo de interés a aplicar en el periodo siguiente
en cualquier liquidación anterior a dicha fecha, considerándose en tales casos
cumplida, a todos los efectos, la notificación prevista".
El juzgado decidió que no se
había justificado la completa eliminación de la cláusula y la considero abusiva
por imponer al consumidor un obstáculo desproporcionado al ejercicio de sus
legítimos derechos (artículo 85.5 del TRLGDCU) al obligarle a estar al tanto de
las variaciones de los tipos de interés y a tener que efectuar una comunicación
a la entidad bancaria para que se produjera la actualización.
El recurso del Banco Popular
insiste en la misma argumentación del motivo precedente, alegando que esa
cláusula ya no formaba parte de la práctica contractual del banco y que había
sido sustituida por otra nueva.
Nos remitimos al razonamiento
expuesto en el motivo precedente y asimismo a las consideraciones que vertimos
en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia, merced a las cuales, como
puede comprenderse, el recurso no puede prosperar.
TRIGESIMO
SEGUNDO.- La condición primera 5.2.1., sobre la obligación de la parte deudora
para asegurar la conservación y efectividad de la garantía del préstamo
hipotecario del Banco Popular.
La cláusula impugnada
(condición primera 5.2.1.) es del siguiente tenor: "Tener asegurada/s
la/s finca/s que se hipoteca/n contra riesgo de incendios y daños de tal manera
que la suma asegurada coincida con el valor máximo de reconstrucción a nuevo de
la/s finca/s siniestrada/s que al respecto se fije constando en la póliza que
el beneficiario, en caso de siniestro, será el acreedor. Si no se hiciese el
contrato de seguro en la forma indicada, podrá ser formalizado o completado por
el Banco a cargo del prestatario.
La indemnización deberá ser
entregada al acreedor para aplicarla primero al pago de los gastos producidos e
intereses devengados y posteriormente a la amortización total o parcial del
capital del préstamo.
Si hubiera exceso, ese
entregará al propietario de las fincas, salvo que existan terceros
hipotecarios, en cuyo supuesto se depositarán en la forma en que se convengan
o, en defecto de convenio, en la forma establecida por los artículos 1176 y
siguientes del Código Civil ".
El juzgado decidió que se
trataba de una cláusula abusiva, dando por reproducidas las razones que había
explicitado al calificar así la previsión incluida en el contrato de préstamo
hipotecario del BBVA, pero añadiendo también algunas matizaciones sustanciales.
El recurso del Banco Popular
defiende la validez de la cláusula que justifica por la finalidad de cubrir el
riesgo de pérdida del inmueble (incendio, daños, etc), reprochando al juez
haber traslado indebidamente el juicio de abusividad que efectuó respecto a una
cláusula del contrato de préstamo hipotecario del BBVA, cuando habría diferencias
entre ambas. Sostiene además que la cláusula se limita a asegurar el valor de
la garantía, que el seguro "a valor nuevo" es lícito y que no puede
considerarse que faculte al banco para aplicar la indemnización a la
liquidación de cantidades no vencidas.
Este tribunal considera que,
en efecto, no podría trasladarse, sin más, el juicio de abusividad de la cláusula
del BBVA a esta otra, porque la redacción es distinta y las diferencias son
significativas. Por otro lado, está justificado que se pida una cautela para
cubrir el riesgo de la pérdida de la cosa, lo que tiene pleno sentido ante la
importancia que en este tipo de operaciones reviste la garantía hipotecaria y
la existencia en torno a ella de un mercado de titulizaciones (Ley 2/1981, de
regulación del Mercado Hipotecario, con sus ulteriores reformas). Ahora bien,
lo que ocurre es que se detectaron motivos adicionales que permitieron considerar
que también en este caso, por las características de esta cláusula, nos
hallamos ante una condición general abusiva.
Por un lado, la constatación
de que existe una desconexión entre la suma asegurada (valor máximo de
reconstrucción a nuevo de la finca) y lo que se tendría necesariamente que
garantizar (el valor de la finca según cual fuese su estado), lo que significa
que se estaba imponiendo al cliente la prestación de una garantía que puede
resultar desproporcionada (artículo 88.1 del TRLGDCU). El exigir un seguro a
valor nuevo (lo que, en efecto, es licito y no contravendría el artículo 26 de la LCS , si no se pierde de vista
lo que también prevén los artículos 2, 18 y 29 del mismo cuerpo legal), en
lugar de hacerlo a valor real al momento del siniestro, supone, en lo que aquí
nos interesa, imponer la contratación de una ampliación de la garantía normal de
la póliza de seguro de daños y por lo tanto el pago de una sobreprima que sería
de cargo del cliente bancario, lo que no necesariamente tiene que conllevar una
ventaja para éste como se sostiene por el banco (ya que el espíritu del seguro
a valor nuevo sería que el asegurado pudiera también afrontar eventuales gastos
de reconstrucción, lo que no parece que fuera a ser el caso si el banco, como a
continuación veremos, es el que va a percibir la indemnización para cobrar su
crédito) y sí, en cambio, implica un esfuerzo económico mayor para el
prestatario (de lo que es muy posible que además ni tan siquiera sea consciente
cuando acepta cláusulas de este tipo).
Además, la atribución de la
condición de beneficiario del seguro a favor de la entidad bancaria se configura
en condiciones tales que ésta podría cobrarse todo el capital, tanto el que ya
estuviera vencido como el que no (porque el banco recibe la suma con facultades
para la amortización total o parcial del mismo), lo que entrañaría un
desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes (artículo 82.1 del
TRLGDCU) y concretamente una privación al consumidor de facultades de
compensación de créditos, retención o consignación (artículo 86.4 del TRLGDCU).
No hay que perder de vista que en nuestro sistema jurídico la indemnización
viene a sustituir a la cosa perdida y pasa a ser objeto de la garantía real (artículos
1877 del C. Civil y 110 de la LH ),
por lo que si la obligación no hubiese vencido lo procedente es el depósito de
las cantidades debidas, sin que ello pueda equipararse a una situación de
vencimiento anticipado del préstamo. Ya hemos explicado que el problema no
estriba en que el banco exponga que su lectura de la cláusula no daría lugar a
una aplicación abusiva de la previsión, sino que lo relevante es que el tenor de
la misma, contemplando todas las interpretaciones razonablemente sostenibles
que de su texto puedan derivarse, no dé lugar a esa posibilidad, pues si es así
lo procedente es depurarla.
TRIGÉSIMO
TERCERO.- La condición primera 5.2.3, sobre la obligación de la parte deudora
para asegurar la conservación y efectividad de la garantía del préstamo
hipotecario del Banco Popular.
La cláusula impugnada
(condición primera 5.2.3.) es del siguiente tenor: "Realizar en la/s
finca/s las obras, reparaciones y demás actos necesarios para su conservación y
normal explotación y uso para que no sufran deterioro ni mengüen sus productos.
Notificar al Banco inmediatamente cualquier hecho que perjudique el estado
físico o del derecho del propietario, así como los actos de enajenación,
permitiendo al Banco que inspeccione en cualquier momento a tales efectos las
fincas hipotecadas.
En caso de expropiación
forzosa de alguna de la/s finca/s hipotecada/s, además de la obligación de inmediata
notificación, la parte deudora apoderará al Banco para que pueda, sin
limitación alguna, comparecer en los expedientes que se sigan, instando lo
necesario y ejecutando lo procedente, para gestiones y convenir sobre la
respectiva expropiación y percibir los precios, indemnizaciones y
compensaciones correspondientes que la entidad expropiante deba pagar o llevar
a cabo, dándoles la aplicación que se establece en el apartado 5.2.1".
"Realizar en la/s finca/s las obras, reparaciones y demás actos necesarios
para su conservación y normal explotación y uso para que no sufran deterioro ni
mengüen sus productos. Notificar al Banco inmediatamente cualquier hecho que
perjudique el estado físico o del derecho del propietario, así como los actos
de enajenación, permitiendo al Banco que inspeccione en cualquier momento a
tales efectos las fincas hipotecadas.
En caso de expropiación
forzosa de alguna de la/s finca/s hipotecada/s, además de la obligación de inmediata
notificación, la parte deudora apoderará al Banco para que pueda, sin
limitación alguna, comparecer en los expedientes que se sigan, instando lo
necesario y ejecutando lo procedente, para gestiones y convenir sobre la
respectiva expropiación y percibir los precios, indemnizaciones y
compensaciones correspondientes que la entidad expropiante deba pagar o llevar
a cabo, dándoles la aplicación que se establece en el apartado 5.2.1".
El juzgado decidió que la
previsión por la que se autorizaba directamente a la entidad bancaria para percibir
el justiprecio era abusiva, remitiéndose a la consideraciones que había
efectuado a propósito de la incluida en el préstamo hipotecario del BBVA.
Marcó, sin embargo, las diferencias existentes en lo atinente a la facultad
concedida al banco para actuar en el expediente de expropiación.
El recurso del Banco Popular
también subraya aquí las diferencias entre su cláusula y la del BBVA, pues en
su opinión no debería apreciarse abusividad en la estipulación sobre el sistema
de aplicación de la indemnización, considerando que la correcta interpretación
de la cláusula es la de que sólo puede destinarse al pago de capital vencido.
Volvemos a remarcar que lo
decisivo no son las interpretaciones que proponga el banco sino las deducibles
del texto de la cláusula. La interpretación que expone el banco, que es la que
lógicamente le interesa mantener en el seno de este litigio, pero podría no ser
la misma en otra sede, supone introducir una distinción que no se hace en la
cláusula, por lo que resulta sostenible la conclusión del juez de que la aplicación
del justiprecio a favor de la entidad bancaria podría llegar a cubrir lo
vencido y también lo pendiente de vencimiento, con las consecuencias a las que
nos hemos referido en el fundamento precedente. Por lo tanto, dada la remisión
que en la propia cláusula se efectúa a la que analizamos en el motivo anterior,
debemos respaldar la decisión adoptada por el juez de lo mercantil.
TRIGÉSIMO
CUARTO.- La cláusula de responsabilidad por el uso de las claves en los
servicios de banca por Internet, banca telefónica y banca por móvil del
contrato de servicios de banca multicanal del Banco Popular.
La cláusula impugnada es del
siguiente tenor: " Responsabilidad por el uso de claves. 1 El cliente
se responsabiliza de los contratos, operaciones o consultas llevados a cabo a
través de los servicios mediante la utilización de las claves de acceso y la
firma electrónica que le hubieran proporcionado a él o a cualquiera de los
Usuarios que él hubiera designado, en su caso, admitiéndolas y aceptándolas, aunque
hubieran sido efectuadas por persona no autorizada. Asimismo, el Cliente asume
las responsabilidades y las restantes consecuencias perjudiciales que pudiera
derivarse de cualquier error cometido por él o por cualquiera de los Usuarios,
en la consignación de los datos necesarios para realizar operaciones o
consultas.
(...) El Banco queda exonerado
de cualquier responsabilidad que pudiera derivarse de la indebida, incorrecta o
negligente utilización de las claves de acceso y/o firma electrónica, de su
cesión a terceros o de cualquier otro acto u omisión realizado por el Cliente,
por el Usuario o por un tercero que pudiera posibilitar la comisión de fraude,
así como de la pérdida, robo o sustracción de las mismas"
El juez, tras admitir que el
banco había tratado de adaptarse a las previsiones de la Ley 16/2009, de 13 de
noviembre, de Servicios de Pago (LSP), y tomando en cuenta tal circunstancia,
resolvió que tan sólo procedía la declaración de la nulidad parcial de la
cláusula, en el inciso alusivo a la exoneración de responsabilidad de la
entidad bancaria, que se seguía manteniendo en la redacción que continuaba
empleando el banco. El juez advirtió que el problema estribaba en que la
descarga de responsabilidad prevista para el banco daba cobertura tanto a
supuestos de incorrecta o negligente actuación del usuario como a otros donde
pudiera no haberla. Citaba además el juzgador el pronunciamiento que el TS, en
su sentencia de 16 de diciembre de 2009, había emitido en el sentido de que las
cláusulas que eximen de total responsabilidad al banco de manera indiscriminada
y sin matización son abusivas porque contradicen la buena fe objetiva y suponen
un desequilibrio en el sinalagma contractual en perjuicio del consumidor.
El recurso del Banco Popular
asume, en parte, la argumentación del juzgador, al reconocer la coincidencia
sustancial en este aspecto de la cláusula antigua y de la que ahora usa, pero
considera que habría que contextualizar la cláusula en el contrato marco de
servicios de pago, lo que permitiría marcar las diferencias de un servicio con
singularidades técnicas, donde se emplean claves seguras y firma electrónica, con
respecto al de las tarjetas de crédito o débito en el que se inspira el
juzgador. En el servicio de banca multicanal no hay tarjeta, ni cajeros y las
herramientas de acceso escapan al control del banco y están bajo la custodia y
discreción del cliente. Alega finalmente el apelante que no estaríamos ante una
exclusión total de la responsabilidad del banco sino ante una modulación de la
misma en función de la mínima diligencia exigible al usuario.
La elocuente argumentación del
banco recurrente no revela a este tribunal que la decisión del juez sea incorrecta.
Es cierto que caben matizaciones relacionadas con la diversa tecnología
utilizada en el caso de la banca electrónica más avanzada y la propia de las
tarjetas de crédito. Sin embargo, la esencia de la doctrina sobre la no
admisibilidad de una absoluta exoneración de responsabilidad bancaria, que se
ha acuñado en materia de tarjetas de crédito, sí la consideramos trasladable,
con las matizaciones procedentes, al presente caso. El alcance de la cláusula
exoneratoria es de tal calado que no sólo alcanza a la incorrecta o negligente
actuación del usuario sino que incluso abarcaría casos donde pudiera no
haberla, como pueden serlo las comportamientos fraudulentos por parte de
tercero, que en ocasiones se producen en Internet en contra de la
voluntad de los interesados y pese a la adopción de cautelas por parte de
éstos, así como los supuestos de la pérdida, robo o sustracción de las claves,
lo que no siempre y necesariamente tiene que ser conectado con una conducta
negligente del usuario del servicio. Una exoneración prácticamente absoluta a favor
del banco, que no pudiera dar lugar a contemplar la justificación a favor del
cliente cuando en algunos de esos casos pudiera merecerlo, merece la
calificación de abusiva (artículo 82.1 del TRLGDCU).
TRIGÉSIMO
QUINTO.- La cláusula de cancelación en el contrato de cuenta corriente bancaria
del Banco Popular.
La cláusula impugnada
(condición general duodécima) es del siguiente tenor: "La cuenta se
abre por un periodo indefinido, no obstante el banco se reserva el derecho de
su cancelación cuando por justos motivos no deban mantenerse, lo que originará
la resolución de pleno derecho del presente contrato por el solo aviso al
titular con una anticipación de diez días, como mínimo, a la fecha en que deba
ser considerada cancelada. A partir de ese día, el saldo acreedor dejará de
devengar intereses, aunque no haya sido retirado.
El titular de la cuenta podrá
igualmente ejercitar este derecho, previo aviso al banco, con una antelación de
diez días, como mínimo, a la fecha de la cancelación.
No obstante ello, el titular
de la cuenta no podrá disponer del saldo a su favor hasta tanto no se adeuden en
la misma los importes pendientes, relativos a la utilización de los servicios
que el banco pudiera haberle prestado".
El juez, tras valorar que
algunos de los defectos que presentaba está cláusula ya habían sido eliminados por
el banco con una nueva redacción, advirtió, en cambio, que persistía una
deficiencia, en concreto, el mantenimiento de la facultad de la facultad del
banco de retener el dinero, con independencia del saldo existente y de los
cargos a efectuar, sin pagar intereses y por un tiempo indeterminado, lo que
constituía un mecanismo de desequilibrio que limitaba los derechos de usuario.
El Banco Popular considera que
el juez ha entendido erróneamente la regla contenida en la cláusula, que
simplemente persigue hacer posible la liquidación de la cuenta, lo que exige
como presupuesto el previo cierre de la misma para determinar el saldo; alega
que ello no puede ser inmediato ni puede someterse a un plazo que fuese igual
para todos los casos y circunstancias.
No negamos que el mecanismo
liquidatorio deba seguir el cauce que explica el banco recurrente y que éste
deba hacer las correspondientes comprobaciones para saldar la cuenta. Lo que
ocurre es que se podrían haber articulado unos términos más razonables para
llevar a cabo esta tarea, de modo que no se abone el terreno para hacerlo
proclive a la comisión de abusos. El banco ha optado, en cambio, por incluir en
el condicionado general una cláusula que le permite, pese a haber recibido la
comunicación de cancelación de la cuenta corriente por parte del cliente,
retener el dinero de éste, sea cual fuera su importe y sin sujeción a límite
objetivo alguno, ni al pago por ello de intereses, en poder de la entidad
bancaria, hasta que ésta considere que le ha sido satisfecho todo lo
correspondiente a la utilización de sus servicios. Se trata de una fórmula
demasiado abierta e indefinida a favor del banco, que entraña abusividad por
suponer un desequilibrio en cuanto a derechos y obligaciones contractuales en
perjuicio del consumidor (artículo 82.1 del TRLGDCU) y porque conlleva una
vinculación a la voluntad del empresario (artículo 85 del TRLGDCU) que será
quien decida de modo unilateral en qué momento da por zanjada definitivamente
la relación y restituye los fondos a su cliente.
TRIGESIMO
SEXTO.- De las condiciones generales de la contratación de los contratos de
tarjetas (4B-Mastercard) del Banco Popular 36.1. Responsabilidad derivada del
uso de la tarjeta.
La cláusula impugnada (condición
general quinta, condiciones de uso Mastercard), en el párrafo de la misma que
nos interesa, es del siguiente tenor: "Del uso que pueda hacerse de las
Tarjetas perdidas o sustraídas o del conocimiento por terceras personas del
número secreto facilitado al Titular por el Banco. En caso de pérdida o
sustracción del número secreto, el Titular deberá ponerlo en inmediato
conocimiento del Banco emisor, quien hará todo lo razonablemente posible para
tratar de evitar que sea utilizado fraudulentamente." El juez
consideró que, aunque el banco estaba utilizando una nueva redacción de la
cláusula, persistía en dicha dinámica contractual un problema significativo,
cual era que el deber de comunicación por parte del cliente al banco de la
pérdida o sustracción no debía ser necesariamente inmediato ni sin dilación
alguna, sino sin dilación injustificada, pues esa sería la manera correcta de
enfocar el problema y de atenerse además a los términos del artículo 27 de la Ley 16/2009, de 13 de
noviembre, de Servicios de Pago (LSP).
El Banco Popular considera que
la sentencia ha incurrido en incongruencia, pues si se reconoce en ella que el
banco había cambiado la fórmula no podía enjuiciarse la nueva, sino sólo la
antigua. Alega además que el juez sigue la técnica de un análisis aislado de la
cláusula, sin integrarla en el contexto del contrato marco, siendo así que en
otra cláusula se habla del aviso "sin demora indebida".
Considera este tribunal que la
incongruencia alegada es inexistente, ya que el juez en momento alguno altera
los términos del debate. La OCU
defendió que la previsión era abusiva porque la fórmula que debía complementar
la comunicación que podía exigirse al cliente bancario debería ser "sin
tardanza injustificada" o "sin demora indebida". Ante el alegato
de que la cláusula impugnada había sido sustituida el juez procedió a comprobar
tanto si realmente había habido sustitución en sentido material de la cláusula
como si la nueva realmente entrañaba la eliminación en sentido jurídico de la
previsión abusiva. Al constatar que la sustitución alegada por el banco tampoco
daba satisfacción a las previsiones del artículo 27 de la LSP , en un aspecto crucial,
cual es la posibilidad de la dilación en la comunicación pueda tener
justificación, se limitó a enjuiciar sobre la abusividad de tal previsión.
Ya explicamos en la
fundamentación previa de esta sentencia que sólo si se hubiera producido una eliminación
total de cualquier resquicio de la abusividad denunciada por la demandante
podría considerarse que habría quedado privada de fundamento la acción de
cesación. Lo contrario supondría dar pábulo al empleo del ardid fraudulento de
cambiar con cierta frecuencia determinados aspectos de las cláusulas,
manteniendo sin embargo su componente abusivo, para que ello pudiera actuar
como escudo protector frente a las acciones colectivas de cesación.
Por último, la interpretación
sistemática a la que acude el banco lo que revela en este caso es precisamente
las carencias de la cláusula impugnada, pues carece de justificación que sobre
un aspecto absolutamente esencial no se efectúe una redacción que ni soslaye la
legalidad ni pueda dar pie a la comisión de abusos. Lo que no es de recibo es
configurar una cláusula de exoneración de responsabilidad del banco en tales
términos y no puede excusarse tal deficiencia derivando al consumidor a la
búsqueda de otras cláusulas que puedan tener términos más favorables para él.
Ya hemos reiterado que en sede de acciones colectivas no cabe hay que acudir a
interpretaciones contra proferentem, sino expulsar las cláusulas que admitan
lecturas abusivas.
36.2.Responsabilidad
por mal funcionamiento de servicios de banca multicanal.
La cláusula impugnada
(condición general decimotercera), en el párrafo de la misma que nos interesa, es
del siguiente tenor: "El Banco no asume responsabilidad alguna en caso
de que el Titular no pueda hacer uso de los servicios de Banca Multicanal por
anomalías técnicas o fallos mecánicos que dificulten o impidan el funcionamiento
de los sistemas informáticos, electrónicos o telemáticos".
El juez advirtió que esta
cláusula no distingue entre el origen de los dispositivos, que podrían
pertenecer al banco, por lo que resultaría abusivo que el banco se eximiera de
responsabilidad por fallos o averías de su propia red (artículo 86 del TRLGDCU).
En el recurso del Banco
Popular se insiste en que la exoneración tiene sentido por la peculiaridad que implica
la operativa en banca multicanal y que el banco solo pretendería quedar inmune
frente a anomalías imputables a terceros y ante la comisión de fraudes
electrónicos como phising, smashing, pharming o carding, que resultarían
imputables a las frágiles condiciones de seguridad de redes de comunicación
extrañas al banco o a un déficit de diligencia de la clientela.
Este tribunal considera que,
de nuevo, el banco realiza una lectura subjetiva de la cláusula (incluso de la sustitutiva),
cuando, en cambio, una observación objetiva de la misma revela los peligros
puestos de manifiesto por el juzgador ante la configuración de una exoneración
de responsabilidad bancaria de considerable amplitud. No se trata aquí de negar
por inatendibles las razones que aduce el banco para considerar que puede haber
muchos casos en los que lo procedente sea imputar la responsabilidad a un tercero
o incluso al propio cliente, pero lo que entraña un desequilibrio inadmisible
es configurar una cláusula que conlleva una exoneración de responsabilidad del
banco a ultranza, cuando es éste el que pone en marcha el sistema y obtiene los
beneficios económicos inherentes al mismo, pretendiendo, sin embargo, quedar al
margen de tener que soportar cualquier posible riesgo inherente a ello, como
ocurre con las posibles fugas de seguridad.
No vamos a afirmar de modo
terminante que deba soportarlos siempre el banco, pero lo que no es de recibo es
configurar una condición general de la contratación merced a la cual lo que se
persigue, a costa de los derechos del usuario del servicio bancario, es
precisamente que, con independencia de las circunstancias de cada caso, aquél
quede exento siempre, y sin posibilidad de discusión, de cualquier tipo de
responsabilidad.
36.3.
Responsabilidad por los depósitos en cajeros automáticos.
La cláusula impugnada
(condición general decimotercera), en el párrafo de la misma que nos interesa,
es del siguiente tenor: "Los bancos no asumen obligación alguna de
custodia de los ingresos y actos a que se refieren las letras B), C), D) y E)
de esta condición, hasta que no se levante el acta de recepción
correspondiente, de modo que, hasta ese momento, los Bancos quedan exentos de
toda responsabilidad que pueda derivarse por robo, incendio, como por cualquier
otro siniestro que afecte a lo ingresado o depositado con anterioridad al
momento de levantar la correspondiente acta de recepción." El juez
consideró que no procedía la exoneración de responsabilidad bancaria porque una
vez efectuado el ingreso lo depositado entra en la órbita de custodia del
banco, por lo que es éste el que debería adoptar medidas para su conservación.
El depósito está bajo el control y responsabilidad del banco y no cabría pretender
exonerarse de responsabilidad, en los términos en los que se configura la
cláusula, hasta el momento de levantamiento del acta de recepción.
El Banco Popular considera que
el juez descontextualiza que la previsión hace referencia al depósito efectuado
en sobre cerrado y que por lo tanto, en tanto que depositario tiene derecho a
acreditar el contenido de aquél, para lo que sigue el procedimiento establecido
(apertura del cajero y de sobre por dos empleados del banco, con derecho del
cliente a asistir si se persona a la hora de cierre de la caja). Subraya que
debe entenderse todo ello en el seno de una relación de confianza cualificada y
que el cliente tiene a su disposición medios alternativos como la entrega
presencial que posibilitaría el control recíproco.
Este tribunal considera que
tal previsión entraña una exoneración de responsabilidad abusiva (artículo 86
del TRLGDCU). En el marco de la denominada responsabilidad sistémica del banco
lo que éste no puede pretender es eludirla por vía de las condiciones generales
de la contratación. Es la exoneración absoluta de responsabilidad impuesta en
la condición general, que es precisamente lo que se deriva de ella, lo que no
es admisible por abusiva. Lo que no significa que no pudieran resultar admisibles
previsiones de cautelas al respecto que estuvieran mucho mejor delimitadas.
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