Civil – Contratos. Procesal Civil. Desahucio por precario. Distinción entre precario y comodato. La atribución a uno de los cónyuges del uso de la vivienda en sentencia de separación o de divorcio no altera el título de ocupación que antes tuviesen los cónyuges, por lo que si el matrimonio ocupaba la vivienda a título de precario el excónyuge que mantenga el uso no puede ser otra cosa que precarista.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 11ª) de 29 de julio de 2013 (D. AGUSTIN MANUEL GOMEZ SALCEDO).

TERCERO. - Defiende la apelante que ocupa el piso propiedad de los demandantes gratuitamente en la condición de comodataria, no como precarista, razón por la que, conforme a lo previsto en el art. 1.749 del Código Civil, los propietarios no pueden reclamar el piso al no haber concluido el uso ni tener urgente necesidad del inmueble. Sin embargo, el examen conjunto de la prueba únicamente permite entender que la apelante ocupa el piso a título de precario y por mera tolerancia de los propietarios, que en otro tiempo fueron sus suegros.

El precario es una situación derivada del derecho romano que se identificaba con aquel negocio por el que una de las partes concede a otra de forma gratuita el uso de la cosa o de un derecho en términos tales que le permiten revocar la cesión cuando tenga por conveniente. Actualmente se ha producido una ampliación de este concepto al abarcar también cualquier situación de hecho, aun no basada en título o relación alguna, así como todas aquellas otras que tengan origen en título legítimo que pierda validez o efectividad. De esta forma el concepto moderno de precario jurisprudencialmente engloba las situaciones de posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título. La problema que nos ocupa de cesión por terceros del uso gratuito de una vivienda en el marco de las relaciones familiares ha sido abordado recientemente por varias sentencias del Tribunal Supremo, como las de 14 de enero de 2010 (recurso 5.806/2000), 18 de enero de 2010 (recurso 1.994/2005) y 14 de marzo de 2013 (recurso 1.959/2010).

Así esta última sentencia argumenta lo siguiente: «Como sienta la sentencia del pleno de esta Sala de 18 de enero de 2010 (recurso 1994/2005), «Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios». Sigue diciendo la sentencia, como ya se manifestó, que «esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 diciembre 2005 ». Por demás, esta doctrina ya reiterada ha vuelto a ratificarse en otra sentencia del Pleno de esta Sala, de fecha 14 de enero de 2010 (recurso 5806/2000).

En definitiva, la atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda»

Como entiende la jurisprudencia, la atribución a uno de los cónyuges del uso de la vivienda en sentencia de separación o de divorcio no altera el título de ocupación que antes tuviesen los cónyuges, por lo que si el matrimonio ocupaba la vivienda a título de precario el excónyuge que mantenga el uso no puede ser otra cosa que precarista. El efecto de cosa juzgada que produce la sentencia de divorcio tampoco vincula a los propietarios porque tal efecto, como establece el art. 222 de la Ley Enjuiciamiento Civil, se extiende sólo a los que son parte en el proceso o, a lo sumo, a sus herederos y causahabientes. En este sentido el Tribunal Constitucional en su sentencia de 12 de julio de 1989 (nº 126/1989) recuerda: «la presunción de cosa juzgada, con eficacia para terceros (y tercero es aquí la arrendadora), sólo alcanza a las cuestiones relativas al estado civil, es decir, y en el caso, a la situación de divorcio establecida, pero no a la relación contractual de cesión (atribución de la vivienda), de carácter patrimonial»

CUARTO. - Configura el art. 1.740 del Código Civil el comodato o préstamo de uso como aquel contrato por el que una parte cede a otra el uso gratuito de una cosa no fungible por cierto tiempo y para un uso determinado. Es así elemento esencial definidor del contrato de comodato, al que pretende acogerse la apelante, que las partes estipulen el tiempo y tipo de uso al debe destinarse la cosa cedida. De lo contrario, establece el art. 1.750 del Código Civil, el comodante podrá reclamar la cosa «a su voluntad».

Recuerda el segundo párrafo último precepto citado que en caso de duda sobre la duración del comodato o sobre el uso pactado corresponde al comodatario, no al comodante, la justificación de ambos extremos, lo que no es sino extensión lógica de los criterios del 'onus probandi' del apartado 3 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil frente a la parte que cumplidamente acredita ser propietario de la cosa y a la que, de principio, se presume que le corresponde el uso y disfrute de la misma por ser facultad inherente al dominio, según establece el art. 348 del Código Civil.

El fundamento tercero de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 noviembre de 2010 (recurso 511/2006) delimita el precario del comodato expresando lo siguiente: «Distinción entre precario y comodato. Doctrina jurisprudencial.

La respuesta que debe darse a la denuncia formulada debe tener como guía el criterio establecido por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2005, y a partir de ellas muchas otras (SSTS 30 de junio de 2009, 22 de octubre de 2009, o 14 de julio de 2010, entre las más recientes), que fija las pautas interpretativas y de aplicación que sirven para resolver la cuestión, por lo demás, frecuente, de la procedencia de la reclamación del propietario o titular de una vivienda cedida a un familiar para su utilización como domicilio conyugal o familiar. De este modo para resolver conflictos como el ahora planteado es necesario analizar cada caso concreto, de modo que resulta imprescindible concretar si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario»

QUINTO.- A partir de lo dispuesto en el Código Civil y de la jurisprudencia, el reconocimiento del comodato exige que la apelante acredite que el piso en el que desea permanecer fue cedido a su favor por los propietarios por un tiempo concreto y para un uso determinado. Ello requiere, en primer lugar, demostrar que cuando recibió el piso se convino un 'dies ad quem' o un plazo de vigencia del contrato y, en segundo lugar, las circunstancias pactadas que delimitan el uso del inmueble lo que, como indica la sentencia citada del Tribunal Supremo 11 noviembre de 2010, «no puede confundirse con el concreto uso para el que fue prestada» la cosa.

La apelante se limita a invocar el comodato como título de ocupación en términos jurídicos, pero sin desvelar el uso para el que fue cedido el piso y menos que fuese por tiempo determinado, lo que se desconoce. Tampoco existe contrato u otros elementos de prueba que permitan averiguar estos extremos cuya acreditación debe ser exigible y corresponde a la apelante, razón por la que no es posible reconocer la condición de comodataria que reclama.