Sentencia de la Audiencia Provincial
de A Coruña (s. 5ª) de 31 de julio de 2013 (D. MANUEL CONDE NUÑEZ).
PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de
Primera Instancia nº 8 de A Coruña, de fecha 15 de mayo de 2012, acordó en su
parte dispositiva la estimación de la demanda presentada por la representación
procesal de doña Reyes y 23 más contra Caja de Ahorros de Galicia, Caixa
Galicia, declarando la nulidad de los contratos suscritos entre los actores y
la demandada, condenado a esta última a abonar a cada uno de los demandantes
las cantidades que se le carguen de las liquidaciones que se vayan produciendo,
restándole las abonadas o que se abonen, y todo ello, con imposición de costas
a la demandada.
En los fundamentos de derecho
de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte
dispositiva, y, en concreto, las siguientes: "Primero. Los permutas
financieras o Swaps (etimológicamente "intercambio") son productos financieros
derivados, es decir, que su valor depende de otro valor de referencia. Los
Swaps provocan una técnica financiera de hedge u ocultación para paliar o
minimizar determinados riesgos que son asumidos por el otro contratante (la Swap counter party) a cambio
de que el primero asuma los riesgos del segundo o a cambio de otra prestación.
Estos riesgos suelen ser el de oscilaciones de moneda, el de tipo de interés
-como el del caso que nos ocupa- o el de incumplimiento contractual.
En su modalidad de tipos de
interés el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia
y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente
distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son
tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad acuerdo de préstamo de
capital, limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos
plazos y tipos pactados a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del
contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante
compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante
un saldo deudor o, viceversa, acreedor.
Según el Anexo II del
"Contrato Marco de Operaciones Financieras 2009" de la Asociación Española
de Banca, "permuta financiera de tipos de interés" es "aquella
Operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de
cantidades resultantes de aplicar un Tipo Fijo y un Tipo Variable sobre un Importe
Nominal y durante un Período de duración acordado".
El "Swap" comporta
un "intercambio" entre la obligación que se tiene por la que se desea
tener; es un intercambio de dinero a futuro (flujos de cobro y pago recíprocos).
Un ejemplo muy sencillo puede
ser el siguiente: A y B acuerdan un Swap en el que A será pagador fijo y B
pagador variable, A paga fijo el 10%. Llegado el primer vencimiento (las
liquidaciones suelen ser mensuales, trimestrales o anuales) si el tipo de
referencia es 9%, A pagará a B un 1%, y al siguiente vencimiento si el tipo de
interés de referencia es 12%, B pagaría a A un 2%.
También es habitual que los
dos pagadores sean variables, de forma que en un Swap sobre el Euribor, y
simplificando, si el Euribor sube por encima de un determinado valor, una de
las partes paga más, mientras que si está por debajo de ese valor, la que paga
más es la otra parte, de modo que la variación del Euribor hace que se
beneficie una parte o la otra. Las ya muy numerosas resoluciones dictadas por
las Audiencias Provinciales permiten afirmar que en la mayoría de las ocasiones
no se trata de contratos desligados de otros, sino que normalmente se ofrecen a
los clientes como una forma de seguro ante las fluctuaciones de tipos de
interés y para cubrir los riesgos de dichas fluctuaciones respecto a otras
operaciones crediticias que el cliente ya tiene contratadas con la entidad bancaria.
La forma normal es que el cliente se posiciona como pagador variable, y tal
circunstancia fue favorable mientras el Euribor tuvo trayectoria alcista,
ocurre sin embargo que en el momento que la tendencia se invirtió, lejos de
obtener el resultado ideado en un principio, las liquidaciones empezaron a ser
favorables a las entidades financieras. Es en este momento cuando proliferan
las demandas sobre nulidad de los contratos por error en el consentimiento.
Y tal es lo que se pretende,
con carácter principal, en la demanda y ampliación demanda que origina el
presente procedimiento".
"Segundo. Comenzaremos,
pues, por analizar si los contratos litigiosos pueden declararse nulos por error
en el consentimiento.
El primero de los requisitos
que establece el art. 1261 del Código Civil para la existencia del contrato es
el "consentimiento de los contratantes". El consentimiento lo es para
obligarse a dar una cosa, hacer o prestar algún servicio (art. 1254 CC) a
cambio de que la otra parte igualmente de una cosa o preste algún servicio (art.
1264 CC).
La formación de la voluntad
negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente
haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se
concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren,
lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase
precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la
información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el
contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a
prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de
que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente
conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio.
Si ello debe ser así al tiempo
de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de serlo en
el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en
general, que ha venido mereciendo durante los últimos años una especial
atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y
actuación que tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al
cliente en general, en un empeño por dotar de claridad y transparencia a las
operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, en el
que concurren, no sólo comerciantes más o menos avezados, sino todos los ciudadanos
que de forma masiva celebran contratos con bancos y otras entidades
financieras, desde los más simples, como la apertura de una cuenta, a los más
complejos, como los productos de inversión con los que se pretende rentabilizar
los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del "dónde hay que
firmar" que se había instalado en este ámbito, presidido por las
condiciones generales.
Uno de los vicios del
consentimiento determinante de la invalidez del contrato es el error que
recaiga sobre la sustancia de la cosa o las condiciones de la misma que
principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo (art. 1267 CC).
Conviene traer a colación la
doctrina jurisprudencial clásica que interpreta el artículo 1266 del Código Civil,
y que establece como requisitos de la acción de nulidad basada en vicio del
consentimiento, que el error sea esencial e inexcusable, que sea sustancial y
derivado de actos desconocidos para el que se obliga y que no se haya podido
evitar con una regular diligencia....." "...Existe error cuando la
parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada, como consecuencia
de lo cual no recibe lo que esperaba obtener del contrato, con la consiguiente
lesión económica.
Por regla general, el error no
anula el contrato, salvo cuando sea esencial y excusable. Sólo es esencial cuando
recaiga sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato. Sólo es
excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una
diligencia media, teniendo en cuenta la condición de las personas.
Como hemos visto, según la jurisprudencia, el error para ser
invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los
requisitos de auto-responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el artículo
7 del Código Civil. El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando
una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia ha de apreciarse
valorando las circunstancias de cada índole que concurran en el caso, incluso
las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las
del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad
es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste
no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la
protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida
en la declaración.
Uno de los motivos por los que
suele apreciarse la excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por
el mismo estaba obligada legalmente a suministrar determinada información y no
lo hace o lo hace de modo inadecuado.
El error debe versar sobre las
cualidades o condiciones existentes al tiempo del consentimiento y así sólo
habrá lugar a la impugnación del contrato si la representación del "buen
negocio" se basó en la información defectuosa que prestó la otra parte. En
otro caso, si la información fue completa y adecuada, deberá soportar el error
inherente a las circunstancias quién padece no error sino las consecuencias del
riesgo consecuentemente aceptado.
En el ámbito específico que
nos encontramos, el deber de información de las entidades financieras sobre
este tipo de productos bancarios se regula, en la actualidad, por la Ley 47/2007, de 29 de
diciembre, por la que se modifica la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado
de Valores, en sus artículos 78 y ss, y por los artículos 60 y ss del Real
Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas
de servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento
de la Ley
35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado
por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. Son normas extremadamente
exigentes, que especifican la clase, contenido y categoría de la información,
según la clase de cliente de que se trate.
Extraordinariamente exigentes
sobre el deber de información de las entidades financieras hacia sus clientes
son las reformas introducidas en la ley de Mercado de Valores por la ley
47/2007 y por el Real Decreto 217/2008, ya citados, como consecuencia de la
trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva Mifid 2004/2004/39
CE, de 21 de abril; y si bien esta normativa no se hallaba en vigor al
concertarse alguno de los contratos que se refieren en demanda, ya entonces
imponían la obligación de informar la ley del Mercado de Valores en su art. 79,
y el anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, singularmente el art. 4
sobre la información a solicitar a los clientes respecto a su situación financiera,
experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante
para los servicios que vayan a proveer y artículo 5 sobre deber de ofrecer y
suministrar a los clientes toda la información de que dispongan cuando pueda
ser relevante para la adopción de decisiones de inversión y exigencia de que la
información sea clara, correcta, precisa y suficiente para evitar una
incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación
conlleva.
De la lectura de esta normativa,
es fácil llegar a la conclusión de que el legislador europeo, y luego el
nacional al adaptar la legislación española, es no ya exhaustivo sino en
extremo puntilloso sobre los derechos de los clientes al suscribir este tipo de
contratos. Es harto difícil contemplar algún tipo de contrato, incluida la
legislación general sobre consumidores y usuarios, en que al vendedor o
intermediario en la comercialización de un producto se le exijan tales
requisitos de información y protección (cuasi paternal) del cliente. Nunca
ningún comprador debió ser tratado tan bien, incluso mimado, por el vendedor.
Claro, que si se lee la
Exposición de Motivos o Considerandos de la Directiva 2004/39 CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, se sigue claramente
que el objetivo es proteger a ultranza al inversor del oscuro y tenebroso
mercado financiero....
Este tipo de contrato, según
los expertos, tiene más de cincuenta años de antigüedad, si bien, ha pasado totalmente
desapercibido para la mayoría del público hasta el 2007, a las puertas de la
crisis, momento en que se han comercializado de forma masiva. Cuando la
economía está a punto de dar un giro inesperado, pero aún no lo ha dado, un
cliente asustado por el Euribor creciente sólo puede agradecerle a su banco que
le ayude regalándole un "seguro" por ser cliente preferente. Luego,
cuando el Euribor baja, se ve que lo que ha firmado es otra cosa y en los más
de los caos y como el Euribor bajó más de la cuenta, los clientes son incapaces
de pagar esas cantidades.
Fuera ya de una legislación
tan específica, puede acudirse también, dada la condición de consumidores de
los actores, al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, y concretamente a su art. 8.1, que dentro de los
derechos básicos de los consumidores recoge la información correcta sobre los
diferentes bienes o servicios, derecho adjetivado además de irrenunciable por
el art. 10 de la propia norma. También se alude a tal obligación de información
en el art. 20.1.b) de la misma norma. Y en fin, el art. 60 de esta ley refiere
también la obligación de información. Esta información se hace más precisa, si
cabe, cuando nos encontramos con figuras contractuales novedosas en la práctica
comercial, con clausulados difícilmente inteligibles para el común de los
ciudadanos, e incluso para aquellos familiarizados con la técnica jurídica. Y
es que sólo una información suficiente y comprensible puede otorgar validez al
consentimiento prestado, sólo cuando se conoce el objeto del contrato y sus
consecuencias, se puede afirmar que el consentimiento genera obligaciones para
el que los presta.
En efecto, un contrato Swap no
es un producto financiero de fácil comprensión y que no requiera de una labor
específica de información por parte de la entidad oferente para asegurarse de
que el cliente comprende su contenido, sino que por el contrario, se trata de
un contrato complejo, tanto en su articulación como en su contenido. De hecho
el conjunto de documentos que integran el contrato contiene terminología técnico-económica
de difícil comprensión para un profano e incluso para las personas letradas, y
los pagos de cantidades de tipo de interés se calculan sobre la base de una
cantidad teórica, no real (importe nocional o nominal), cuyo desembolso nunca
se produce, pues se trata de una cifra que sirve para determinar el importe de
la liquidaciones trimestrales, lo que contribuye todavía a generar más
confusión en el cliente. A esta complejidad se une el hecho de que se trata de
un contrato de adhesión, prerredactado e impuesto al cliente, sin posibilidad
de negociación y complejo.
Es así que, el derecho a la
información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es
básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad
tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos
que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente a través tanto de
la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato,
como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.
Con todo este bagaje
normativo, nos encontramos, pues, con la necesidad de que los actores hayan prestado
una especie de "consentimiento informado", esto es, tomen la decisión
de concretar el contrato sobre la base de una previa información detallada,
pormenorizada y exhaustiva sobre los elementos, al menos los esenciales, del
negocio que van a celebrar. Y a tal efecto, y esto es de suma importancia, la
carga de la prueba sobre el hecho de haber suministrado tal información
corresponde a la hoy demandada. Que la carga de la prueba se proyecta sobre la
demandada deviene de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC y de la circunstancia de
que estamos en presencia de un hecho negativo para los actores (en este sentido
SAP de Lugo de 23 de abril de 2012, SAP de Pontevedra de 24 de octubre de 2011
ó SAP de Valencia de 26 de abril de 2006).
Es pues, fundamental que en
este tipo de contratos de permuta financiera la entidad acredite más allá de toda
duda que la parte contratante con la entidad financiera tenía perfecto
conocimiento de las ventajas y riesgos que tales tipos contractuales presentan
y así lo exige la Ley
de Mercado de Valores cuando obliga a comportarse con diligencia y
transparencia o normas como el R.D. 1993, de 3 de mayo resaltan la necesidad de
que por las entidades bancarias se ofrezca y suministre a sus clientes la
información de que disponga que sea relevante para la toma de decisiones
inversoras por parte de las mismas y el R.D. 217/2008, de 15 de febrero destaca
igualmente la necesidad y obligatoriedad de la información sin ocultar los
riesgos existentes y la nueva ley de Mercado de Valores de 2007 destaca la
necesidad y obligatoriedad de un mayor grado de protección a los clientes
minoristas. En atención a tal normativa es exigible a quien coloca un producto
de tanta complejidad y riesgo una información clara, tarea sin duda difícil por
la complejidad intrínseca pero sobre todo una inequívoca advertencia de la
asunción de riesgos que permitan una decisión cabal.
En el suministro de tal
información la diligencia exigible a la entidad no es la genérica de un buen
padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante
legal en defensa de los intereses de sus clientes.
Por último, hay que entender,
como ya hemos avanzado, que de no facilitarse tal información, o con el mismo
efecto, de no probarse que se ha realizado, el error habrá de calificarse de
excusable. Y si bien es cierto que cuando no se entiende lo que se firma, lo
adecuado a un actuar diligente es no suscribir el contrato, y en consecuencia
estaríamos ante un error imputable al que lo hace, no lo es menos, que cuando,
como en el caso acontece, existe una obligación de información por parte de una
de las partes, ésta ha de probar cumplidamente que ha facilitado la misma en
las condiciones exigibles en el caso concreto, para de este modo tomar
conocimiento que tras una adecuada información la parte conocía o podía conocer
lo que consentía. Y es que en estos supuestos, el consentimiento de los hoy
demandantes descansa en una correcta información facilitada por la contraparte,
no pudiendo obligarse a aquéllos a acudir, antes de firmar, a terceros para
llegar a entender lo que van a firmar y justificar así la inexcusabilidad del
error, aunque, evidentemente, nada impide que lo puedan hacer.
En el caso que nos ocupa, la
mera lectura del condicionado general de los denominados contratos de "Cobertura
sobre hipoteca" y "Contrato Marco de Operaciones Financieras y
Confirmación Cobertura de Tipos de Interés", la nomenclatura, y las
fórmulas, pone de manifiesto lo complejo, farragoso y de difícil comprensión del
funcionamiento básico del producto para el ciudadano medio, y no tan medio, lo
que exige probar una información pormenorizada, comprensible y cercana a las
condiciones subjetivas del cliente, información que podía consistir en ejemplos
como los expuestos al inicio de esta resolución. Ello unido al carácter
novedoso del mismo, desconociendo su mecánica operativa, exige especial
diligencia por parte de la entidad crediticia que lo oferta al cumplir el deber
de informar.
La prueba practicada a este
fin, ha consistido, sustancialmente, en la testifical de los propios dependientes
de la demandada, que estimamos no es bastante. Sería conveniente que en casos
como los que nos ocupa, y a efectos de prueba, los clientes suscribieran un
documento de información en el que se detallara la operativa del contrato con
ejemplos sencillos adecuados al nivel de comprensión de cada cliente, y es que
no es lo mismo que éste sea un economista que un encofrador. Y es lo cierto que
estamos en presencia de una ausencia de documentos de alguna clase en los que
se plasmasen ejemplos claros y concretos de alternativas posibles, y
consecuencias cuantificadas de la ulterior fluctuación de los factores
variables.
Y es que para cumplir
debidamente con la obligada información, no basta la aportación de una serie de
meros formularios firmados por algunos de los clientes (se aportan, de algunos
de los actores, con la contestación y se denominan documento informativo
cobertura sobre hipoteca) en los que se recoja que se les entrega tal documento
con carácter informativo y orientativo, que tiene a su disposición en la
entidad las condiciones generales, e incluso que se pueden producir
liquidaciones negativas a cargo de éste, pero que en modo alguno, más allá de
los manifestado, acreditan una verdadera, completa y personalizada información
al cliente, lo que exigiría, como hemos avanzado, la exposición de ejemplos
sencillos y claros de la operativa del producto, de tal modo que el cliente
pudiera representarse hasta dónde podrían alcanzar las obligaciones pecuniarias
a su cargo; debiendo repararse además en que los documentos informativos son
iguales para todos los clientes sin reparar en las condiciones personales de
cada uno, lo que sería necesario para cerciorarse de una adecuada comprensión
de lo que se adquiere. Ciertamente, y en la documentación adjuntada en el
bloque correspondiente a don Salvador figuran varios folios de simulaciones, mas
no consta que hayan sido recibidos por aquel, ni por ninguno de los demás
clientes hoy reclamantes (no figura firma alguna en tales documentos), con lo
cual nada impide descartar que fueran elaborados "ad hoc" para el
presente procedimiento. Precisamente la aportación de estas simulaciones supone
un indicio de reconocimiento por a demandada de la insuficiencia de la información
aportada, esto es la entidad podría haber informado a sus clientes a través de
este mecanismo, y no consta probado que lo haya hecho.
Llegados a este punto, la
falta de prueba de la información suficiente (recordando que la carga de la prueba
corresponde a la demandada), la complejidad del producto financiero y que los
actores no consta que tengan la condición de expertos financieros (no se
acredita cualificación alguna de los demandantes en relación con los
conocimientos precisos de este tipo de productos financieros, ni que tengan
preparación suficiente para comprender la complejidad del contrato), revela el
carácter excusable del error sufrido por éstos, existiendo así un vicio en el
consentimiento, concretamente un error excusable y sobre los elementos esenciales
del contrato suscrito por cada uno de los actores. Consecuentemente, ha de
decretarse la nulidad de los mismos con los efectos solicitados, debiendo
determinarse el saldo en ejecución de sentencia y mediante operaciones
matemáticas (219 de la LEC ).
En cuanto a la cancelación
anticipada basta señalar que el vicio del consentimiento al comportar la nulidad,
tiene como consecuencia la de todas sus cláusulas." "Segundo. A mayor
abundamiento la nulidad de los contratos también vendría dado por lo dispuesto
en el art. 8 y 10 de la ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales
de la Contratación ,
en relación con el art. 80.1.a) y 86, párrafo primero, de la Ley de Consumidores y ello
porque basta examinar el clausulado esencial de los contratos litigiosos para
concluir en que faltan los requisitos de claridad y sencillez, con posibilidad
de comprensión directa, circunstancias que exige el art. 80.1.a) de esta última
Ley, vulnerándose así una norma prohibitiva por la parte que ha confeccionado
el contrato." II.- Contra
la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación
procesal de la entidad demandada, realizando las siguientes alegaciones: 1º) Ya
en su momento se señaló que, al igual que esta entidad demandada no puede
reclamar conjuntamente varios préstamos impagados, no es posible reclamar la
nulidad de catorce contratos -sean los que fueren- en forma conjunta (por mucho
que se formalicen bajo un mismo modelo de contrato); motivo por el cual se
formuló recurso de reposición y revisión -ambos desestimados- en solicitud de
la inadmisión de la demanda en la forma en que estaba planteada, por indebida
acumulación subjetiva y objetiva de acciones planteada. Se entiende que se
resolvió erróneamente a favor de la acumulación en base a una supuesta "conexidad"
que nunca ha existido.
-a) El decreto de fecha 9 de
noviembre de 2010, señala que en el caso que nos ocupa los títulos no son los
mismos -cada accionante tiene un contrato con la demandada- y la causa de pedir
tampoco es idéntica, precisamente sobre la base de contratos diversos en cuanto
a las partes que los conciertan, sin embargo, sí hay conexidad entre los
títulos y causas de pedir invocados, pues todas las acciones se basan, con la
única salvedad de la existencia de contratos diversos, en cuanto a las partes y
su fecha, en los mismos hechos.
Ello resulta incierto.
Efectivamente los títulos no son los mismos ni la causa de pedir, pero es que entendemos
que tampoco existe conexidad alguna entre los mismos que permita enjuiciar,
máxime sobre una nulidad basada en un error en el consentimiento en cada
contrato, en una misma demanda. La única coincidencia -que no conexidad- es que
los contratos (y ni siquiera todos ellos pues uno es incluso diferente) se
formalizaron bajo un mismo modelo, pero en absoluto se basan en los mismos
hechos.
Todo lo contrario. Cada
contrato tiene diferentes personas intervinientes, diferentes condiciones específicas,
cada consentimiento es distinto, diferentes circunstancias personales, diferente
conocimiento, etc. Lo único que coincide es el modelo de contrato y para eso ni
siquiera en todos los casos.
Pero es que esto, precisamente
este criterio, se ratifica expresamente en la sentencia de instancia cuando
señala literalmente en el fundamento de derecho segundo "y es que no es lo
mismo que este (el contratante) sea un economista que un encofrador".
Pues eso es lo que señala esta
parte. Que no es lo mismo cada supuesto, que hay que enjuiciar en cada caso si
el contratante es perito economista o encofrador, circunstancia que nos ha sido
vedada con la admisión de la demanda en la forma planteada. Es decir, en el
procedimiento se ha presupuesto que todos los contratantes son encofradores
(entiéndasenos con todo el respeto y en uso del ejemplo señalado por la sentencia
de instancia) a los cuales le ha sido suficiente señalar simplemente que no
sabían lo que firmaban.
El hecho de que los actores
hayan firmado el mismo contrato, no es equivalente a que la acción de nulidad se
funde en los mismos hechos.
Pero es que en este caso, lo
ocurrido en demanda conjunta tiene su única base en una circunstancia personal
(error en el consentimiento) de cada uno de los contratantes; circunstancia
diferente para cada uno de ellos y la cual aquí se ha dado por supuesto.
b) La indebida acumulación
admitida por el Juzgado ha condicionado de forma absoluta el desarrollo de este
procedimiento, hasta el punto de que por el juzgador de instancia se entendió
como innecesaria la práctica de las testificales propuestas por las partes de
los empleados de la entidad que habían intervenido en cada uno de los
contratos, y sólo a instancia de la demandada se admitió la declaración de
algunos (4 en este caso) de los testigos intervinientes en los contratos por
parte de la demandada, pero sin que dichas declaraciones fueran tenidas en
cuenta en modo alguno.
La indebida acumulación
objetiva y subjetiva de acciones ha derivado en una declaración
"genérica" de nulidad de los contratos formalizados por todos los
demandados sin otra base que su mera declaración de supuesto engaño y
desconocimiento de lo que se había firmado en "todos" los contratos.
No podemos compartir tal declaración. Cada nulidad, cada error, cada contrato,
debió de tener un análisis individualizado y singular, pudiendo existir el
mismo en unos contratos y en otros no, o incluso pudo existir error en todos,
pero nunca en la forma genérica en la que el mismo ha sido apreciado por el
Juzgado.
Por este primer motivo de
admisión de una acumulación indebida, entendemos que debería, por sí solo, revocarse
la resolución emitida en la instancia.
2º) Comienza la Sentencia de fecha 15 de
mayo de 2012 aquí apelada en su Fundamentos de Derecho Primero, haciendo un
estudio pormenorizado de los Contratos de Permuta Financiera o Swaps como
productos financieros derivados.
Evitaremos referirnos aquí a
las características y configuración de este tipo de contratos, ya de todos conocidas
a estas alturas. En esencia, dicho contrato es, como refleja la sentencia, un
intercambio de tipos de interés sobre un nominal y ha sido conceptuado como un
contrato consensual, aleatorio, bilateral, sinalagmático y generador de
obligaciones recíprocas.
No obstante, en los casos de
los contratos de autos no es cierto que el capital nominal sea simplemente referencial
o nocional sino que, en estos casos, el nominal de cada cobertura es plenamente
coincidente con el importe del nominal correspondiente a los préstamos
hipotecarios a los que estaban vinculados los contratos de cobertura de
hipoteca ahora anulados. Recordemos que dichos contratos fueron ofertados al amparo
de lo dispuesto legalmente en el Art. 19 del RDL 2/2003 de 25 de abril que
obligaba -y aun obligaa la entidad demandada a ofertar este producto para
estabilizar el riesgo del incremento de interés en sus préstamos hipotecarios.
Así en tanto dicho nominal es coincidente con el de los préstamos, la cobertura
logra - en combinación con el mismo- el efecto estabilizador deseado en la
cuota hipotecaria, convirtiendo el préstamo variable en un préstamo a interés
fijo durante el período pactado para la cobertura de la hipoteca. Por tanto, en
estos casos, el nominal de la cobertura si es importante como coincidente a
cada préstamo cuya cuota se pretendía estabilizar.
Tal y como señala la
resolución, estos contratos están expresamente ligados a los contratos de
préstamo hipotecario cuya cuota se pretende estabilizar, señalando erróneamente
que dicha circunstancia fue favorable mientras el Euribor tuvo una trayectoria
alcista, resultando desfavorable cuando el Euribor comenzó a tener una
tendencia inversa. Y esto no es así, pues en período alcista la cuota del
préstamo hipotecario sube y en base al contrato de cobertura el cliente recibe
(se le paga) la compensación que le corresponde por la misma que es coincidente
con lo que le ha subido el préstamo, haciendo así que su pago se mantenga
estable. Pero lo mismo pasa cuando el Euribor baja. El cliente debe de pagar al
banco por la cobertura pero paga lo que le ha bajado de interés el préstamo
hipotecario, lo que da como resultado que su cuota se mantenga en la cifra que
le corresponde.
En ambos casos, con Euribor al
alza y con Euribor a la baja, la cuota conjunta de la cobertura y el préstamo
se mantiene, de ahí su efecto estabilizador mientras dura el contrato de cobertura.
Lo que se omite en la sentencia de instancia y es de vital importancia es que
cuando las cuotas de la cobertura empezaron a ser favorables a las entidades
financieras, las cuotas de los préstamos vinculados fueron en la misma
proporción favorables a los clientes. Pero de esta parte, nadie habla...
Efectivamente, y ahí
coincidimos con la resolución, fue cuando las liquidaciones de las coberturas empezaron
a ser negativas a los clientes cuando proliferan las demandas sobre nulidad de
los contratos por error en el consentimiento. Casualmente mientras las
liquidaciones fueron beneficiosas para los mismos, ningún error existía.
3º) Conviene esta parte en que
la voluntad negocial y la prestación del consentimiento debe ser libre, válido
y eficaz, plenamente consciente del contrato que se concluye y de los derechos
y obligaciones que se adquieren, así como con la relevancia de la negociación
previa y fase precontractual de cada contrato.
También compartimos el
necesario ejercicio de claridad y transparencia que ha de darse y ejercerse en
el ámbito de la contratación bancaria y financiera, que descarte lo que
acertadamente define el Juzgador de Instancia como el "donde hay que
firmar". Asimismo, estamos de acuerdo en la exigencia del deber de información
que asiste a las entidades bancarias en interés y defensa de los derechos de
clientes, usuarios y consumidores.
Pero todo ello, no nos puede
llevar al ejercicio contrario de entender que lo suscrito, lo firmado, lo pactado,
no es válido sólo por el hecho que una de las partes contratantes sea una
entidad bancaria. No se puede pretender que la entidad hubiese recogido un
documento independiente y expreso en el que el cliente manifieste "lo
entendí, sé lo que contrato" (declaración, que, por otra parte, se contiene
expresamente en el contrato y referida expresamente a los riesgos del mismo y a
la posibilidad de liquidaciones negativas). Pues bien, eso es lo que ha
ocurrido en el presente supuesto.
A los demandantes,
veinticuatro personas, les ha bastado con consignar en una demanda que no
sabían lo que firmaban, (nada más que esto han dicho o probado) para que se
haya declarado de forma absolutamente genérica y apriorística la nulidad de los
contratos suscritos por ellos, trasladando toda la carga de la prueba de que se
entendió lo que se firmaba en cada caso, a la parte demandante (dado que no se
han negado las firmas en los contratos ni en los múltiples documentos
preparatorios suscritos con los mismos).
Señala el juzgador la doctrina
jurisprudencial clásica en relación al art. 1266 del CC que manifiesta que la
acción de nulidad por vicio en el consentimiento exige que el mismo sea
esencial, inexcusable, sustancial y derivado de actos desconocidos para el que
se obliga y que no se han podido evitar con una regular diligencia.
Pues bien, no entendemos cómo
de la redacción de la demanda (en la que se dice que ninguno de ellos supo lo
que firmaba), única y exclusivamente de esta, el Juzgador de instancia puede
extraer que se han cumplido dichos requisitos para todos y cada uno de los
demandantes en el presente procedimiento, cuando -y así lo refiere
expresamente- no es lo mismo que el demandante sea economista que encofrador.
¿Es que corresponde a esta parte acreditar qué demandante es economista y cuál
es encofrador? Entendemos que no es posible trasladar a estar parte la carga de
la prueba tal y como se ha efectuado en el presente procedimiento y hasta
semejante extremo y menos en un procedimiento en el que se ha admitido la
reclamación conjunta de 24 demandantes.
No entendemos cómo se ha
podido llegar a la conclusión de que ha existido dicho error esencial y
excusable para cada uno de los demandantes, obviando cualquier referencia a los
principios de autorresponsabilidad y buena fe y a la valoración de las circunstancias
de toda índole, incluso las personales, a que se refiere la jurisprudencia, siendo ello asimismo
contrario al Fumus Bonis Iuris pues está siendo suficiente la declaración
unilateral del contratante sobre la existencia de vicio para dejar sin efecto y
validez un conjunto de múltiples actos de signo contrario (suscripción del
propio contrato, de documentos preparatorios específicos, de documentos
informativos de la cobertura, de simulaciones de escenarios, de nuevos
contratos de rotación de las propias coberturas, de percepción de liquidaciones
positivas, etc).
Recordemos que varios de los
contratos fueron suscritos por dos, e incluso tres de los demandantes.
¿Cabe pensar que, en estos
casos, los tres intervinientes han sufrido dicho error invalidante respecto del
mismo contrato? Sinceramente, no podemos creerlo cuando, como hemos señalado,
existe obligación legal de ofertar este producto y el mismo ha servido
efectivamente a los demandantes a los fines establecidos en dicho contrato, es
decir, el fin de estabilizar la cuota final en sus préstamos hipotecarios.
4º) Efectivamente, asiste al
cliente un deber de una información clara, correcta y suficiente, pero este deber
ha de valorarse igualmente en forma individual, para cada uno de ellos. No nos
referimos en si a la exigencia de dicha obligación, sino a la valoración de la
suficiencia, por cuanto, evidentemente, ella no será la misma para el
economista que para el encofrador, y por ello, cada contrato debe entenderse en
forma única.
La valoración sobre la
suficiencia de información debe ser individual respecto de cada demandante, y,
en forma alguna, se puede hacer una valoración de insuficiencia invalidante
conjunta como la que aquí se está llevando a cabo.
No obstante, en relación al
deber de información que asiste a los clientes, es incierto que los contratos de
autos estén sometidos a la normativa específica sobre productos de inversión.
En primer lugar porque tal y como señala la sentencia, éste no había sido
aprobado a la fecha de formalización de algunos de los contratos. En segundo
lugar, porque los contratos, en la medida que suponen un instrumento asegurador
para evitar las fluctuaciones del tipo de interés, no suponen un producto de
inversión ni de riesgo para los clientes, y existe obligación legal de
ofertarlos. Y, en tercer lugar, porque no hubiera tenido lógica practicar un
test de conveniencia a cada cliente sobre un producto que no es de riesgo, que la Ley obliga a ofertar y que el Gobierno
incorporó normativamente y en beneficio de la clientela bancaria para dar
seguridad a los costes de los préstamos hipotecarios.
5º) Sigue la sentencia
señalando literalmente que este tipo de contrato, según los expertos, tiene más
de cincuenta años de antigüedad, si bien, ha pasado totalmente desapercibido para
la mayoría del público hasta el 2007,
a las puertas de la crisis, momento en que se han
comercializado de forma masiva.
Ello resulta nuevamente
incierto. Las entidades llevan ofertando este producto vinculado a la hipoteca de
los clientes, desde el año 2003 en el que se constituyó la obligación legal de
hacerlo, pero dichos contratos han venido funcionando de forma
"ordinaria", es decir, con liquidaciones positivas y negativas a
favor y en contra de los clientes (normalmente a favor de los mismos pues el
Euribor mantuvo durante dichos años una escalada alcista lenta y progresiva
pero compensado a su vez por las subidas de sus préstamos) y solo es cuando se
produce la inesperada y brusca bajada del Euribor a finales del año 2008 cuando
los contratantes se dan cuenta de que las liquidaciones son negativas
(olvidándose eso sí, de que su préstamo hipotecario ha bajado en igual forma) y
solicitan la nulidad de sus coberturas de hipoteca. Lo que pasa ahora es que
sólo se sienten engañados aquellos -y solo aquellos- que, en el fondo, no han
visto -por la debida compensación con la cobertura- que la bajada del Euribor
se trasladaba a su préstamo. Pero ello, no puede ser suficiente para entender
como nulos los contratos referidos.
Por ello, no entendemos lo
consignado en la Sentencia
respecto del giro inesperado de la economía como si esta parte tuviese algo que
ver o fuese consciente de ello. Es evidente, y así lo hemos señalado en demanda,
que esta parte demandada desconocía -al igual que el 99% del mundo- que se iba
a producir una bajada de los tipos de interés tan acusada. Si ello hubiese sido
así, no se hubiesen formalizado contratos a plazo durante el año 2008 con los
tipos de interés remuneratorio a los que se dieron (muchísimos más que
coberturas de interés, por cierto). Y tampoco es cierto, que se ofreciera como
un "seguro por ser cliente preferente". Se ofreció como lo que es. Un
producto para estabilizar el coste de las hipotecas durante un período
determinado. Es decir, la posibilidad de convertir tu préstamo a interés
variable a interés fijo, sólo por un tiempo y sin costes de escrituras de
novación y registro. Así de simple... Sigue la Sentencia luego, cuando
el Euribor baja, se ve que lo que ha firmado es otra cosa y en los más de los
casos y como el Euribor bajó más de la cuenta, los clientes son incapaces de
pagar esas cantidades. Es que ello no es así. Esta parte, por supuesto,
desconocía cómo iba a evolucionar el Euribor y lo que se firmó, lo pactado por
ambas partes, no varió en función de si el Euribor era más bajo o más alto. Y,
por último, los clientes no resultarían incapaces de pagar las cantidades, por
cuanto -aún cuando se nos tilde de pesadossus cuotas hipotecarias habrán bajado
en la misma medida. Resulta por tanto incierto todo ello.
6º) Respecto a la comprensión,
complejidad, terminología del contrato, remitirnos únicamente a las resoluciones
expresas del Banco de España que se han aportado a autos por esta parte
respecto del modelo de contrato de cobertura de Caixagalicia suscrito por los
demandantes en las que se ha pronunciado favorablemente respecto de la
adecuación de las cláusulas contractuales empleadas por la Caja en sus contratos de
Coberturas a la normativa de defensa de consumidores y a las obligaciones de
información contempladas en el Art. 79 bis LMV.
En especial, el BdE ha
manifestado que el clausulado del contrato contiene todas las características del
producto: -tipos fijos acordados -límite de protección ante bajadas del tipo de
referencia.
-causas de cancelación
anticipada.
- calculo de coste de
cancelación en base a una sencilla formula.
-límite para el coste de
cancelación en caso de subrogación o cancelación anticipada del préstamo hipotecario.
En definitiva, el BdE ha
estimado que el contrato contiene toda la información y variables exigidas por
la normativa de transparencia no pudiendo apreciar en su formalización
irregularidad alguna, sin que se aprecie en la actuaciones de la entidad
quebrantamiento alguno de la normativa de transparencia y protección de la clientela,
ni de las buenas prácticas bancarias y usos financieros. Pero es que la
literalidad de las resoluciones del BdE acompañadas va más allá, viniendo a
decir, en contra de lo consignado en demanda, que el contrato formalizado por
los demandantes es claramente comprensible y transparente en su redacción y
ello a pesar de los esfuerzos de la contraparte en intentar acreditar una
supuesta complejidad, confusión u oscuridad en la redacción de dichos contratos.
Por ello, esta parte no puede
compartir las conclusiones de la resolución de instancia respecto de la falta
de transparencia, claridad y protección de los demandantes y mucho menos en la
forma genérica en la que se ha considerado con la consecuencia final de
declaración de nulidad de los contratos, así como tampoco su nulidad con base
en los art. 8 y 10 de la ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales
de la Contratación ,
al declarar expresamente el BdE justamente lo contrario en sus resoluciones
(recordemos que son expresas sobre el modelo de contrato de autos).
7º) La resolución de instancia
señala llegados este punto y derivados de este proteccionismo normativo, la
necesidad de que los actores demandantes haya prestado una especie de
"consentimiento informado" sobre la base de una previa información
detallada, pormenorizada y exhaustiva.
Pero es que este supuesto
"consentimiento informado" está ya expresamente recogido en los
contratos cuya condición general Décima el cliente declara que conoce que el
contrato puede dar lugar a liquidaciones negativas. Previamente se ha declarado
en el contrato que, del cálculo de las liquidaciones (condición General 3ª)
puede dar lugar a adeudos en la cuenta asociada. Ello además de los documentos
complementarios que se formalizan expresamente a los efectos de formalización
de la cobertura.
Y durante todo el contrato se
puede verificar la vinculación de este con el contrato de préstamo hipotecario.
Y la inversión de la carga de
la prueba que se produce por causa de dicho "consentimiento
informado" no puede llevarse al extremo de declarar la nulidad de todos
los contratos aquí demandados sin tener en cuenta los propios contratos, sus
documentos complementarios, documentos informativos específicos, simulaciones entregadas,
los contratos de rotación formalizados, las liquidaciones positivas abonadas a
los mismos, las testificales de personas intervinientes en la formalización de
los contratos, etc. Lo pretendido es que la entidad hubiese recogido un
documento expreso de cada cliente que manifieste "Entendí el contrato y lo
quiero suscribir". No parece lógico porque este criterio podría ser
aplicable a cualquier clase de contrato (un préstamo, un crédito, un leasing)
que se formalizase y sin depender de si el contrato es suscrito por un
economista o por un encofrador...
Sinceramente, no es creíble
que nadie de entre los 24 contratantes supiese lo que firmaba y les sea suficiente
con argumentar esto en demanda para que se dé por bueno tal extremo con la
consecuencia de la nulidad de todos los contratos, los cuales llevan
funcionando un año, un año y medio o dos años sin mayor incidencia. ¡Alguno lo
entendería, alguno será economista, perito mercantil, empleado de banca! Pero
es que ni siquiera esto se ha considerado necesario probar.
8º) Nos gustaría llegados a
este punto, valorar en concreto lo que se considera por el juzgador de instancia
como prueba suficiente de puesta a disposición de la información y que, a su
vez, esta haya sido suficiente para el correcto entendimiento por el cliente
del contrato suscrito.
Dicha prueba es llevada al
extremo tal que hace que, de la inversión de la carga de la prueba, se constituya,
una verdadera prueba diabólica para la demandada que prácticamente sería
obligada a "grabar" la explicación del producto al cliente o a
recoger -en un documento que no sea predeterminado por la misma ya que entonces
se diría que es de adhesión- una declaración del cliente señalando "lo
entendí y lo quiere contratar". Con el consiguiente "recibí". No
valen los contratos firmados, no valen los documentos declarativos conjuntos,
no valen las simulaciones, no valen los documentos informativos aportados, no
valen las testificales.
Y cuando hemos aportado
simulaciones de escenarios, se nos ha manifestado que estas no están firmadas y
podrían haberse elaborado "ad hoc" para el pleito. Se ha declarado
por los testigos que se hizo entrega de simulaciones y documentos informativos
pero lógicamente no se consideró en el momento de la formalización que dichos
ejemplos resultarían necesarios al objeto de defender la validez del propio
contrato suscrito. Aún así se han aportado algunos pero tampoco han valido como
prueba...
Se señala que los documentos
informativos son iguales. Efectivamente lo son dado que el producto era el
mismo para todos los demandantes, independientemente de que la explicación que
a cada uno de ellos se le da es diferente al igual que las concretas
simulaciones del producto.
Pero ¿qué tendríamos que haber
hecho?. Ello, no parece lógico, ni sostenible jurídicamente.
Esta parte, además de las
testificales pretendidas, en fase de prueba ha dado por reproducidos en
documental los documentos de los contratos de cobertura suscritos, los
documentos preparatorios, los documentos informativos, las simulaciones, las
rotaciones de los propios contratos, las resoluciones del Banco de España y,
finalmente, dichas testificales consideradas apriorísticamente como no
necesarias... Pero nada de ello se ha considerado como suficiente. No llegamos
a entender qué se habría entendido como suficiente.
Y menos de todo ello derivar
la nulidad genérica de 14 contratos independientes entre si en partes contratantes,
condiciones económicas, tiempo y circunstancias personales.
9º) Una vez expuesta nuestra
argumentación sobre la discrepancia con la resolución de la instancia en los estrictos
términos de defensa antedichos, no podemos por menos que referir, aunque sea de
forma sucinta y a modo de epílogo los motivos por lo que debió estimarse la
contestación formulada por esta parte en su día y, en especial, no es posible
apreciar en la forma genérica en la que se ha efectuado la nulidad de los
catorce contratos. A Saber: - La inmensa mayoría de los contratos fueron
formalizados con años de diferencia al contrato de préstamo al que están
vinculados. Es evidente que nadie forzó a los demandantes a la firma o
condicionó la suscripción del préstamo hipotecario a la del contrato de
cobertura y, por tanto, se firmaron libre y voluntariamente.
- En todos ellos, se
suscribieron por los demandantes diferentes documentos preparatorios o conducentes
a la contratación de la cobertura e informativos de la misma.
- En todos los supuestos en
que existen dos contratos de cobertura (confirmación del inicial), se firmó por
los clientes una solicitud expresa de cambio del producto en su beneficio
(solicitud de reestructuración), por lo que resulta impensable que se vuelva a
firmar otro contrato sustitutorio sin conocer de nuevo lo que estás firmando.
- Múltiples contratos están
suscritos por una pluralidad de personas (dos de ellos incluso por tres personas
conjuntamente), lo que hace, desde luego, menos probable que ninguno de los
firmantes supiese lo que firmaba. - Todos los contratos firmados (a excepción
de los dos suscritos con la sucursal de Bertamirans) fueron firmados en
diferentes oficinas de la Caja
con diferente personal de la entidad, lo que hace nuevamente inverosímil que la
falta de información sobre el producto y la falta de cualificación del personal
se hubiesen producido en todos los contratos objeto de reclamación. En varios
de los supuestos, incluso la contratación del producto con el cliente se llevo
a cabo por varios empleados.
- Salvo error, todos los casos
salvo uno estuvieron percibiendo durante al menos un año (en varios casos
durante dos años) liquidaciones positivas y abonos en sus cuentas sin haberse
preocupado o protestado por el producto que habían contratado. ¿ por qué no les
interesó durante todo ese tiempo conocer o entender el producto que habían
contratado?. Creemos que no se puede estar a las duras y a las maduras.
- En uno de los supuestos aquí
reclamados, el contrato ya ha sido previamente cancelado por el cliente y se le
da, por la parte demandante, el mismo tratamiento conjunto que a los demás
supuestos.
- Si se hace una visión
retrospectiva de la evolución de Euribor, puede verificarse como al momento de
la contratación de los productos, este índice presentaba un recorrido alcista
desde inicios de 2005 hasta alcanzar su máximo en octubre de 2008, siendo la
perspectiva del producto al momento de la contratación la de beneficio y no la
de pérdida (como efectivamente fue durante uno o dos años dependiendo de los
casos), lo que evidentemente pudo impulsar a alguno de los clientes a contratar
dicho producto. Esta imprevisibilidad económica está normativamente avalada en
el Art. 19 RDL 2/2003 antedicho obligando a las entidades a ofertar los
contratos ahora anulados cuando fue el propio gobierno el que previó dicho
posible escenario de fluctuación.
- No existe perjuicio por
cuanto los contratos han funcionado como está establecido en los mismos, estabilizando
el coste final de cada cuota hipotecaria, sólo que la bajada de los préstamos
respectivos nadie lo cuenta.
SEGUNDO.-I.-
Se alega
en primer lugar en el escrito de recurso de apelación que no es posible reclamar
la nulidad de 14 contratos en forma conjunta, pues además de que los títulos no
son los mismoscada accionante tiene un contrato con la demandada- y la causa de
pedir no es idéntica, tampoco existe conexidad alguna entre los mismos que
permita enjuiciar, máxime sobre una nulidad basada en un error en el
consentimiento en cada contrato, en una misma demanda. La única coincidencia
-que no conexidades que los contratos -y ni siquiera todos ellos pues uno
incluso es diferente- se formalizan bajo un mismo modelo, pero en absoluto se
basan en los mismos hechos, pues cada contrato tiene diferentes personas intervinientes,
diferentes condiciones específicas, cada consentimiento es distinto, diferentes
circunstancias personales, diferente conocimiento etc.
Y se añade en el recurso que
la indebida acumulación objetiva y subjetiva de acciones ha derivado en una
declaración genérica de nulidad de todos los contratos formalizados por todos
los demandados. Sin otra base que su mera declaración de supuesto engaño y
desconocimiento de lo que se había firmado en "todos" los contratos;
no pudiéndose compartir tal declaración, pues cada nulidad, cada error, cada
contrato debió de tener un análisis individualizado y singular, pudiendo
existir el mismo en unos contratos y en otros no, pero nunca en la forma
genérica en la que el mismo ha sido apreciado por el juzgado. Y se termina
concluyendo por la apelante que por este motivo -admisión de una acumulación
indebida- debería, por sí sólo, revocarse la resolución emitida en la instancia.
II.-
En el
escrito de demanda se dice que tiene como pretensión principal el solicitar la
declaración de nulidad de los contratos de cobertura sobre hipoteca, también
llamados permutas financieras, que desde el año 2008 colocó la entidad Caixa
Galicia a muchos de dichos clientes que formalizaron con dicha entidad su préstamo
hipotecario. La información que les dio a los clientes fue prácticamente nula
en todos los casos, pues lo único que se les dijo es que se trataba de unos
seguros de cobertura ante subidas de tipos de interés, es decir, que si los
tipos subían del porcentaje máximo consignado en cada uno de estos contratos el
banco abonaría la diferencia por los intereses a mayores que pagarían en sus
respectivos préstamos hipotecarios; en ningún caso se les informó que serian
los clientes los que tendrían que abonar cantidad alguna para el caso de que
los intereses bajasen de esos porcentajes.
En el escrito de fecha 5 de
noviembre de 2010, por el que se impugna el recurso de reposición interpuesto
por la representación procesal de Caixa Galicia contra el Decreto de admisión a
trámite de la demanda, se dice que es indiscutible que el motivo central por el
que se solicita la nulidad (o resolución) de los contratos de cobertura es por
la existencia de un vicio invalidante del consentimiento, bien por dolo
manifiesto de los empleados de Caixa Galicia, o por error excusable a la hora
de suscribir dichos contratos; y es que los hechos relatados en la demanda son
idénticos y válidos para todos los demandantes, independientemente que a todos
los clientes se les comercializó dichos productos como una especie de seguros
tipos de interés, no como lo que en realidad son (Swaps o derivados
financieros); y es que la comercialización o venta de este tipo de
"contratos de cobertura sobre hipoteca" y/o "contratos marco
para cobertura de operaciones financieras" se llevó a cabo de una manera
organizada y conjunta por toda la entidad bancaria, es decir, que la
información dada por los diferentes empleados de Caixa Galcia a los diferentes
clientes obedecía a unos directrices marcadas desde la dirección central de la
entidad, ya que en todos los casos, sin excepción, se comercializaron como si
se estuviera ofreciendo un seguro que cubriera las subidas de tipos de interés,
sin coste alguno y con posibilidad de ser cancelado en cualquier momento.
III.-
Se
desestima el primer motivo del recuso de apelación. En primer lugar existen
razones objetivas para admitir la acumulación de acciones, fundamentalmente,
porque todos los contratos están formalizados en un mismo modelo y porque la
nulidad de todos los contratos se funda en la misma causa, es decir, en el
error en el consentimiento, al haber firmado dichos contratos sin ser
debidamente informados de sus riesgos por los empleados de la entidad bancaria.
En segundo lugar, en todo caso, en el recurso de apelación, realmente, no se
está alegando la indebida acumulación de acciones, sino que el juzgador de
primera instancia no realizó un análisis individualizado de cada uno de los
contratos para determinar si concurría el error en el consentimiento.
Y esta alegación, al referirse
al fondo del asunto, será examinada con posterioridad.
TERCERO.-
No ofrece
dudas que las partes litigantes se encuentran vinculadas por un contrato sinalagmático
y aleatorio, atípico, complejo y de carácter financiero, por mor del cual, y
con respeto a una cantidad de referencia denominada nominal, que no se entrega,
se comprometen a intercambiarse recíprocamente intereses, según liquidaciones
periódicas por compensación, en función de la evolución real de un índice o
activo subyacente, constituido por un tipo de interés determinado.
Esta clase de contratos recibe
la denominación de permuta financiera de tipos de interés o en la tecnología
anglosajona "Swap". En ellos las partes se comprometen a intercambiar
un tipo de interés fijo por otro variable, de manera tal que resultará
beneficiado, en las liquidaciones correspondientes, quien haya pactado el
interés fijo si el variable es superior, o, por el contrario, el que haya pactado
el interés variable, si éste es inferior al tipo contratado.
Entre sus característica,
tenemos que decir que son instrumentos financieros complejos -Así resulta de la
exclusión contemplada en el art. 79 bis a) de la LMV , a contrario sensu- lo que adquiere especial
valor con respecto al deber de información de la entidad financiera
contratante; es un contrato de adhesión, en tanto en cuanto sus cláusulas son
impuestas unilateralmente por la entidad bancaria, con las repercusiones relativas
a la aplicación, en su caso, de la legislación protectora de consumidores y
usuarios; y es un contrato de naturaleza voluntaria, pues las reciprocas
prestaciones de las partes se encuentran sujetas a un factor incierto como lo
constituyen la evolución del tipo de interés de referencia pactado.
II.-
La
legislación específica con respecto a la contratación de instrumentos
financieros como son los Swaps, teniendo en cuenta las fechas en las que fueron
contratados, es la siguiente: a) La
Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio, en el
capitulo primero del título séptimo, y en concreto los artículos 78 y 79, en su
redacción anterior a la Ley
47/2007 (que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007), y el Real Decreto
629/1983 de 23 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y
registros obligatorios (derogado por el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero).
Así en los artículos 78 y 79,
en su redacción anterior a la Ley
47/2007, se mandaba a las entidades de crédito respetar las normas de conducta
contenidas en la Ley
y aquellas otras que aprueba el Gobierno, debiendo comportarse con diligencia y
transparencia en interés de sus clientes; evitando los riesgos de conflictos de
intereses, que de existir debían resolverse en interés de los citados clientes,
asegurándose de que disponen de toda la información necesaria, manteniéndolos
siempre adecuadamente informados.
Dicha normativa, en aquella
época, se complementaba con el Real Decreto 629/1993 -derogado por el Real
Decreto 217/2008-, siendo de aplicación su artículo 16, relativo a la
información de la clientela, que establece en su apartado 2 que "las
entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los
asuntos concernientes a sus operaciones". Y en su anexo "Código
general de conducta de los mercados de valores", que comprende los
artículos 1 a
7, se establecen determinados deberes que se imponen a las entidades
financieras, cuales son las de responsabilidad y de buena fé (art. 1), de
cuidado y diligencia (art. 2), recabar información de los clientes "para
su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera,
experiencia inversora y objetivos de inversión, cuando este último sea
relevante para los servicios que se vayan a proveer"; y el art. 5, que
reviste especial importancia, sobre la obligación de información, al establecer
que: "1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la
información de que dispongan cuando puede ser relevante para la adopción por
ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la
atención adecuadas para concretar los productos y servicios mas apropiados a
sus objetivos... 2.- Las entidades deberán disponer de los sistemas de
información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para
proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcional a sus clientes.
3.- La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente
y entregada a tiempo para conseguir su correcta interpretación y haciendo hincapié
en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos
financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos
de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar
razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarios para
evitar malentedidos".
b) La Ley 24/1988 de 28 de julio de
Mercado de Valores, modificada por la
Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que incorporó la Directiva 2004/39
(Normativa MIFID) e impone a las entidades crediticias que ofrecen un producto
como el aquí contratado unos específicos deberes de información respecto a
cuantas circunstancias conozcan y sean relevantes para la adopción por los
clientes de las decisiones de inversión, debiendo ser tal información clara,
correcta, precisa, suficiente y entregada con antelación bastante a fin de que
su conocimiento sea eficaz y no conduzca a incorrectas interpretaciones.
Distingue entre clientes profesionales y minoristas y en el art. 79 bis regula
los deberes de información frente al cliente no profesional que se acentúan en
los riesgos potenciales y los específicos del instrumento financiero ofertado,
a fin de que aquél pueda tomar las decisiones que estime pertinentes sobre las
inversiones o contratos financieros con conocimiento de causa, de ahí la
importancia de los test de evaluación de conveniencia. El artículo 79 bis, apartado
7 de la citada ley dice: "Cuando presten servicios distintos de los
previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá
solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que
facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de
inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o
solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o
producto de inversión es adecuado para el cliente". Y el artículo 79
quater establece: "Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no será de
aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto
financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación
comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la
actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los
clientes o a los requisitos de información." c) El Real Decreto 217/2008,
15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión
y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, por el que ese
deber informativo se ha visto reforzado, desarrollado y especificado aun más,
manifestando así su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas. Y
para ello exige, como regla general, la suficiencia de la información (art.
60), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) y, tratándose de
productos financieros, "una descripción general de la naturaleza y riesgos
de los instrumentos financieros" (artículo 64). En la descripción se
deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento
financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una
manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar
decisiones de inversión fundadas. Es más, si la información contiene datos
sobre resultados futuros, el artículo 60-5 impone que "se basará en
supuestos razonables respaldados por datos objetivos". En su artículo 73
dispone: "Evaluación de conveniencia: A los efectos de lo dispuesto en el
art. 79 bis.7 de la ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades que prestan
servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior
deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia
necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de
inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que
sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios
para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y
productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para lo que está
clasificado como cliente profesional". Y en el artículo 74.2
"Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia: 1. A los efectos de lo
dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos
y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la
medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza
y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos,
incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: Los tipos de instrumentos
financieros, transacciones y servicios con los que ese familiarizado cliente.
La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente
sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan
realizado... Asímismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la
información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan o deban saber,
que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta."
Es cierto que dadas las diferentes fechas de los contratos litigiosos -2007,
2008, y 2009- algunos de ellos fueron concertados en fecha en la que estaba en
vigor la Ley de
Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio, antes de la reforma introducida por la Ley 47/2007 de 19 de
diciembre, y el Real Decreto 629/1993; otros, lo fueron cuando había entrado en
vigor la Ley de
Mercado de Valores tras la modificación de la Ley 47/2007; y, por último, otros contratos que
fueron firmados cuando ya se había producido la modificación de la Ley de Mercado de Valores y
había sido publicado el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero; sin embargo no
es menos cierto, cuando menos así lo estima este Tribunal, que la variación que
se ha venido produciendo en la legislación, que hemos referido con
anterioridad, no supone un cambio de criterio tan importante que suponga que el
deber de información de las entidades bancarias era diferente, o menos
exigente, antes de la entrada en vigor de la nueva redacción de la Ley de Mercado de Valores y de
la incorporación de la normativa MIFID, sino que lo que vino a significar dicha
nueva normativa fue la de tratar de controlar más la obligación de información de
las entidades a sus clientes en la contratación de productos de riesgo como los
que son objeto de litigio.
En definitiva, la normativa
aplicable en todos los contratos -cualquiera que sea su fecha- exigia a la demandada
ofrecer y suministrar a los demandantes toda la información de la que dispone
que pudiera ser relevante para la adopción por los clientes de la decisión de
inversión, buscando el producto más apropiado a sus objetivos inversores, e
informándoles clara, concreta, precisa y suficientemente para evitar una
interpretación incorrecta, especialmente de los riesgos que la operación
entrañaba, cuando de productos financieros de alto riesgo se trata, como son el
producto ofertado y finalmente objeto de la inversión.
Esta afirmación aparece
corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, al establecer que cuando de productos
financieros se trata - STS 14-11-2005 -, se exige un plus de información y de
diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente, por la
posición preeminente y privilegiada respecto del cliente.
III.-
El art.
1266 del Código Civil se refiere al error, el cual para que invalide el
consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto
del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente,
hubieran dado motivo de celebrarlo. El error, por tanto, ha de ser esencial en
el sentido de que ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que conforma su
objeto, y, en segundo lugar, que el mismo no sea imputable a la persona que lo
padece, de forma tal que con una diligencia media o regular, pudiera obviar su
existencia.
En definitiva, la función de
este requisito radica en impedir que el ordenamiento proteja a quien alega un
error que le es imputable por su falta de diligencia exigible; perjudicando a
la otra parte contratante, que debe ser prioritariamente amparada, por la
confianza infundida por la declaración contractual efectuada. En este sentido
señala la reciente STS de 4 de octubre de 2012, que "la Sentencia de 12 de
noviembre de 2004, con cita de las de 14 y 18 de febrero de 1994, 6 de noviembre
de 1996, 30 de septiembre de 1999 y 24 de enero de 2003 afirma que <>" Ahora bien, tal como
dice la SAP de A
Coruña, Sección 4ª, de fecha 19-10-2012, la determinación de la excusabilidad
del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la
contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe
calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y, por lo tanto, no
imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio
del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo,
cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo
fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo
caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de tal situación en que se
encontraba conforme a elementales deberes de buena fe (art. 1258 CC); o
tercero, cuando estaba legalmente obligado a suministrarle determinada
información, y no lo hace, o se lo presta de forma inadecuada, al margen de las
exigencias requeridas, provocando con ello el error en la contraparte.
En efecto, para medir la
excusabilidad del error el Tribunal
Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino
también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la STS de 4 de enero de 1982,
cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006, señala "valorando
las respectivas conductas según el principio de la buena fe (art. 1258 CC) pues
si el adquiriente tiene el deber de informarse, el mismo principio de
responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar", por
eso la STS de 14
de febrero de 1994, exige tener en cuenta "la condición de las personas,
no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error
pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de
esta". Se alude a un deber de advertir que, en este caso, está tipificado por
parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada. La STS de 26 de septiembre de
1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte "que no es
necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a
estos efectos". Otras SSTS también consideraron excusable el error, cuando
quien lo padece no es un profesional experto (SSTS de 4 de enero de 1982, 14 y
18 de febrero de 1994, 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la
complejidad de los contratos que nos ocupan. Y, por su parte, la reciente STS
de 4 de octubre de 2012 (Rec Num 142/2012) señala que: "La condición de
profesional de la parte compradora no añade inexcusabilidad al error, en este caso,
pues profesionales eran ambas partes y si la vendedora desconocía la
irregularidad de la situación administrativa mal puede exigir a la compradora
que desarrollara el celo investigador del que la vendedora nunca hizo gala, al
menos con resultados".
Se aprecia, en definitiva,
error excusable en casos en los que existe una grave asimetría en el conocimiento
de los hechos por una y otra parte, cuando se ha inducido de alguna forma a
error a quien impugna el contrato (SSTS de 14 de junio de 1947, 26 de octubre
de 1981, 23 noviembre 1984, 14 febrero 1993, 18 febrero 1994, 28 septiembre
1996 y 6 febrero 1998).
IV.-
Teniendo
en cuenta los razonamientos de la sentencia apelada, con cuyo criterio
coincidimos, y la doctrina expuesta en los apartados anteriores, consideramos
que la entidad demandada, en todos los contratos suscritos por los demandantes,
incumplió su deber de informar de manera completa y exhaustiva, incluso
mediante la entrega de documentación con las características y funcionamiento
de las permutas suscritas, de los riesgos del producto, con la finalidad de
garantizar que el consentimiento contractual de los clientes se forme y exprese
adecuadamente, con lo que provocó un error esencial y excusable en los demandantes;
ausencia de información o información inadecuada que posiblemente -aunque el
ponente no tiene duda y lo puede considerar más cierto que probable- está
motivado por el interés que para la entidad bancaria tenia la contratación
masiva de estos productos, por los beneficios que esperaban obtener con ellos, y
que no se comercializarían en un número tan importante si los clientes fueran informados
detalladamente de los riesgos que, en realidad, podían producir unas
importantes pérdidas económicas.
Y no es obstáculo a dicha
apreciación probatoria las alegaciones del escrito de recurso de apelación, teniendo
en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) Debemos advertir, con carácter
previo, algo especialmente relevante: que en aras del principio de facilidad
probatoria consagrado en el art. 217 de la LEC , y sobre todo en virtud de lo prevenido en la
normativa que hemos expuesto con anterioridad, es la entidad financiera y no
los actores los que deben de probar haber cumplido con esa obligación de deber
de información. No son, pues, los clientes demandantes quienes deben probar el
hecho negativo de que Caixa Galicia no les informó adecuadamente, sino la
entidad demandada quien debe de probar que les informó de forma suficiente,
correctamente. Y es que, la información no sería necesaria si la naturaleza y
características del producto estuvieran claros a la vista de la documentación contractual,
pero no estándolo, como sucede en la mayor parte de los derivados financieros,
es el Banco el que sabe las obligaciones que tiene que cumplir en relación con
la información y asesoramiento que debe prestar al cliente; por lo tanto, las
reglas generales sobre la carga de la prueba, que obligan en general a la parte
actora a probar los hechos constitutivos de su pretensión, sufren importantes
limitaciones, no sólo cuando se trata de la obligación de informar a los
consumidores y usuarios, sino también cuando se trata de la obligación de
información sobre los productos de inversión, al estar cada vez mas
estandarizado el contenido de la información que el banco debe dar al cliente.
En el presente caso no consta
que a ninguno de los clientes contratantes, de los diferentes contratos cuya
nulidad se pretende, se les hubieran entregado folletos informativos
suficientemente explicativos de un producto que es un instrumento financiero,
complejo, aleatorio y de riesgo, ni que se llevaran a efecto simulaciones, ni
que se hayan practicado test de idoneidad- ni siquiera en los contratos
posteriores a la modificación de la ley de Mercado de Valores.- Unicamente
figura como prueba para tratar de acreditar que los clientes contratantes
fueron debidamente informados las declaraciones testificales de los empleados
de la entidad bancaria que no pueden considerarse, ni mucho menos, como
suficiente para acreditar tal información.
Por lo tanto, aún cuando sea
cierto, lo que dice la parte apelante, repitiendo lo que dice la sentencia de instancia,
que no es lo mismo que el contratante sea un economista que un encofrador, no
es menos cierto que la entidad actora apelante no ha practicado ninguna prueba
-ni siquiera lo ha mencionado en el escrito de recurso de apelación- tendente a
acreditar que alguna de las contratantes, en cualquiera de los contratos, dado
su nivel de estudios, profesión, perfil de inversores etc. se presumiera que
tenía que tener conocimiento de todas las característica del producto que
contrataba, en cuyo caso si que la carga de la prueba le incumbiria al
demandante. En este caso, dada la falta de prueba, tenemos que partir de que
ninguno de los contratantes tenía un perfil idóneo, dado su conocimiento y
experiencia, situación financiera y objetivos de inversión, para la contratación
de esos productos, por lo que era necesario una información detallada para la
comprensión de los riesgos inherentes al producto; es decir, en este caso -y
hablamos por supuesto en sentido figurado- todos los contratantes eran
"encofradores" pues no tenían experiencia, conocimientos y
cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y
valorar correctamente sus riesgos.
2º) En el presente caso, ha
quedado probado -lo reconoce la propia demandada- que lo que intentaban los
clientes era ante todo asegurarse ante el riesgo de fluctuación al alza de los
intereses que afectaban a su hipoteca, y si firmaron los SWAPS fue por
considerar que el producto que se les había ofertado ofrecía, al menos
aparentemente, esa finalidad. Y, sin embargo les ofrecieron un producto
distinto, o cuando menos, inapropiado, para la finalidad que se les indicó por
la demandada de protección frente a los riesgos de incremento de los tipos de
interés, al tratarse de unos productos de inversión.
Por lo tanto, las alegaciones
del recurso de apelación, referentes a que dichos contratos fueron ofertados al
amparo de lo dispuesto legalmente en el artículo 19 del Real Decreto Ley 2/2003
de 25 de abril, que obliga a las entidades financieras a ofertar este producto
para estabilizar el riesgo del incremento del interés en los prestamos
hipotecarios, no son admisibles.
3º) Tal y como hemos expuesto
con anterioridad, nos encontramos con contratos en los que los clientes
contratantes no tienen los conocimientos necesarios -o por lo menos no está
acreditado- para valorar los riesgos del producto que contrataban, en que la
entidad bancaria no informó adecuadamente de las consecuencias y riesgos del
producto, y en que, dichos contratantes prestaron consentimiento con error excusable
provocado por la falta de información.
Por ello, es incierto, lo que
se alega en el escrito de recurso de apelación, que ha sido suficiente con que los
24 demandantes, en forma conjunta, hayan manifestado que desconocían lo que
suscriben, para estimar la demanda.
4º) Tal y como hemos razonado
con anterioridad las SWAPS son un producto financiero de riesgo, pues aun
cuando, fueron comercializados con la vitola de productos para estabilizar el
riesgo del incremento de interés en los préstamos hipotecarios, en realidad
eran un producto de inversión, por lo que las alegaciones del recurso de
apelación de que no están sometidos a la normativa sobre productos de
inversión, y de que no son productos de inversión ni de riesgo -con lo que se pretende
decir que no es necesaria una información detallada del producto- tampoco son
admisibles.
5º) El hecho de que algunos de
los contratantes hayan recibido con anterioridad liquidaciones positivas, carece
de trascendencia para la resolución del presente asunto, por cuanto no afectan
a la declaración de nulidad de los contratos, con la consecuencia de que las
partes contratantes vienen obligadas a devolver las contraprestaciones
recibidas.
Por los motivos expuestos,
procede la desestimación del recurso de apelación.
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