Sentencia de la Audiencia Provincial
de A Coruña (s. 4ª) de 18 de julio de 2013 (D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG).
TERCERO:
Conforme a
lo dispuesto en el art. 104.1 e) de la
LSRL , en su redacción vigente al desarrollarse los presentes
hechos, la sociedad se disolverá cuando: "e) por consecuencia de pérdidas
que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital
social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y
siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a
lo dispuesto en la Ley
Concursal ", y conforme al art. 105.5 "responderán
solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la
causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de
convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en
su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no
soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad,
en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de
la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta,
cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso".
CUARTO:
Como
señalan las SSTS de 30 de junio y 10 de noviembre de 2010, el reconocimiento de
personalidad jurídica a las sociedades capitalistas, con la consiguiente
limitación de responsabilidad por deudas a los bienes y derechos de la
sociedad, impone a sus administradores una serie de deberes, que tienen por
destinatarios no solo a los socios que les designan, sino también al orden
público económico y a los terceros que con ellas contratan, de tal forma que
cuando la sociedad incurre en pérdidas cualificadas determinantes de la
concurrencia de causa legal de disolución, les obliga alternativamente a: 1)
Promover la liquidación de la sociedad por el procedimiento societario,
reorientando el objeto social al reparto entre los socios del remanente
existente después de pagar las deudas sociales; o 2) Promover la adopción de
acuerdos dirigidos a remover la causa de disolución concurrente y reconstruir
el patrimonio social; o 3) Reducir el capital social restableciendo el
equilibrio entre la cifra de capital y el patrimonio, con la necesaria
publicidad que ello conlleva.
Como señala recientemente la STS de 13 de abril de 2012,
con cita de las SSTS 923/2011, de 26 de noviembre, 458/2010, de 30 de junio y
680/2010, de 10 de noviembre: Para garantizar la efectividad de dicho
mecanismo, la Ley
impone a los administradores una responsabilidad solidaria por las deudas
sociales dentro de ciertos límites en caso de incumplimiento o cumplimiento
tardío de la obligación de promover la disolución (artículos 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y
105.4. de la Ley
de Sociedades de Responsabilidad Limitada en la fecha en la que se
desarrollaron los hechos y hoy artículo 367 del referido Texto Refundido).
Tal responsabilidad tan solo
exige la infracción imputable del deber de promover la liquidación de la sociedad
mediante convocatoria de la oportuna junta o la solicitud de que se convoque
judicialmente cuando sea el caso (262.4 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.4 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada y hoy 366 de la
Ley de Sociedades de Capital).
La responsabilidad regulada en
los expresados preceptos no tiene naturaleza de "sanción" en sentido estricto,
como lo prueba, por un lado, que no sólo provoca un efecto negativo para el
administrador sino, también, un correlativo derecho para los acreedores y, por
otro, que la norma no impide al administrador subrogarse en la posición del
acreedor y repetir contra la sociedad con éxito, en el caso de que la sociedad,
pese a estar incursa en causa de disolución, tenga bienes suficientes para
atender su crédito.
En definitiva, la
responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, prevista
antes en los artículos 260.5 de la
Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, y hoy en el 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital,
constituye una responsabilidad por deuda ajena "ex lege" que no tiene
naturaleza de "sanción" o "pena civil".
QUINTO:
Como
señala, por su parte, la STS
de 11 de enero de 2013, tratándose de disolución por pérdidas, es preciso que
concurran los siguientes requisitos: "a) existencia de la causa de
disolución prevista en el art. 105.1.e) de la LSRL , a cuyo tenor -[l]a sociedad de
responsabilidad limitada se disolverá: [...] e) Por consecuencia de pérdidas
que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del
capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida
suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de
concurso conforme a lo dispuesto en la
Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal"; b) la omisión
por los administradores de la convocatoria de junta General para la adopción de
acuerdos de disolución, la remoción de sus causas; c) el transcurso de dos
meses desde que la concurrencia de la causa de disolución fue conocida o pudo
serlo; d) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; e)
inexistencia de causa justificadora de la omisión", véase con respecto a
este último requsito las SSTS 304/2008, de 30 de abril y 1126/2008, de 20 de
noviembre.
La aplicación de los
principios generales del sistema, que no quedan excluidos por la norma
especial, permite identificar otro requisito añadido por la jurisprudencia: f) Buena fe en el
ejercicio de la acción (en este sentido, sentencias 557/2010, de 27 de
septiembre, 173/2011, de 17 de marzo y 225/2012, de 13 de abril entre otras).
Pues bien, los requisitos
expuestos se dan en el caso presente. La concurrencia de la mentada causa de
disolución consta a tenor de las cuentas de la sociedad, aportadas como
documento nº 10 de la demanda, e informe de auditoría de las cuentas de 2007,
en que la empresa auditora ya advertía de tal circunstancia en su informe de 23
de diciembre de 2009 (f 102), agravándose posteriormente el déficit patrimonial
en los sucesivos ejercicios económicos. La omisión del administrador demandado
en la convocatoria de la Junta
de socios para acordar la disolución de la sociedad no se cuestiona. Como
tampoco, por lo tanto, que transcurrió con creces el plazo de dos meses
legalmente establecido a tales efectos. Es obvio también que tal pasividad es
imputable al demandado, que era a quien le correspondía efectuar tal
convocatoria o adoptar las medidas para capitalizar la empresa. No se nos ha
informado de la existencia de una justa causa que ampararse la omisión del
recurrente; pues lo que no es lícito, y en ello radica el reproche
culpabilístico que se le efectúa es que concurriendo, como indiscutiblemente le
constaba, la causa de disolución societaria, no la promoviese, como era su
obligación, de la cual debe, por omisión de la conducta debida, responder.
SEXTO:
En
relación con que la actora actuó de mala fe conviene recordar, con fundamento
en las SSTS 557/2010, de 27 de septiembre, y 173/2011, de 17 de marzo, que la
buena fe es exigible en el ejercicio de la acción prevista antes en los
artículos 262.5 de la Ley
de Sociedades Anónimas y 105.5 de la de Sociedades de Responsabilidad Limitada,
y hoy en el 367 de la Ley
de Sociedades de Capital, por lo que no cabe exigir responsabilidad a los
administradores cuando la pretensión se deduce en términos que rebasen los
límites de la buena fe, por tratarse de supuestos en los que las circunstancias
concurrentes permiten concluir que el acreedor asume libre y voluntariamente el
riesgo de conceder crédito a la sociedad después de haber sido oportuna y
lealmente advertido desde la propia sociedad deudora.
Para entender concurrente la
mala fe no es suficiente, como señala la
STS de 13 de abril de 2012, con que el acreedor tenga
conocimiento de que la sociedad se halla en situación delicada, ya que el
principio de seguridad, especialmente exigible en el tráfico mercantil dada su
repercusión, permite confiar en que el administrador cumplirá los deberes
preconcursales que el sistema le impone o, cuando menos, los que exige la norma
concursal, una vez le conste la inviabilidad de la entidad.
Se insiste mucho, en el
recurso de apelación, en que la entidad actora AUDIPLAN SISTEMA S.L.P. conocía
la situación que atravesaba la mercantil NADAM SANMARTÍN S.L., dado que uno de
los administradores de aquélla D. Carlos Francisco ostentaba también la
condición de apoderado de DILENSA, que era a su vez socia de la entidad NADAM
SANMARTÍN S.L., en un porcentaje del 3,333% del capital social, y que, en su
condición de tal, intervino en la
Junta de 29 de diciembre de 2008, en la que se aprobaron las cuentas
de 2007, durante las cuales, el letrado de D. Amadeo y Dª Camila, titulares de
300 participaciones sociales, representativas del 0,50% del capital social,
cada uno de ellos, D. Celestino, puso de manifiesto que habían solicitado
auditar las cuentas, y que las presentadas no lo habían sido, y que, además, de
ser las mismas correctas, a expensas de su verificación por la empresa
auditora, el patrimonio social se había visto reducido a un valor inferior a la
mitad del capital social, por lo que la sociedad NADAM SANMARTÍN se encontraría
en causa legal de disolución, con lo que el administrador D. Gabino debía
convocar Junta, en el plazo máximo de dos meses, a los efectos del art. 105
LSRL.
Pues bien, como consta en el
acta notarial levantada, el Sr. Gabino manifestó que, desde que se hizo cargo
de la administración, se ha hecho una auditoría, cancelado la mayoría de los
créditos y el posible diferencial de solvencia está cubierto por avales de SAN
MARTÍN S.A., por lo que no concurre ninguna causa para el concurso. Se pagan
nóminas, a proveedores y a Hacienda, y una vez desaparecidas operaciones que enmascaraban
el balance, éste es imagen fiel de la empresa y, al menos, las operaciones
ordinarias están equilibradas, quizá por primera vez en la historia de la
sociedad (f 53 y 54).
Por otro lado y a más
abundamiento, en el informe de auditoría de las cuentas de 2007 de NADAM SANMARTÍN,
que lleva fecha 23 de diciembre de 2009, se hace constar expresamente que:
"A pesar de tener unos fondos propios negativos, que hacen que la sociedad
se encuentre en causa de disolución de acuerdo con el art. 104.1 e) LSRL, que
nos obliga a poner en duda la capacidad de continuidad de la misma. No obstante,
el Administrador y socio mayoritario de la sociedad nos ha manifestado que
continuará apoyando financieramente a la sociedad hasta que ésta se encuentre
totalmente capitalizada y se haya cumplido el plan estratégico, del que hemos
obtenido evidencia, que se ha diseñado para cumplir con este objetivo" (f
103).
Por todo lo cual, no es de
recibo el recurso de apelación interpuesto, pues no podemos considerar que la
entidad actora actuara de mala fe, a sabiendas de la situación de insolvencia
de la mercantil NADAM SANMARTÍN S.L., cuando su administrador y socio
mayoritario, el demandado D. Gabino, venía proclamando la capacidad económica
de la misma, el apoyo financiero con el que contaba, que su diferencial de
solvencia estaba cubierto por avales, así como la existencia de un plan
estratégico de regularización económica; por lo que, en la coyuntura expuesta,
no puede considerarse que la apelada actuase de mala fe, prestando sus servicios
para la sociedad, conociendo la imposibilidad de cobrarlos o el grave riesgo de
que ello se produjese.
Ni mucho menos cabe que quien
provocó tal confusión se ampare ahora en una situación económica de la mentada
entidad, que siempre negó expresamente para liberarse de su responsabilidad, y
cuando además fue precisamente su proceder el que generó la confianza de la
mercantil actora, que, por consiguiente, no consta violase por su parte los
mentados postulados de la buena fe, consustanciales al ejercicio de cualquier derecho
y cuya observancia impone el art. 7 del CC.
Por todo ello, consideramos no
aplicable al presente caso la jurisprudencia
expuesta.
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