Penal – P. Especial. Abusos sexuales. Delito continuado. La irretroactividad de la norma desfavorable es aplicable en caso de delitos continuados cuando aquélla entra en vigor durante el periodo de perpetración del delito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2013 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha 9 de octubre de 2012, condena al recurrente como autor de un delito continuado de abuso sexual a la pena de nueve años de prisión. Frente a ella se formula el presente recurso, fundado en un único motivo por infracción de ley.

Los hechos enjuiciados consisten, en síntesis, en que el recurrente, padre de una menor y separado de su madre, aprovechó el derecho de visita para efectuar a su hija, cuando ésta tenia entre once y trece años, tocamientos y caricias en sus partes íntimas con las manos y la boca, llegando en una ocasión, en el verano de 2003, a introducir un dedo en su vagina, en otra a solicitarle una felación, que no se realizó y en una tercera a masturbarse en su presencia.

SEGUNDO.- El referido motivo, interpuesto por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, denuncia la vulneración del art 74 1º del CP 95, alegando que no concurre la figura del delito continuado de abuso sexual, dado que según la parte recurrente de las tres acciones abusivas relatadas por la sentencia de instancia, solo una de ellas puede considerarse constitutiva del delito de abuso sexual, dado que en la primera es el propio acusado el que se masturba en presencia de la menor, sin intervención directa de la misma, y en la tercera el acusado le pide a la víctima que le practique una felación pero ésta no llega a realizarla.

El cauce casacional empleado requiere el absoluto respeto del relato fáctico. En éste no solo constan las tres acciones individualizadas a que se refiere el recurrente, sino un conjunto genérico de actuaciones en las que en el período concretado en el relato fáctico (2003 a 2006), durante el cual la víctima tenía de once a trece años, el acusado procedió, en varias ocasiones, a realizar tocamientos y caricias, con las manos y la boca, en los genitales de su hija, lo que configura manifiestamente un delito continuado de abuso sexual.

En cualquier caso, las tres actuaciones individualizadas en el relato fáctico, constituyen de modo manifiesto tres acciones típicas diferenciadas de atentado a la indemnidad sexual de la misma víctima, realizadas aprovechando idéntica ocasión (en los momentos en que la hija menor de edad del acusado quedaba bajo su custodia en el ejercicio de su derecho de visitas), que pueden y deben ser sancionadas como delito continuado.

En efecto, en la primera acción, el hecho de que el acusado se masturbe en presencia de la menor, y le muestre su semen, constituye un atentado a la indemnidad sexual de la menor en la medida en que afecta a su derecho a no verse involucrada en conductas de manifiesto contenido sexual, y el hecho de que su calificación precisa se hubiese podido efectuar a través del delito del art 185 CP, que sanciona conductas de exhibicionismo, en las que la conducta sexual no involucra el cuerpo de la víctima, es decir no incluye el contacto físico, en lugar de aplicar el art 181 constitutivo del delito de abuso sexual, no excluye la aplicación de la figura del delito continuado al conjunto de los abusos sufridos por la víctima, pues el delito continuado abarca tanto acciones que infrinjan el mismo precepto penal como aquellas que infrinjan preceptos de naturaleza semejante (art 74 1º).

Por lo que se refiere a la tercera acción, el relato fáctico no solamente dice que el acusado pidió a la víctima que le practicase una felación que ésta no llegó a realizar, sino que seguidamente le pidió que le masturbase con la mano, acción que si llegó a consumarse.

Como recuerda la reciente STS 609/2013, de 10 de julio, con cita de la STS de 18 de Junio de 2007, en materia de abusos sexuales debe aplicarse el delito continuado cuando nos encontremos ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes.

Es manifiesto que estos requisitos concurren en el caso actual, por lo que la aplicación de la continuidad delictiva es correcta, y el motivo, tal y como está planteado, debe ser desestimado.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de su función de defensa de la legalidad, señala que, aun cuando el recurrente no lo alega, lo cierto es que la sentencia impugnada condena al acusado a una pena superior a la que correspondería conforme la norma penal vigente cuando sucedieron los hechos. En efecto, la única acción de penetración que se declara probada, introducción de un dedo en la vagina de la menor, ocurrió en el verano de 2003, y en aquella época esta acción no estaba legalmente asimilada al acceso carnal, sancionado mucho más gravemente que los abusos sexuales ordinarios, asimilación que solo podía aplicarse legalmente a la "introducción de objetos", conforme al art 182 CP entonces vigente.

En consecuencia, en aplicación de la norma penal vigente cuando ocurrieron los hechos, considera el Ministerio Público que deben calificarse de abuso sexual continuado de los arts. 181 1 º, 2 º y 4º del CP 95, en su redacción otorgada por la LO 11/99, de 30 de abril, en relación con el 180 4º del mismo texto legal, imponiendo la pena máxima de tres años de prisión.

El criterio del Ministerio Público en lo que se refiere a que la sentencia impugnada hace indebida aplicación retroactiva de una norma penal desfavorable, es decir agravatoria del tratamiento punitivo de una determinada conducta, es plenamente acertado.

La Constitución garantiza la irretroactividad de las normas desfavorables en general en su art. 9.3 y de las penales en particular, en su art. 25.1, precepto que configura el principio de irretroactividad de las normas desfavorables como un derecho fundamental subjetivo para el ciudadano (STC 73/1982).

En la fecha en que ocurrió el único hecho que el Tribunal sentenciador sanciona como penetración, verano de 2003, el art. 182 CP entonces vigente establecía en su apartado 1º: " En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos, por alguna de las dos primeras vías el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años". Como señala el Ministerio Fiscal, y ha recordado la reciente STS núm. 683/2012, de 25 de julio, esta redacción no incluía entre los supuestos de "introducción por alguna de las dos primeras vías" más que la de objetos, y no la de miembros corporales, que no fue incorporada hasta la Ley Orgánica 15/2003, y entró en vigor a partir del 1 de octubre de 2004, después de la fecha en que según el relato fáctico se produjo la penetración digital.

En consecuencia, su valoración como un abuso sexual cualificado, asimilado a la penalidad prevista para los supuestos de acceso carnal sobre la víctima, supondría la aplicación retroactiva de una norma penal desfavorable a hechos cometidos previamente a su entrada en vigor, es decir la aplicación retroactiva de una norma penal desfavorable al reo, vulnerando la prohibición prevenida en los arts. 9.3 y 25.1 de la CE, y art. 2.2 CP.

Por ello, y con independencia de la opinión personal que pueda sustentarse sobre la gravedad punitiva de esta clase de conductas, la aplicación de las normas y principios constitucionales impone excluir la condena por abuso sexual con penetración, y sancionar los hechos como delito continuado de abusos sexuales.

La pena prevista por el Legislador en el año 2003 para esta modalidad delictiva era la de uno a tres años de prisión (art 181 2º CP, redacción otorgada por la LO 11/99, de 30 de abril). Conforme a lo prevenido en el párrafo cuarto, en relación con el art. 180 1 4 º, procede la aplicación de la pena en el grado superior, dado que el delito fue cometido por un progenitor de la menor, su padre. Esta pena corresponde a cada uno de los actos de abuso sexual considerados aisladamente. En aplicación de lo establecido en el art 74, tratándose de delito continuado procede aplicar la pena en su mitad superior, pero dado que dicha mitad superior ya viene condicionada por la anteriormente referida condición de progenitor del acusado, la sanción de la continuidad del abuso, que entraña una mayor lesividad que la ocasionada por un acto aislado, quedaría vacía de respuesta punitiva, lo que exige acudir a la previsión del propio art 74 1º que admite para estos casos la posibilidad de aplicar la pena correspondiente a la mitad inferior de la pena superior en grado. La pena aplicable, en consecuencia, y que se estima proporcionada a la gravedad de los hechos, dentro del marco punitivo previsto en la fecha de su realización (del que no podemos subir en ningún caso por respeto al principio de legalidad), será la de tres años y nueve meses de prisión, máxima permitida por el referido marco.

Es cierto que esta posibilidad de alcanzar en los supuestos de delito continuado la mitad inferior de la pena superior en grado también se introdujo en la reforma de 2003, y no entró en vigor hasta 2004. Pero así como el acto concreto de penetración digital se encuentra fechado por el Tribunal de instancia de una forma precisa en el verano de 2003, sin embargo los abusos por tocamientos en las partes íntimas de la menor se prolongaron, según el relato fáctico, durante los años 2003 a 2006, por lo que la aplicación de la citada regla al conjunto de los abusos sexuales cometidos durante dichos años, calificados como delito continuado, es perfectamente viable.

Procede, en consecuencia, y en virtud de la voluntad impugnativa y la ineludible aplicación del principio de legalidad, estimar el recurso interpuesto por infracción de ley, dictando segunda sentencia, con declaración de las costas de oficio.