Penal – P. Especial. Procesal penal. Delito de abusos sexuales. Prueba de cargo. Declaración de la víctima. Eficacia probatoria. Agravante de prevalimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

PRIMERO. - (...) por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse que, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen (STS de 12-2-2004, nº 173/2004), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Y, como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre, junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito. Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

3. En el caso el tribunal de instancia, respecto de las declaraciones del acusado, estima que el recurrente admite que tocaba a su hija menor de edad los pechos y genitales en ocasiones, pero jugando, sin ninguna intención de abusar sexualmente de ella; aunque niega haber mantenido relaciones sexuales con penetración, alegando la insuficiencia de la declaración de su hija, dado que no ha sido persistente y existían problemas entre ellos.

Y el tribunal a quo, en el FJ 3º de su resolución, afirma que la prueba tenida en cuenta consiste en la declaración de la víctima Rosana, que denunció los hechos cuando ya era mayor de edad. Y recuerda que la declaración de la víctima de un hecho punible es una actividad probatoria hábil en principio para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, siempre que dicho testimonio sea creíble, coherente y persistente en el tiempo; y a continuación analiza el contenido del testimonio prestado, afirmando que Jennifer relató con claridad y firmeza cómo los hechos comenzaron por tocamientos por parte de su padre en sus partes íntimas por encima de la ropa, para después comenzar los tocamientos por debajo de la ropa y finalizando por mantener relaciones con penetración vaginal, cuando su padre tuvo conocimiento de que había mantenido relaciones íntimas con su novio. Concretó que estos encuentros tenían lugar en su dormitorio aprovechando que su madre estaba trabajando fuera de casa y que su hermano estaba jugando; y que ella no quería pero cedía porque se trataba de su padre, y éste le manifestó que en caso contrario sería por las malas. Que como estos episodios no cesaban se lo dijo a la pareja de su tía, Eugenio, quien en el plenario ha confirmado que Jennifer, entre sollozos y un gran nerviosismo, le contó lo que le ocurría por lo que se lo dijo al resto de la familia.

Continúa señalando la Sala, que llega al pleno convencimiento de que los hechos ocurrieron como relata la denunciante, porque no existen contradicciones o vaguedades importantes en su declaración que ha sido persistente, más allá de algún olvido o imprecisión que explica por el transcurso del tiempo. E indica que es cierto que con relación a la frecuencia de las relaciones la denunciante se contradijo en el plenario, al afirmar que sólo fueron dos penetraciones, cuando en instrucción y ante las psicólogas afirmó que se prolongaron durante cerca de dos años con una frecuencia de dos meces por semana. Pero la Sala lo interpreta como un intento de no perjudicar a su padre, pues como la propia Jennifer dijo, si no denunció antes los hechos, es porque no quería perjudicarle.

Considera la Sala que no existen motivos para sospechar que el testimonio de Jennifer esté motivado por razones de venganza o resentimiento derivadas de los conflictos padre e hija por los estudios que sería insuficiente para motivar tan grave denuncia.

Además, el testimonio de Jennifer se encuentra parcialmente avalado por el reconocimiento del padre de que le tocaba los genitales y el pecho a su hija, si bien con intenciones lúdicas; y corroborado por el informe pericial psicológico realizado por 2 peritos, quienes en el plenario explicaron que mantuvieron 6 sesiones con Jennifer, que es una persona tímida y retraída y le costó mucho verbalizar lo ocurrido, aunque finalmente relató los abusos sufridos, -comenzando por tocamientos y terminando por penetraciones-, que coinciden con los hechos denunciados. Relato cuyo contenido es coherente ya que aporta detalles concretos, como el lugar donde tenían lugar, la frecuencia, y que eyaculaba fuera a veces sobre el cuerpo de la denunciante. Por lo que se concluye que el relato es probablemente creíble y no se apreció que fuera una persona fantasiosa o que estuviera movida por algún interés especial, y sí que concurrían muchos de los criterios que se barajan a la hora de valorar la veracidad de un testimonio.

Por todo ello podemos concluir que ha existido prueba de cargo suficiente, válidamente practicada y valorada por el Tribunal de una forma ponderada y razonable, y por ello capaz de enervar la presunción de inocencia del acusado.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- (...) 3. En cuanto al aspecto del motivo basado error de derecho, sabido es el respeto que se debe a lo declarado como tal en el factum para que pueda prosperar el motivo.Y el relato de hechos que realiza la sentencia impugnada no deja lugar a dudas de que nos encontramos ante unos abusos sexuales con penetración cometidos por el acusado sobre su hija menor de edad; y esta narración debe de ser respetada dado que no hay que olvidar que la casación, por este motivo, es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisoras del hecho probado y su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados, tal como más arriba hemos destacado.

No obstante y aunque no haya sido planteado expresamente por el recurrente, -como apunta el Ministerio Fiscal-, es preciso llamar la atención sobre que, como describe la sentencia, Jennifer sufrió los abusos, sin mediar su consentimiento libremente, ante una situación de desequilibrio notorio en que es manifiesta la superioridad del padre, de la que se prevalió deliberada, efectiva y eficazmente (art. 181.3 CP).

Esta circunstancia es la que determina que el Tribunal a quo establezca que los abusos no fueron libre y voluntariamente consentidos por la víctima mencionada, pero su aplicación a tal efecto no puede utilizarse también para apreciar la agravante específica de prevalimiento prevista en el art. 180.4ª CP, en relación con el 181.5 CP, porque no se trata de realidades distintas, como argumenta la sentencia impugnada, sino de la misma "situación de superioridad manifiesta" derivada de la relación de parentesco existente entre víctima y autor.

Es esta la postura mantenida de forma reiterada por esta Sala que, en sentencias como la STS nº 439/2001, de 24 de mayo, contempla el caso de quien sufrió los abusos sin mediar su consentimiento libremente sino ante una situación de manifiesta superioridad del padre de la que se prevalió efectiva y eficazmente (art. 181.3 C.P.). De modo que se afirma que esta circunstancia es la que determina que el Tribunal a quo establezca que los abusos no fueron libre y voluntariamente consentidos por la víctima mencionada, sin que su aplicación a tal efecto pueda utilizarse también para apreciar la agravante específica de prevalimiento prevista en el art. 180.4ª C.P. Ello no obstante,si el Tribunal sentenciador impuso la mencionada pena valorando la concurrencia de las dos agravantes específicas 3 y 4 del art. 180 C.P., que esta Sala ha excluido, es claro que ello debe tener reflejo aminorador en la sanción.

De este modo, la eliminación de la agravante específica 4ª del art. 180.1 CP, como indica también el Ministerio Fiscal, deberá tener un efecto en la disminución de la pena que se determinará en segunda sentencia.

Consecuentemente, el motivo en este aspecto ha de ser estimado.