Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2014 (D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA).
CUARTO.-
(...) El derecho a la propia imagen se halla protegido en el artículo 18.1 CE y
desarrollado en la LPDH ,
cuyo artículo 7.5 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o
publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen
de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo
los casos previstos en el artículo 8.2 LPDH. La facultad otorgada por este
derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la
obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero,
sea cual sea la finalidad - informativa, comercial, científica, cultural, etc.-
perseguida por quien la capta o difunde" ( sentencia del Tribunal
Constitucional 81/2001, de 26 de marzo, así como la 14/2003, de 28 de enero y
la 127/2003, de 30 de junio ).
Esta
especial protección legislativa ha sido reconocida en la jurisprudencia
constitucional y de esta Sala. Así, la
STC 158/2009, de 29 de junio, establece que en « la captación
y difusión de fotografías de niños en medios de comunicación social, es preciso
tener en cuenta (...) que el ordenamiento jurídico establece en estos supuestos
una protección especial, en aras a proteger el interés superior del menor».
También ha señalado que "ni existe un interés público en la captación o
difusión de la fotografía que pueda considerarse constitucionalmente prevalente
al interés superior de preservar la captación o difusión de las imágenes de los
menores en los medios de comunicación, ni la veracidad de la información puede
justificar esa intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de los
menores, pues este derecho fundamental del menor «viene a erigirse, por mor de
lo dispuesto en el art. 20.4 CE, en límite infranqueable al ejercicio del
derecho a comunicar libremente información veraz» ( SSTC 134/1999, de 24 de
mayo ; y 127/2003, de 30 de junio )".
Sin
embargo, el derecho a la propia imagen no es un derecho absoluto, y se
encuentra sujeto a las limitaciones derivadas de los otros derechos
fundamentales -en relación con un juicio de proporcionalidad-, de las leyes -
artículos 2.1 y 8 (cuyos supuestos tienen carácter enumerativo) LPDH-, los usos
sociales -artículo 2.1 LPDH-, o cuando concurran singulares circunstancias,
diversas y casuísticas, de variada índole subjetiva u objetiva, que, en un
juicio de ponderación y proporcionalidad, excluyen la apreciación de la
ilicitud o ilegitimidad de la intromisión. ( STS 22 de febrero 2007 ; 24 de
julio 2012 ; 8 de mayo 2013, entre otras).
Esto
último es lo que resulta aplicable al caso, en relación al cual, por este
Tribunal, se estima plenamente razonado y razonable el juicio ponderativo de
los juzgadores de instancia, lo que conduce a la desestimación del recurso.
Como dice la sentencia recurrida, " no existe ningún interés público
que justifique la difusión de la imagen y la voz de la menor así como que se
plantee un supuesto de colisión de los derechos de información y propia imagen,
pero tampoco puede afirmarse que la misma suponga una invasión de la intimidad
personal y propia imagen de la menor por parte de un tercero no autorizado
dadas las especiales circunstancias en que se produjo que excluyen la
ilegitimidad de la intromisión... ya que dichos actos deben valorase dentro el
contexto y circunstancias en que fueron llevados a cabo, en un justo juicio de
ponderación y proporcionalidad, que excluyen la apreciación de la ilicitud de
la intromisión, cuales son la convivencia more uxorio de las litigantes, su
papel conjunto e indiscutido de madres de la menor, la cooperación de ambas en
la publicación de las fotos de la menor hija y la emisión de su voz dentro del
propio ámbito familiar y sin fines propagandísticos o comerciales".
Y lo
que pretende la recurrente, violentando los hechos probados, es convertir en
malo lo que en principio era bueno en relación a la menor una vez que la
demandada instó judicialmente un régimen de visitas. Y, ciertamente, lo puede
hacer como madre que es de la menor y en el marco de las relaciones de patria
potestad, en la forma que establece el artículo 156 del Código Civil, en las
que no está comprometida la demandada para ejercer en su relación con Francisca
a la que únicamente se le ha reconocido la condición de allegada por resolución
judicial. Lo que hicieron no resulta contrario a los intereses de la menor y de
ahí la autorización prestada por ambas a la utilización de la voz y la imagen
sin fines propagandísticos en las Agendas del Crecimiento Personal de los años
2005, 2006 y 2007, especialmente en esta última a la que se refiere el suplico
de la demanda. Una y otra participaron en la selección de las fotografías y en
la redacción y corrección de los textos de las agendas y para el cierre del
programa radiofónico con la voz de la menor. El problema, por tanto, no puede
reducirse a una cuestión del consentimiento, tácito, expreso o por escrito,
sino analizarse en el marco de las especiales circunstancias concurrentes que
tienen que ver con " la relación more uxorio y de los actos propios de
la actora", o lo que es igual, en el marco de unas relaciones de
afectividad que ambas litigantes mantenían y cuyo centro era la menor
considerada entonces como una hija por ambas, lo que justifican que no se
aprecie intromisión ilegítima en el derecho personal a la propia imagen
determinante de la infracción del artículo 18.1 CE, en relación con los
preceptos de la LO
1/1982, de 5 de mayo, alegados en el motivo.
Por
la recurrente se quiso ubicar la responsabilidad de la demandada al publicarse
la agenda del crecimiento personal 2008 cuando ya tenía conocimiento de la
prohibición de la madre adoptiva para incluir las imágenes de su hija menor.
Ahora bien, en ninguna de las instancias han sido tomadas en consideración
tales alegaciones, si bien la sentencia recurrida, aun reconociendo que al
publicarse dicho año la agenda del crecimiento personal la demandada ya tenía
conocimiento de la prohibición de la madre adoptiva para incluir las imágenes
de su hija menor, ciertamente difusas y de difícil identificación para personas
extrañas, no entra directamente a analizar estas alegaciones complementarias
que se dicen introducidas en la audiencia preliminar por considerarla " una
cuestión nueva no alegada en la instancia ". Esta afirmación no ha
sido objeto de ninguna tacha en el recurso correspondiente, que no es el de
casación sino el de infracción procesal, en el que también tendría respuesta la
omitida pretensión de cese de intromisiones posteriores que, por lo demás,
serían la lógica consecuencia de una previa declaración de vulneración de
derechos fundamentales, que no se ha producido en este caso.
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