Sentencia del
Tribunal Supremo de 2 de abril de 2014 (D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE ).
SEGUNDO:
El motivo segundo al amparo del
art. 5.4 LOPJ, por vulneración de precepto constitucional, art. 18.3 CE.
pues la noticia confidencial que fundamentó la solicitud de la intervención
telefónica y el subsiguiente auto de intervención, cuya nulidad se invoca,
nunca fue objeto de ratificación por el testigo, está en contradicción con lo
manifestado por éste en el acto de la vista del juicio oral, y las noticias o
informaciones confidenciales aunque se consideren fidedignas no pueden ser
fundamento, por sí solas, de una medida cautelar o investigadora que implique
el sacrificios de derechos fundamentales.
El
motivo se desestima.
En
relación a las noticias confidenciales la Sala 2ª TS (ss. entre otras 1047/2007, de 17-12 ;
534/2009, de 1-6 ; 834/2009, de 16-7 1183/2009, de 1-12 ; 457/2010, de 25-5,
que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples
fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones
e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La
doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la
utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se
utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al
proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de
1989, Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).
En
la misma línea, la STS
de 14 de abril de 2001 declaraba que es lícito que la Policía utilice fuentes
confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como
prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la
identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. La
noticia confidencial, sin embargo y con carácter oficial, no es suficiente para
justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos
fundamentales. En este sentido la
Sentencia del Tribunal Supremo de 26 setiembre 1997 y 4 marzo
1999.
Por
lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar
las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de
aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más
que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después
de una investigación.
Doctrina
reiterada en las SSTS. 1488/2005 de 13.12 y 28.2.2007 que precisan que una
confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga
constar la identidad del denunciado, como exige el art. 268 LECrim. pero puede
ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía
compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar
las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim. elevándolas al
órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa
penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las
correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así seria la propia
policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho
fundamental.
Las
noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran
fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o
investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este
sentido la STC.
8/2000 de 17.1 ).
En
esta dirección la sentencia 416/2005 de 31.3, ya precisó que la existencia de
una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para
restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención
nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de
conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter
anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar,
al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y
la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión, STC.
Pleno 23.10.2003.
Igualmente,
no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a
justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias
confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia
policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir
acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud
de la imputación.
Confidencia,
investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio
policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su
atribución a la persona a la que va a afectar la medida.
Por
lo tanto es necesario que se aporte al Juez algún elemento o dato objetivo que
le permita valorar la seriedad de su sospecha más allá de las mismas
consideraciones policiales. Es claro que no puede establecerse como regla
general que la Policía
identifique, lo cual podría ser un dato relevante en algunos casos, pero
también lo es que para la restricción del derecho fundamental no basta la
valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no
requeriría el acuerdo previo del Juez. Las informaciones que aquellos facilitan
deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar
datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez.
Dicho
con palabras del Tribunal Constitucional -sentencia 167/2002 - cuando en la
solicitud de su intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha
obtenido por investigaciones "lo lógico es exigir al menos que se detalle
en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación".
En
el caso presente partiendo de una consideración previa cual es que la solicitud
inicial no se base propiamente en una información anónima o confidencial, sino
en la declaración de un testigo protegido, cuya identidad es conocida por la Guardia Civil e
incluso por el juzgado, habrá que recordar que el auto que acuerda la
intervención telefónica se trata de una diligencia que requiere la existencia
de indicios que se investigan, pero cuya exigencia no puede equipararse a la de
otras resoluciones que requieren una fundamentación de una imputación objetiva
y subjetiva ( art. 384 y 779.3 LECrim ). la resolución judicial que autoriza la
injerencia debe motivar su adopción comprobando si los hechos para cuya
investigación se solicita, revisten caracteres de hecho delictivo y que la
solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido
del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado.
Una
exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la
medida, pues cuando se solicita y se expide la autorización, se trata de
acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de
su existencia. Por ello no es preciso que el Juez, mediante una investigación
complementaria a la de la
Policía , proceda a comprobar la existencia de los datos
objetivos que la Policía
menciona como base de su solicitud -en este caso tomar nueva declaración al
testigo protegido-.
Siendo
así, en las presentes diligencias, precisamente para no fundamentar la
solicitud de las intervenciones telefónicas solo en aquella declaración, en el
oficio policial -tal como se recoge en el auto de 10.3.2011, que autorizó las
intervenciones, se detallan las investigaciones realizadas para su confirmación:
vigilancias efectuadas, consultas de padrón y de antecedentes, gestiones
relativas a empresas a las que, pertenecen los investigados y resultados del
análisis de las agendas de los teléfonos decomisados a los detenidos en
Albacete el 12.01.2011, en la operación "Koala", y es a la vista de
todo ello en lo que se fundamenta la solicitud.
El
motivo, por lo expuesto, se desestima.
TERCERO:
El motivo tercero al amparo del
art. 5.4 LOPJ, por vulneración de precepto constitucional, art. 18.3 CE,
al haberse procedido a la intervención "indiscriminada" de un numero
de teléfono cuya titularidad no se corresponde con la persona investigada -
Angustia - sino a su madre Ofelia - y que es utilizado, además, por personas a
las que no alcanza la investigación y además en base a una solicitud
indeterminada con frases estereotipadas y vaguedades que influyeron en la
decisión judicial.
El
motivo se desestima.
Como
hemos dicho en SSTS. 503/2013 de 19.6, 849/2013 de 12, 11 aunque en varias
sentencias Tribunal Constitucional -por todas sentencia 150/2006 de 22.5 - se
haga referencia como expresión del alcance subjetivo de la medida a la
importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarios
del teléfono intervenido ( STC 171/99 de 27-9 ; 138/2001, de 18-6, 184/2003, de
23-10 ) del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida
fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantea otro tipo de
problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o
usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para
entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad
constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre
sospechosos, se orientan a la identificación de los mismos u otorgando
relevancia constitucional a cualquier error respecto a la identidad de los
titulares o usuarios de las líneas intervenidas. A la vista de los avances
tecnológicas en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de
teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los
titulares y usuarios, facilitando el intercambio de teléfono-, esas exigencias
resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del
derecho y gravemente perturbadores para la investigación de delitos graves,
especialmente cuando estos se cometen en el seno de estructuras delictivas
organizadas".
Y
sigue diciendo la TC
de referencia que "...la reciente STC 104/2006, de 3-4, FJ 5, en un
supuesto en el que, al igual que en el presente, se produce un error en la
identificación inicial por parte de la policía judicial del usuario del
teléfono móvil intervenido, corregido en los informes remitidos al órgano
judicial sobre los resultados obtenidos en el primer periodo de intervención,
de los que resulta el nombre del usuario real del teléfono, se afirmó que tal
error carece de relevancia constitucional, porque sólo hubo una línea de
teléfono móvil intervenida, identificada en la resolución judicial de
autorización por el único dato fiable existente en ese momento -su número -dada
la modalidad prepago de la tarjeta con la que funcionaba".
En
definitiva la titularidad de la línea telefónica intervenida no es requisito
previo para la intervención, bastando la constancia de su uso o utilización por
el investigado ( STS 600/2012 de 12.7 ). La previa identificación del titular
de su numero que luego resulta intervenido no es indispensable para la
legitimidad de la inferencia ( SSTS. 309/2010 de 31, 3m 493/2011 de 26.5, SSTC.
219/2009 de 12.12 ).
CUARTO:
El motivo cuarto al amparo del
art. 5.4 LOPJ, por vulneración de precepto constitucional, art. 18.3 CE.
Se
sostiene en el motivo que como se ha evidenciado en los motivos precedentes el
Juez Instructor hizo dejación del debido control judicial con relación a las
siguientes actuaciones:
1º)
No solicitó copia testimoniada de la causa de Albacete con conocimiento de que
existía, ni solicitó la ratificación judicial de la declaración del confidente
TP. NUM005.
2º)
No requirió a la Guardia
Civil explicación sobre en que consistían las labores
policiales para la obtención del numero de teléfono de la esposa del recurrente
(folio 50), ni realizó gestiones a fin de averiguar si la identidad de su
titular era aquella que la
Guardia Civil afirmaba, siendo que en la intervención de este
numero de teléfono se base la parte más relevante de la investigación.
3º)
El auto de intervención realiza una motivación por referencia a la solicitud
policial, cuando quien adopta la decisión de limitar el derecho fundamental y
establece en qué términos tendría lugar dicha restricción es,
constitucionalmente, el órgano judicial, quien no puede excusar su deber de
resolver y motivar lo resuelto con la simple remisión a los motivos que aduzca
otro poder no judicial, sino administrativa y más concretamente policial.
La
primera queja del recurrente ya ha sido analizada en el motivo primero,
debiendo solo precisarse que:
1)la
declaración de aquel testigo -no propiamente anónimo sino protegido con base a la Ley 19/94 y con la posibilidad
por ello de ser revelada su identidad, conforme su art. 4 apartado 3- fue
autorizada por la
Fiscalía Provincial de Albacete en el marco de las
Diligencias de investigación Penal nº 02 /2011 y en virtud de escrito de
17.1.2011 de la EDOA ,
solicitando la apertura de diligencias informativas y la preceptiva
autorización para proceder en el Centro Penitenciario de Albacete a tomar las
correspondientes manifestaciones en calidad de testigos protegidos mediante
asistencia letrada con el fin de iniciar las correspondientes investigaciones y
corroborar las noticias recibidas.
2)
respecto a no haberse solicitado por el Juez instructor copia testimoniada de
la causa de Albacete la solución jurisprudencial a las intervenciones derivadas
de las acordadas en otro proceso -dicen las SSTS. 605/2010 y 116/2013 de 21.2 -
ha sido en algunos aspectos, divergentes, por lo que se acometió la unificación
de la doctrina jurisprudencial en el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo
2009.
En
él se adoptó un acuerdo que, en buena medida, toma como inspiración la doctrina
sentada en la STS
503/2008, 17 de julio, y proclama que: "En los procesos incoados a raíz
de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de
que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las
comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones
antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".
En
consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos
referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso
penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa
impugnación.
Sigue
expresando el referido acuerdo que "... en tales casos, cuando la
validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de
fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la
instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso
deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si,
conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se
promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión
de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias
concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella
prueba".
La
lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio
que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente:
a)
que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los
medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena,
incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio
estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se
promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa
impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.
En la STS. 272/2011 de 12.4, se
recuerda que: "Nos encontramos, por tanto, con un procedimiento diferente
en el que todas las escuchas se han realizado mediante las oportunas
resoluciones judiciales, constando que la primera noticia surge con ocasión de
otra investigación, en la que las escuchas estaban amparadas por una resolución
judicial y, como recuerda la STS
nº 187/2009, no es procedente presumir que las actuaciones judiciales y
policiales son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos
fundamentales, mientras no conste lo contrario. "El presupuesto del
razonamiento debe ser el opuesto al recurrente y, por tanto, debe partirse de
que salvo prueba en contrario hay que suponer que los jueces, policías,
autoridades y en general funcionarios públicos han adecuado su actuación a lo
dispuesto en las leyes y en la
Constitución. sería absurdo presumir que como no constan las
actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no
hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o
injustificada. Como bien apunta el Fiscal, ni el derecho a la presunción de
inocencia ni el principio procesal "in dubio pro reo" llega hasta el
punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se
acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e
ilícitas".
En
el caso presente el hoy recurrente no cuestionó en su escrito de conclusiones
provisionales la falta de incorporación al procedimiento que nos ocupa del
testimonio de la causa de Albacete que motivó la detención del testigo
protegido -cuya declaración sí figuraba unida al oficio policial- por lo que
esta impugnación debe ser desestimada.
-En
relación a la falta de explicación de las "labores policiales" por
las que obtuvo el numero de teléfono que estaría utilizando la esposa del
recurrente, numero 673995977, cuya intervención se solicitó en el oficio
policial de 1.4.2011 (folios 47
a 60), así como el cese de los siete números de teléfono
inicialmente intervenidos en el auto de 10.3.2011.
Esta
cuestión ha sido analizada por la jurisprudencia ( SSTS. 773/2013 de 22.10,
83/2013 de 13.2, 362/2011 de 6.5, 628/2010 de 1.7, 406/2010 de 11.5, 6/2010 de
27.1, que ha destacado que la premisa de la que se quiere partir -implícita
pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir
que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares,
vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.
Ello
supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de
presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en
el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las
Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a
tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni
el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los
acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario,
las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El
principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos
absurdos extremos.
En
efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las
causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ. con la consecuencia de la
perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales,
impone el art. 11 de la misma ley. Sin embargo, declarar la nulidad de unas
escuchas porque la legitimidad de la obtención del numero telefónico no puedepresumirse,
supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante
la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad
presunta, aquélla predicable de actos limitativos de derechos,
aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la
legitimidad de otro acto precedente.
En
línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no
puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el
ejercicio de la función jurisdiccional ( art. 117.1 CE ). Es cierto que la
abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos
jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos
fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de
recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar
en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la
legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de
nuestro sistema de garantías.
En
esta dirección las SSTS. 249/2008 de 20.5, 940/2008 de 18.12, señalan en casos
en que se cuestionaba el modo a través del cual la Policía obtuvo los
teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones:
"ninguna
razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa
alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se
solicitó y fue judicialmente autorizada..." "no existe razón o
elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación
se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las
comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera
accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se
hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia
citada 249/2008, de 20 de mayo, para la recogida o captación técnica del IMSI
sin necesidad de autorización judicial".
Asimismo
la STS. 960/2008
de 26.12 recordó: "Se alegan sospechas sobre el modo en los que se
obtuvieron los primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número...,
especialmente éste numero ya que su observación fue determinante para la
intervención de la droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por
los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los listados de
telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas
al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.
No
hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y
vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía. Los
funcionarios policiales, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se
refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información,
sin que pueda presumirse lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran
información o no lo pudiesen precisar por el tiempo transcurrido".
En
igual sentido la STS.
31.10.2011 señala que "en relación al conocimiento de cómo la policía
obtuvo el segundo numero de teléfono del recurrente, a lo que el recurrente
anuda sic et simpliciter una vulneración de derechos por parte de la policía,
basta remitirse a la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que
han abordado esta cuestión. Ya es doctrina reiterada de esta Sala que cuando no
se ofrecen por el denunciante indicios de ilegitimidad en el proceso de
obtención de la información que por la policía se ofrece al Juez, no es
exigible que acrediten no haber infringido derechos fundamentales, lo que, sí
sería exigible cuando se ofrezcan indicios de ilegitimidad en la obtención de
la información --en este caso del número telefónico concernido--.
Dicho
de otro modo no es admisible extender una presunción de ilegitimidad en toda
actividad policial, la sola alegación de la posible vulneración no puede ser
aceptada, siendo necesario que tal alegación venta sustentada en vestigios lo
suficientemente serios o rigurosos. En tal sentido, SSTS 509/2009 de 13 de Mayo
; 309/2010 de 31 de Marzo, 85/2011 de 7 de Febrero, 1003/2011 de 4 de Octubre,
que rechaza la presunción de ilegitimidad de la actuación de los órganos del
Estado, debiendo ser amparada la petición de los particulares de cuestionar tal
legitimidad solo cuando se alegue una "razón suficiente" que
justifique el deber de acreditar tal legitimidad.
En
el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Constitucional en
la sentencia 25/2011 de 14 de Marzo : "....De igual modo, debemos
descartar la queja referida a la vulneración del derecho a la intimidad (
art. 18-1º C.E.) en que habría incurrido la policía al obtener la
titularidad y el número del teléfono móvil de la recurrente con anterioridad a
la solicitud policial de interceptación de las comunicaciones. Más allá de
suscribirse la tesis del Ministerio Fiscal, para el que nos hallaríamos ante
una injerencia en la intimidad de carácter leve que, con arreglo a nuestro
canon constitucional podría considerarse proporcionada al constituir un medio idóneo
para un fin legítimo, lo cierto es que la queja está sostenida sobre una mera
sospecha, al no constar el medio por el que dicha información ha sido obtenida
ni efectuar la demanda ninguna concreción a ese respeto....".
Queja
del recurrente que, por lo expuesto, resulta infundada.
-Por
último en lo referente a la falta de motivación del auto inicial por su
remisión al oficio policial, ciertamente la decisión sobre la restricción de
este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente,
en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses
en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la
medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada
en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de
motivación ( artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución ),
reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que
no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal
intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente.
En
el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a
varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que
ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad
no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de
libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito
que se trata de investigar.
En
segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar
relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas
las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una
persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero
la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una
renovada autorización judicial.
En
este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del
hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente
identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se
pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios
suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado.
Y,
en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya
que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del
sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una
perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención
a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos
fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la
investigación.
Desde
el punto de vista de la motivación del auto inicial acordando la intervención
telefónica y ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al
secreto de las comunicaciones es necesario tener en cuenta la doctrina del
Tribunal Constitucional, SS. 26/2010 de 27.4, 197/2009 de 28.9, y de esta misma
Sala, SS. 116/2013 de 21.2, 821/2012 de 31.10, 629/2011 de 23.6, 628/2010 de
1.7, que viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3
CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la
intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la
adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el
juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras
del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la
propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su
adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).
En
primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha
de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la
intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la
posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas
afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son
algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios
racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos
reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se
manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal
Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que
precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos
objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser
accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en
segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda
inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan
consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta
indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto
pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al
secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de
contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ;
171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001,
de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ;
167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de
octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7
de abril ).
A
este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación
meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede
ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir
delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la
investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se
desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre,
261/2005, de 24 de octubre ).
Junto
con tales datos objetivos, debe determinarse con precisión el número o números
de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la
intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse
al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (
SSTC 49/1996, de 26 de marzo : 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de
septiembre ; STC 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ;
136/2006, de 8 de mayo ).
En
todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma
todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación
por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse
suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que
puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el
juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ;
184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de
mayo, SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de
mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001, entre otras), han estimado
suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente
en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones
y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente
solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en
consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención
telefónica.
Como
señalan las sentencias de 26 de junio de 2000, 3 de abril y 11 de mayo de 2001,
17 de junio y 25 de octubre de 2002, entre otras muchas, los autos de
autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el
contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las
intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por
referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de
la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación
paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial ".
Como
se recuerda en la STC
167/2002, de 18 de setiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los
indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada
directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente
motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede
remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las
exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la
restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida
conlleva.
Así
pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la
medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y
puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio
policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una
práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella,
pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.
Asimismo
el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia
razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se
extiende el auto sobe impresos estereotipados, mínimamente adecuados a las
circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos
razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( AT. 145/99
u SSTC. 239/99 y 8/2000 ), y recogiendo esta misma doctrina constitucional,
esta Sala Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora
no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa,
escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva
necesariamente una determinada extensión, ni determinado vigor lógico o una
determinada elegancia retórica ( STS. 4.3.99 ).
En
el caso presente el auto judicial de 10.3.2011 no se limita a recoger en el
apartado de hechos el oficio policial, sino que en la fundamentación jurídico
(FJ. 2), razona como de las actuaciones policiales se obtienen datos
suficientes para pensar que los titulares de los teléfonos a intervenir tienen
una vinculación directa en el delito investigado detallando cuales son aquellos
en orden a la posible existencia de una actuación organizada para la
introducción, transformación y tráfico de droga, así como el blanqueo del
dinero obtenido con estas actividades en la que Angustia y " Canoso
", cuya identidad no se conoce para que por la descripción y datos
referentes a su actividad podría coincidir con alguna de las personas
identificadas y relacionadas con Angustia - tienen una posición relevante-. Y
atendiendo a lo expresado con anterioridad, a lo declarado por los
colaboradores protegidos y obtenidos los números telefónicos de los afectados
por la intervención de las agendas de dichos testigos y de otra de los
detenidos, lo que confirme una vez más las sospechas de vinculación de todos
ellos, acuerde las medidas solicitadas.
De
lo expuesto resulta evidente que la investigación iniciada no fue meramente
prospectiva, estando la resolución judicial debidamente motivada y completada
por los datos ofrecidos por la EDOA
de la Comandancia
Guardia Civil de Madrid al Juez instructor, al que ofrecieron
los elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de
proporcionalidad de la medida que, sin duda, debe reputarse afirmativo, dada la
relevancia social de los hechos que los indicios obrantes reflejaban y la
gravedad del delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud
-cocaína-
QUINTO:
El motivo sexto al amparo del art.
5.4 LOPJ, por vulneración de precepto constitucional, art. 18.1 y
4 CE, por razones sistemáticas es desarrollado por el recurrente con prioridad
al motivo quinto.
1º)
Se afirma en el motivo que el teléfono intervenido titularidad de la suegra del
recurrente y de uso por la unidad familiar, cuya obtención, según oficio de la Guardia Civil de
1.4.2011, fue "por labores policiales", en el acto del juicio oral
quedó acreditado por las testificales de los Guardias Civiles nº NUM006 y
NUM007 y del empleado de la Agencia Inmobiliaria que gestionó el alquiler del
inmueble donde vivía la esposa del recurrente, que lo fuera a través de dicha
inmobiliaria, sin consentimiento de la interesada y sin autorización judicial,
con infracción del art. 11.1 Ley Orgánica de Protección de Datos que desarrolla
el art. 18.1 y 4 CE.
Queja
del recurrente que no debe ser estimada.
Es
cierto -como hemos dicho en STS. 16/2014 de 30.1 - que la intimidad es
concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del
sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información
relativa a su persona y a su familia en el ámbito público:"el derecho a la
intimidad garantiza al individuo su poder jurídico sobre la información
relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos
simples particulares o poderes públicos) su voluntad de no dar a conocer dicha
información, prohibiendo su difusión no consentida" ( STS. 1328/2009 de
30.12 ).
Ahora
bien, dado que con carácter general la limitación de derechos fundamentales
corresponde ser acordada mediante resolución judicial motivada -de ahí el
contenido del art. 11.2 d) Ley Protección de Datos que prescinde del
consentimiento del interesado solo cuando la comunicación que debe efectuarse
tenga por destinataria al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los
Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones
que tiene atribuidas-, el Tribunal Constitucional -por ejemplo sentencia 207/96
- admite que debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez, la Ley pueda autorizar a la
policía judicial para la practica de inspecciones, reconocimientos e incluso
intervenciones corporales leves, siempre que se respetan los principios de
proporcionalidad y razonabilidad.
En
efecto se ha admitido, respecto del derecho a la intimidad, la legitimidad
constitucional de que en algunos casos y con la suficiente y precisa
habilitación legal, la policía realice determinadas practicas que constituyan
una injerencia leve en la intimidad de las personas sin previa autorización
judicial (y sin consentimiento del afectado) siempre que se hayan respetado las
exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad ( SSTC. 70/2002 de 3.4,
56/2003 de 24.3, 281/2006 de 9.10, 142/2012 de 2.7 ).
Precisando
la anterior doctrina el Tribunal Constitucional viene estableciendo como
requisitos que proporcionan una justificación objetiva y razonable a la
injerencia policial en el derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ), los
siguientes: a) la existencia de un fin constitucionalmente legítimo, considerando
como tal el interés público propio de prevención e investigación del delito, y
más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal;
b) que la medida limitativa del derecho a la intimidad esté prevista en la Ley (principio de legalidad;
c) que, en caso de no contar con autorización judicial (o consentimiento del
afectado), la actuación policial se atenga a la habilitación legal, teniendo en
cuenta que la Ley
puede autorizar a la policía la practica de inspecciones, reconocimientos e
incluso intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respete el
principio de proporcionalidad, concretado en tres exigencias o condiciones:
idoneidad de la medida, necesidad de la misma y juicio de proporcionalidad en
sentido estricto (por todas, STC. 173/2011 y la jurisprudencia allí citada).
-Aplicando
dicha doctrina al caso que nos ocupa, en orden a valorar la existencia de una
justificación objetiva y razonable de la injerencia en el derecho a la
intimidad del recurrente, debemos afirmar, en primer lugar, que los agentes de la Guardia Civil
actuaron atendiendo a su fin constitucionalmente legitimo, como es el interés
público propio de la investigación de un delito y el descubrimiento de los
delincuentes lo que "constituye un bien digno de protección
constitucional, a través del cual se defienden otros como la paz social y la
seguridad ciudadana, bienes igualmente reconocidos en los arts. 10.1 y 104.1 CE
" ( SSTC. 127/2000 de 16.5, y 292/2000 de 30.11 ), subrayándose, además
que la actuación policial se desarrolló en el marco de la comisión de un delito
grave como es el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.
En
segundo termino, los agentes policiales actuaron en el presente caso con el
apoyo legal que les ofrecen el art. 282 LECrim, el art.11.1 LO. 2/86 de 13.3 de
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y el art. 14 de la LO 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de
la seguridad ciudadana, que conforman una habilitación legal especifica que
faculta a la policía para recoger los efectos, instrumentos y pruebas del
delito y el descubrimiento del delincuente, poniéndolos a disposición del Juez
o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes
( SSTC. 70/2002, 173/2011 de 7.11 ).
Pues
bien entre las diligencias que no se enumeran casuísticamente en la Ley , pero sí en cuanto las
orienta a su fin, podría encontrarse la averiguación del teléfono de la persona
investigada a través de gestiones en empresas que pudieran conocerlo. La
averiguación del numero de teléfono que utiliza una persona -que puede figurar
incluso en guías de uso y conocimiento público- no es dato que el hombre medio
de nuestra cultura considera "sensible" por ser inherente al ámbito
de la intimidad más estricta, o dicho de otro modo, un dato perteneciente al
reducto de los que, normalmente, se pretende no transciendan fuera de la
persona y de su familia, y al verificarse tal dato por la policía judicial está
cumpliendo con su función de averiguar la comisión de delitos y posible
identidad de sus autores, respetándose por todo, el principio de
proporcionalidad, en consecuencia, debemos concluir que el acceso policial al
numero de teléfono cuestionado a través de uno de los contratos que figuraban
en la inmobiliaria, no vulneró el derecho a la intimidad personal a la esposa
del recurrente ( art. 18.1 CE ).
2º)
Por último la alegación del recurrente a que la primera noticia que se tiene de
Angustia proviene de la información obtenida del ordenador de la pareja del
testigo protegido TP. NUM004, sin que conste en la causa autorización judicial
para acceder al contenido del ordenador, pues las actuaciones tramitadas ante
el Juzgado de Instrucción de Albacete no han sido unidas a las tramitadas ante
el Juzgado de Instrucción 20 de Madrid con el debido testimonio, no puede ser
acogida.
Es
cierto que en STS. 342/2013 de 17.4, hemos dicho que el acceso de los poderes
públicos al contenido del ordenador de un imputado, no queda legitimado a
través de un acto unilateral de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado.
El ordenador y, con carácter general, los dispositivos de almacenamiento
masivo, son algo más que una pieza de convicción que, una vez aprehendida,
queda expuesta en su integridad al control de los investigadores. El contenido
de esta clase de dispositivos no puede degradarse a la simple condición de
instrumento recipiendario de una serie de datos con mayor o menor relación con
el derecho a la intimidad de su usuario. En el ordenador coexisten, es cierto,
datos técnicos y datos personales susceptibles de protección constitucional en
el ámbito del derecho a la intimidad y la protección de datos ( art. 18.4 de la CE ). Pero su contenido también
puede albergar -de hecho, normalmente albergará- información esencialmente
ligada al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. El correo
electrónico y los programas de gestión de mensajería instantánea no son sino
instrumentos tecnológicos para hacer realidad, en formato telemático, el
derecho a la libre comunicación entre dos o más personas, si bien es opinión
generalizada que los mensajes de correo electrónico, una vez descargados desde
el servidor, leídos por su destinatario y almacenados en alguna de las bandejas
del programa de gestión, dejan de integrarse en el ámbito que sería propio de
la inviolabilidad de las comunicaciones. La comunicación ha visto ya culminado
su ciclo y la información contenida en el mensaje es, a partir de entonces,
susceptible de protección por su relación con el ámbito reservado al derecho a
la intimidad, cuya tutela constitucional es evidente, aunque de una intensidad
distinta a la reservada para el derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones.
En
consecuencia, el acceso a los contenidos de cualquier ordenador por los agentes
de policía, ha de contar -a falta de consentimiento de su propietario o
usuario- con el presupuesto habilitante de una autorización judicial. Esta
resolución ha de dispensar una protección al imputado frente al acto de
injerencia de los poderes públicos. Son muchos los espacios de exclusión que
han de ser garantizados. No todos ellos gozan del mismo nivel de salvaguarda
desde la perspectiva constitucional. De ahí la importancia de que la garantía
de aquellos derechos se haga efectiva siempre y en todo caso, con carácter
anticipado, actuando como verdadero presupuesto habilitante de naturaleza
formal.
Ahora
bien en el caso presente el recurrente parte de una doble presunción, en modo
alguno acreditada: que no existió autorización judicial y tampoco, en su
defecto, consentimiento de la afectada -que al ser la esposa del testigo
protegido, permitiría llegar a la presunción en sentido contrario, esto es que
permitió el acceso a su ordenador portátil con la finalidad de conseguir el DNI
de Angustia, que se encontraba escaneado en el mismo, cuando no cuestionó en
tiempo hábil aquella falta de autorización judicial, en otras diligencias a fin
de que por la acusación, para esclarecer las dudas o esclarecer la cuestionada
legalidad de la injerencia, pudiera instar las diligencias que considerar
pertinentes al efecto, como seria el testimonio de particulares del otro
proceso, sin olvidar, por lo demás -se recuerda en STS. 326/2009 de 24.3 -, las
exigencias inherentes a los principios de la buena fe y de la lealtad
procesales en la defensa de sus legítimos intereses con la que siempre deben
actuar las partes en el proceso (v. art. 11.1 LOPJ ), debiendo significarse
que, en el presente caso, no ha existido petición alguna a este respecto.
No hay comentarios:
Publicar un comentario