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miércoles, 29 de octubre de 2014

Concursal. Art. 34 LC. Retribución correspondiente al Administrador concursal durante la fase común y retribución mensual durante la fase de liquidación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 1 de octubre de 2014 (D. LUIS GARRIDO ESPÁ).
[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO. 1. En los concursos de declaración y tramitación acumulada, conforme al procedimiento abreviado, de AMCI HABITAT S.A., ASONE S.L.U., DESARROLLOS HELIOS S.L. y GÓNDOLAS RESORT S.L.U., sociedades que el juez estimó integrantes de un grupo de sociedades, fue dictado un auto común que fijaba la retribución definitiva de la administración concursal (AC), integrada por un solo miembro, en la cantidad de 398.868,23 € para la fase común y el 10% de esta cantidad como retribución mensual durante la fase de liquidación, acogiendo los criterios de valoración que propuso el AC en su previo informe, en particular los factores de corrección que interesaba conforme a los arts. 4.5, 6.1.a) y 6.1.g) del RD 1860/2004, de 6 de septiembre .
Para la cuantificación de la base de honorarios, antes de aplicar los factores de corrección, el AC observó el criterio de este tribunal cuando se trata del concurso de un grupo de sociedades (concursos acumulados o no) y se designa a unos mismos miembros para ejercer el cargo de administradores concursales [" con independencia de que no se consoliden las masas activas y pasivas para respetar los derechos de los acreedores de cada una de las sociedades, a los meros efectos de calcular la retribución de la administración concursal, han de sumarse los importes de las masas activas y pasivas de todas las sociedades declaradas en concurso, para calcular la suma total de la retribución de los administradores, que se distribuirá después de forma proporcional a los activos y pasivos de cada sociedad. Esta forma de cálculo se adecúa mejor al trabajo efectivo desarrollado por los administradores y a la complejidad real del concurso, de tal manera que la retribución así calculada sea más proporcional a dichos parámetros"... ] .
2. El auto apelado, sobre la remuneración básica resultante del art. 4.1 del RD 1860/2004, aplica: a) un incremento del 25 %, conforme al art. 4.5 del citado RD, en atención a que los concursos se tramitan en la modalidad de procedimiento abreviado y a que la AC está integrada por un único miembro; b) un incremento añadido de un 5 %, conforme al art. 6.1.a) en relación con el 6.2 del citado RD (complejidad del concurso), por existir discrepancia de más del 25 % entre el valor de los bienes y derechos que figuran en el inventario presentado por el deudor y el definitivamente aprobado; y c) un incremento del 5 %, conforme al art. 6.1.g) en relación con el 6.2 (complejidad del concurso), por la existencia de la emisión y admisión de valores que cotizan en mercado secundario oficial (por la matriz AMCI HABITAT).



3. La Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) discute en su recurso de apelación los factores de corrección aplicados por el AC y estimados por el auto apelado, con fundamento, tras invocar el principio de proporcionalidad de la retribución, en que se han aplicado los incrementos máximos previstos en los arts. 4.5 y 6.1, apartados a) y g), sin que conste la motivación de su aplicación, y ello ha supuesto un aumento en 108.731,57 € sobre la retribución base (289.950,83 €), por lo que los incrementos previstos en los citados preceptos deberían ser aplicados en su grado mínimo.
SEGUNDO.4. A tenor del art. 4.5 del RD 1860/2004, "en el caso de que el juez hubiera ordenado la tramitación abreviada del concurso, la cantidad que resulte por aplicación de lo establecido en este artículo se incrementará entre un 5 por 100 y un 25 por 100 si la administración concursal estuviera integrada por un único miembro".
En el informe inicial del AC no se ofrecían razones para la estimación del grado máximo de incremento (el 25 %), que fue aceptado por el juez del concurso sin específica motivación. Esta carencia argumental justifica el recurso de apelación ya sea simplemente para pedir explicaciones, habida cuenta del estrecho cauce procesal en el que la LC ha querido ventilar esta materia.
6. Las razones que justificarían tal grado de incremento son expuestas por el AC en el escrito de oposición al recurso: el trabajo a desarrollar y la consiguiente retribución alcanza a la tramitación de cuatro concursos, correspondientes a cuatro sociedades integrantes del mismo grupo, cuyo pasivo conjunto supera los 176 millones de euros; hay activos en diferentes comunidades autónomas y en el extrajero a través de sociedades participadas (así en Bulgaria y en Italia); los concursos se han planteado en un escenario de continuidad de la actividad con un accionista de referencia (Agrupació Mutua) que se encontraba bajo un régimen de intervención por la Dirección General de Seguros; las sociedades carecen de medios materiales y humanos suficientes para la gestión del grupo societario y ha negociado una refinanciación bancaria del grupo de elevado importe global, lo que ha motivado una exhaustiva revisión de todas las operaciones directas y cruzadas, dando lugar a la rescisión de diversas garantías constituidas sobre obligaciones preexistentes.
Tales circunstancias, sentado el presupuesto de la tramitación abreviada y la unipersonalidad del órgano, justifican, en prudente estimación, la aplicación de un cierto grado de incremento dentro del margen previsto por la norma, pero no del grado máximo, que habría de quedar reservado para supuestos especialmente complejos. Por ello creemos razonable la aplicación de un grado medio, que fijamos en un 15 %, y habida cuenta que, conforme a la norma reglamentaria, también resultan aplicables otros incrementos en atención a factores de complejidad.
7. El apartado 1 del art. 6 del RD 1860/2004 establece los concretos supuestos en los que se considera que el concurso presenta "previsible complejidad" a los efectos de aplicar el porcentaje de incremento, por cada uno de los supuestos tasados que concurran, que prevé el apartado 2. Este segundo apartado no establece un porcentaje fijo de incremento por cada supuesto concurrente, sino un margen que tiene un tope máximo, de modo que el incremento, dentro de la horquilla porcentual, es modulable por el juez del concurso. Así se resulta del tenor literal del precepto ("2. La cantidad que resulte de la aplicación de lo establecido en los artículos 4 y 5 se incrementará hasta un cinco por ciento por cada uno de los supuestos enumerados en el apartado anterior") pues utiliza el termino "hasta" (un 5 %) y lo aclara, por si hubiese duda, la introducción o exposición de motivos del RD 1860/2004: "A estos dos parámetros obligados [valor de la masa activa y de la masa pasiva] se añade, también por imperativo legal, el de la previsible complejidad del concurso, estableciendo un catálogo de casos en los que juega este factor complementario. Por cada uno de los supuestos de complejidad, se incrementa la retribución de los administradores concursales hasta un límite máximo que no puede superar el juez ".
No cabe, por tanto, aceptar, sin mayor planteamiento acerca de las circunstancias concurrentes, un porcentaje de incremento al amparo del art. 6 de un 5 % por cada una de los supuestos de previsible complejidad que establece la norma.
En este caso no es discutido que concurre el supuesto previsto en el subapartado a) del apartado 1: discrepancia de más de un 25 % entre el valor de los bienes y derechos que figuran en el inventario presentado por el deudor y el definitivamente aprobado; y en el subapartado g): cuando el concursado hubiera emitido valores que estén admitidos a cotización en mercado secundario oficial.
Teniendo en cuenta que la complejidad del concurso también ha sido valorada a los efectos de ponderar la aplicación del incremento previsto en el art. 4.5, estimamos prudente acoger un porcentaje medio de incremento, del 2,5 %, por cada uno de los dos supuestos concurrentes.

8. En definitiva, sobre la retribución básica resultante del art. 4.1 del RD 1860/2004 se estima un incremento en total del 20 % (15 % + 2,5 % + 2,5 %).

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