Sentencia
de la Audiencia
Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 1 de octubre de 2014 (D. LUIS GARRIDO ESPÁ).
PRIMERO. 1. En los concursos de declaración y tramitación
acumulada, conforme al procedimiento abreviado, de AMCI HABITAT S.A., ASONE
S.L.U., DESARROLLOS HELIOS S.L. y GÓNDOLAS RESORT S.L.U., sociedades que el
juez estimó integrantes de un grupo de sociedades, fue dictado un auto común
que fijaba la retribución definitiva de la administración concursal (AC),
integrada por un solo miembro, en la cantidad de 398.868,23 € para la fase
común y el 10% de esta cantidad como retribución mensual durante la fase de
liquidación, acogiendo los criterios de valoración que propuso el AC en su
previo informe, en particular los factores de corrección que interesaba
conforme a los arts. 4.5, 6.1.a) y 6.1.g) del RD 1860/2004, de 6 de septiembre
.
Para la cuantificación de la base de honorarios, antes de
aplicar los factores de corrección, el AC observó el criterio de este tribunal
cuando se trata del concurso de un grupo de sociedades (concursos acumulados o
no) y se designa a unos mismos miembros para ejercer el cargo de
administradores concursales [" con independencia de que no se consoliden
las masas activas y pasivas para respetar los derechos de los acreedores de
cada una de las sociedades, a los meros efectos de calcular la retribución de
la administración concursal, han de sumarse los importes de las masas activas y
pasivas de todas las sociedades declaradas en concurso, para calcular la suma
total de la retribución de los administradores, que se distribuirá después de
forma proporcional a los activos y pasivos de cada sociedad. Esta forma de
cálculo se adecúa mejor al trabajo efectivo desarrollado por los
administradores y a la complejidad real del concurso, de tal manera que la retribución
así calculada sea más proporcional a dichos parámetros"... ] .
2. El auto apelado, sobre la remuneración básica
resultante del art. 4.1 del RD 1860/2004, aplica: a) un incremento del 25 %,
conforme al art. 4.5 del citado RD, en atención a que los concursos se tramitan
en la modalidad de procedimiento abreviado y a que la AC está integrada por un
único miembro; b) un incremento añadido de un 5 %, conforme al art. 6.1.a) en
relación con el 6.2 del citado RD (complejidad del concurso), por existir discrepancia
de más del 25 % entre el valor de los bienes y derechos que figuran en el
inventario presentado por el deudor y el definitivamente aprobado; y c) un
incremento del 5 %, conforme al art. 6.1.g) en relación con el 6.2 (complejidad
del concurso), por la existencia de la emisión y admisión de valores que
cotizan en mercado secundario oficial (por la matriz AMCI HABITAT).
3. La Agencia Estatal de la Administración Tributaria
(AEAT) discute en su recurso de apelación los factores de corrección aplicados
por el AC y estimados por el auto apelado, con fundamento, tras invocar el
principio de proporcionalidad de la retribución, en que se han aplicado los
incrementos máximos previstos en los arts. 4.5 y 6.1, apartados a) y g), sin
que conste la motivación de su aplicación, y ello ha supuesto un aumento en
108.731,57 € sobre la retribución base (289.950,83 €), por lo que los
incrementos previstos en los citados preceptos deberían ser aplicados en su
grado mínimo.
SEGUNDO.4. A tenor del art. 4.5 del RD 1860/2004,
"en el caso de que el juez hubiera ordenado la tramitación abreviada del
concurso, la cantidad que resulte por aplicación de lo establecido en este
artículo se incrementará entre un 5 por 100 y un 25 por 100 si la
administración concursal estuviera integrada por un único miembro".
En el informe inicial del AC no se ofrecían razones para
la estimación del grado máximo de incremento (el 25 %), que fue aceptado por el
juez del concurso sin específica motivación. Esta carencia argumental justifica
el recurso de apelación ya sea simplemente para pedir explicaciones, habida
cuenta del estrecho cauce procesal en el que la LC ha querido ventilar esta
materia.
6. Las razones que justificarían tal grado de incremento
son expuestas por el AC en el escrito de oposición al recurso: el trabajo a
desarrollar y la consiguiente retribución alcanza a la tramitación de cuatro
concursos, correspondientes a cuatro sociedades integrantes del mismo grupo,
cuyo pasivo conjunto supera los 176 millones de euros; hay activos en
diferentes comunidades autónomas y en el extrajero a través de sociedades
participadas (así en Bulgaria y en Italia); los concursos se han planteado en
un escenario de continuidad de la actividad con un accionista de referencia
(Agrupació Mutua) que se encontraba bajo un régimen de intervención por la
Dirección General de Seguros; las sociedades carecen de medios materiales y
humanos suficientes para la gestión del grupo societario y ha negociado una
refinanciación bancaria del grupo de elevado importe global, lo que ha motivado
una exhaustiva revisión de todas las operaciones directas y cruzadas, dando
lugar a la rescisión de diversas garantías constituidas sobre obligaciones
preexistentes.
Tales circunstancias, sentado el presupuesto de la
tramitación abreviada y la unipersonalidad del órgano, justifican, en prudente estimación,
la aplicación de un cierto grado de incremento dentro del margen previsto por
la norma, pero no del grado máximo, que habría de quedar reservado para
supuestos especialmente complejos. Por ello creemos razonable la aplicación de
un grado medio, que fijamos en un 15 %, y habida cuenta que, conforme a la
norma reglamentaria, también resultan aplicables otros incrementos en atención
a factores de complejidad.
7. El apartado 1 del art. 6 del RD 1860/2004 establece
los concretos supuestos en los que se considera que el concurso presenta
"previsible complejidad" a los efectos de aplicar el porcentaje de
incremento, por cada uno de los supuestos tasados que concurran, que prevé el
apartado 2. Este segundo apartado no establece un porcentaje fijo de incremento
por cada supuesto concurrente, sino un margen que tiene un tope máximo, de modo
que el incremento, dentro de la horquilla porcentual, es modulable por el juez
del concurso. Así se resulta del tenor literal del precepto ("2. La
cantidad que resulte de la aplicación de lo establecido en los artículos 4 y 5
se incrementará hasta un cinco por ciento por cada uno de los supuestos
enumerados en el apartado anterior") pues utiliza el termino
"hasta" (un 5 %) y lo aclara, por si hubiese duda, la introducción o
exposición de motivos del RD 1860/2004: "A estos dos parámetros obligados
[valor de la masa activa y de la masa pasiva] se añade, también por imperativo
legal, el de la previsible complejidad del concurso, estableciendo un catálogo
de casos en los que juega este factor complementario. Por cada uno de los
supuestos de complejidad, se incrementa la retribución de los administradores
concursales hasta un límite máximo que no puede superar el juez ".
No cabe, por tanto, aceptar, sin mayor planteamiento
acerca de las circunstancias concurrentes, un porcentaje de incremento al
amparo del art. 6 de un 5 % por cada una de los supuestos de previsible
complejidad que establece la norma.
En este caso no es discutido que concurre el supuesto
previsto en el subapartado a) del apartado 1: discrepancia de más de un 25 %
entre el valor de los bienes y derechos que figuran en el inventario presentado
por el deudor y el definitivamente aprobado; y en el subapartado g): cuando el
concursado hubiera emitido valores que estén admitidos a cotización en mercado
secundario oficial.
Teniendo en cuenta que la complejidad del concurso
también ha sido valorada a los efectos de ponderar la aplicación del incremento
previsto en el art. 4.5, estimamos prudente acoger un porcentaje medio de
incremento, del 2,5 %, por cada uno de los dos supuestos concurrentes.
8. En definitiva, sobre la retribución básica resultante
del art. 4.1 del RD 1860/2004 se estima un incremento en total del 20 % (15 % +
2,5 % + 2,5 %).
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