Concursal. Art. 87 LC. Naturaleza del crédito derivado de una póliza de crédito que se concede a la mercantil en concurso, habiéndose firmado en un anexo una pignoración de imposiciones a plazo y/o libretas de ahorro por la misma cantidad en garantía del cumplimiento del pago de la misma. Al mismo tiempo se emite un aval a favor de la concursada para garantizar, por dicha cuantía, las responsabilidades frente un proceso contencioso- administrativo.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada de 31 de junio de 2014 (D. ENRIQUE SANJUÁN MUÑOZ).

Primero: Depuración inicial del proceso.

En la errónea técnica procesal de remisión desde el suplico al cuerpo de la demanda la parte actora solicita la aplicación al crédito asociado a la póliza 03150025 la aplicación del 90.1.6 LC y por ello el reconocimiento de un crédito de 40.668 euros como crédito contingente del 87.3 LC que habrá de ser calificado como privilegiado especial en caso de producirse la contingencia de ejecución, parcial o total de dicho aval, y otro de 6.291,54 euros como crédito privilegiado especial de conformidad al 90.1.1. LC.

Segundo:Sobre los instrumentos documentales y la naturaleza jurídica de las figuras.

Partiendo de lo alegado, y reconocido por la administración concursal, por la demandante resultaría que nos encontramos ante dos instrumentos:

1º. Por un lado una póliza que se concede a la mercantil en concurso por 40.668 euros en fecha de 6 de junio de 2003. En anexo se firma una pignoración de imposiciones a plazo y/o libretas de ahorro por la misma cantidad en garantía del cumplimiento del pago de la misma. Al mismo tiempo se emite un aval a favor de la concursada para garantizar, por dicha cuantía, las responsabilidades frente un proceso contencioso- administrativo.

2º. El segundo instrumento es otra póliza concedida a la concursada por 24.627,41 euros. Una pignoración de derechos derivados de cuenta a plazo y/o libreta de ahorro por 30.000 euros como garantía y un aval entregado para una ejecución de una liquidación recurrida en vía económico administrativa. La administración concursal señala que se ha debido pagar en compensación.

La administración concursal considera aplicable lo dispuesto en el artículo 87.6 de la LC en tanto será más beneficioso para la masa la calificación del crédito conforme al inicial de la administración. Frente a ello la demandante señala que se trata de una prenda y no de fianza.

En relación al segundo supuesto la administración concursal considera no acreditado el pago y por ello lo reconoce como contingente hasta que se acredite la ejecución del citado aval que también discute.

La operación es autónoma. En realidad la póliza sustenta el aval y como contragarantía se fija una prenda sobre cuantías existentes y acreditadas en cuentas certificadas por la propia demandante y no negadas por la administración concursal.

Lo que se presta para garantizar los procesos administrativos es el aval. Este aval está a su vez garantizado con prenda de créditos que constan en los documentos aportados por la demandante.

Si ese aval se ejecuta el resultado será el reconocimiento de un crédito con una determinada calificación.

En este caso la administración concursal le aplica el 87.6 Lc en relación a deuda de la administración pública.

Es importante considerar, a tales efectos, dos reglas previstas en el 97.4 LC para el supuesto de sustitución de acreedor: " 2.º Respecto de los créditos previstos en el artículo 91.2.º y 4.º, únicamente mantendrán su carácter privilegiado cuando el acreedor posterior sea un organismo público.

3.º En caso de pago por pago por avalista, fiador o deudor solidario, se estará a lo dispuesto en el artículo 87.6 ." Tercero. La imposibilidad legal de sustitución en privilegios públicos del 91.2 y 4 LC.

De conformidad a lo señalado anteriormente tendríamos que no es posible, por un lado, que un acreedor privado garante acoja los privilegios de la administración previstos en los apartados 2 y 4 del artículo 91 de la Ley Concursal . La curiosa redacción de la norma nos lleva a la situación no de "no subrogación" sino de subrogación con pérdida de privilegio. Se señala a tal efecto que cuando proceda la modificación o sustitución del acreedor inicial en la lista de acreedores, se tendrán en cuenta las reglas siguientes para la clasificación del crédito. Por lo tanto es posible esa sustitución mediante subrogación si bien partiendo de que se perderá el privilegio que tuviere la administración a tal efecto pero se podrá mantener aquella que derive de otro tipo de calificación (ordinario o subordinado). Tiene razón de ser la norma cuando se sitúa en el régimen de los privilegios generales puesto que se trata de construcciones legales favorecedoras de determinadas posiciones simplemente por criterios de política legislativa. Es por ello que el privilegio general reconocido a la administración pública por estas razones de protección del interés público, fundamentalmente, carecen de justificación cuando se produce la situación de sustitución en dicho crédito.

Mediante el aval dado, con constitución de póliza de crédito, lo que realiza la entidad financiera es garantizar el pago de las obligaciones frente a la administración o ante los juzgados, como es el caso, y es por ello que inicialmente esa calificación deberá observar la citada regla de pérdida del privilegio reconocido a la administración.

Por otro lado y en relación a la segunda regla citada del artículo 97.4.3º LC e n caso de pago por pago por avalista, fiador o deudor solidario, se estará a lo dispuesto en el artículo 87.6 . De conformidad a ello el planteamiento de la opción del 87.6 aparece más perjudicial para el que paga, garante, mediante ese aval (sistema de garantía que se incluye en el citado precepto).

En aplicación del citado régimen, por tanto, y una vez materializado el pago (mientras tanto contingente en los términos previstos) el resultado será una calificación que deriva de: Aquella que corresponda a quien sea titular del crédito y conforme a su situación o naturaleza.

Aquella que hubiere correspondido al acreedor al que sustituye el pagador.

En el anterior supuesto y para el caso de administración pública, cuando no sea otra administración pública, se partirá de la pérdida de privilegios del 91.2 y 4º LC y por tanto aquella que correspondería por sustitución en el resto de los supuestos.

La conclusión de este primer paso es que la calificación realizada por la administración concursal reconociendo el citado privilegio contradice la norma del 97.4.2º LC al haber reconocido, en aplicación del 87.6 LC un privilegio al mismo en función de esa sustitución que no puede ser reconocido por disposición legal.

Cuarto. La instrumentación de contragarantías y su eficacia en el concurso.

Esa garantía prestada mediante aval que se soporta en una póliza de crédito concedida, en ambos casos, al concursado, se soporta igualmente en una contragarantía dada por el concursado respecto de aquella. La cobertura se realiza respecto de las referidas pólizas.

Es aquí donde aplica la demandante el marco privilegiado del artículo 90.1.6º de la LC en tanto a prenda de créditos como privilegio especial respecto de su crédito en donde solo será necesario que conste en documento con fecha fehaciente.

La pignoración se realiza respecto de la inicial póliza que se constituye a los efectos de cobertura de garantía bancaria, y por lo tanto como contraaval. A tales efectos la pignoración lo es de cuantías de dinero que en el primer supuesto coincide con el aval y en el segundo por una cantidad mayor.

No consta que los citados acuerdos (en la difícil lectura de las copias presentadas de dichos documentos) se acojan expresamente a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública.

Desde lo anterior podemos sistematizar lo siguiente: El acuerdo existente entre las partes debe subsistir y ser protegible en virtud de la libertad contractual.

De esta forma si se pactó un contraval a los efectos del aval prestado y esto se realizó a través de la institución de la prenda y por aplicación de las citadas normas debería reconocerse un crédito con privilegio especial (o contingente con vocación a tal) respecto del 90.1.6º LC.

No obstante lo anterior y cuando lo que se produce es una sustitución la aplicación de las reglas del artículo 97 LC nos llevan a lo previsto en el 97.4., reglas 2º y 3º. De conformidad a esto la ejecución del aval (que en sí ya tenía una garantía con ese privilegio especial) se debe someter a las reglas de sustitución.

Estas reglas de sustitución nos llevan a una opción entre dos posibilidades entendiendo que será siempre por la menos gravosa para el concurso: La primera es mantener su calificación conforme corresponda al fiador o avalista y por lo tanto por el privilegio (o contingencia con vocación) del 90.1. 6 LC.

La segunda es la que corresponda al acreedor; y que al ser en este caso una administración pública parte de la imposibilidad del reconocimiento de los privilegios públicos que le correspondan a la misma por aplicación de la regla 2º antes citada del 97.4 LC. Por lo tanto el reconocimiento de los créditos sin privilegio.

Quinto: Conclusiones finales.

De todo lo anterior deriva que la administración concursal ha optado, y así lo reconoce, como menos perjudicial al concurso en la sustitución respecto del crédito con la administración pública, si bien ha sustituido al acreedor también en el crédito privilegiado al 50% (en un caso) y no ha reconocido parte el crédito que se dice pagado en otro sin perjuicio de la contingencia. Frente a ello quien pretende el privilegio especial en ambos supuestos.

Al haber optado por la citada posición, que inicialmente parece más ventajosa, es evidente que la demanda no puede prosperar sin perjuicio de que la citada norma es de orden público y que además en el primer supuesto se recoge el crédito como contingente. Por otro lado ya hemos señalado en la ST de 11 de junio de 2014 que: El reconocimiento de los créditos contingentes constituye un supuesto de especial reconocimiento al margen de la clasificación y calificación normal de los créditos conforme a lo previsto en el artículo 87 LC; junto a este supuesto se reconocen otros de naturaleza condicional y la posibilidad de subrogación a partir de determinados hitos.

La contingencia no es sino un reconocimiento pendiente (junto a lo condicional concursal) del resultado final en que realmente vayan a quedar esos créditos y parte de la necesidad de tomar en consideración esos hechos futuros que determinarían la situación patrimonial y financiera del concursado. En beneficio del acreedor el concursado reflejará en su pasivo todo aquello que finalmente pudiera determinar un cambio de situación respecto de la calificación de créditos que se hubiera realizado conforme a lo previsto en el artículo 89 de la LC .

Bien sean supuestos de créditos que no puedan ser hechos efectivos sin previa excusión en el patrimonio del deudor principal y respecto de los que deba responder el concursado en su defecto (87.5 LC) o bien sea por estar sometidos a condición suspensiva o ser litigiosos (87.3 LC)el contingente parte de ser reconocido al acreedor como acreedor legítimo si bien con suspensión de los derechos de adhesión, de voto y de cobro y reconocidos como tales sin cuantía propia pero con la calificación que pudiera corresponder de no existir dicha contingencia.

La indeterminación de su cuantía se manifiesta claramente desde el concepto de contingencia que recoge la ley concursal y que ahora se recoge más claramente en el 87.8 LC al señalar que " si antes de la presentación de los textos definitivos se hubiera cumplido la contingencia, condición o supuesto especial recogido en este artículo, la administración concursal procederá, de oficio o a solicitud del interesado, a incluir las modificaciones que procedan conforme a los apartados anteriores." Será ese momento el que determine precisamente la cuantía por la que finalmente deba responder el concursado en cualquiera de los supuestos reconocidos en la norma si bien atendiendo a la calificación que, en abstracto, deba dársele en función de la naturaleza del crédito objeto de contingencia.

La determinación, por otro lado, de su calificación no queda por ello exenta de problemas que pudieran devenir y afectaciones que se pudieran derivar con posterioridad pero dan un régimen de seguridad inicial al margen de la modificación (rescisión, sucesión en persona vinculada, etc.) de la que pudieran ser objeto.

Desde esta visión la contingencia debe localizarse en alguno de los supuestos previstos en la norma (condición o sucesión igualmente) y determinarse como tal. No se recoge, no se discute o no se prevé que deba recogerse el fin de la misma, el máximo de responsabilidad o el mínimo y tampoco la naturaleza del propio contrato. Del citado apartado octavo se deriva que ese momento, indeterminado, puede darse antes o después del informe final y que en cualquiera de estos casos se procederá a fijar definitivamente, incluyendo las modificaciones que procedan, el citado crédito en el propio informe.

Desde esta posición es evidente que el resultado de un crédito contingente es precisamente, en cuanto a la cuantía (e incluso conforme se ha dicho en cuanto al resultado final clasificatorio) indeterminado en el momento en que se debe fijar como tal. El ejemplo más característico es la fianza o el aval de tercero (87.6 C) en donde el crédito del que responde el deudor se reconoce como tal pero el pago por tercero solo se hará en tanto nuevo titular del mismo y por la cuantía que finalmente devenga. El 87.4 LC señala que es posible adoptar, incluso, medidas cautelares, cuando el juez del concurso estime probable el cumplimiento de la condición resolutoria (en un caso) o la confirmación del crédito contingente . Ese crédito contingente lo es, por tanto, porque aún no termina de ser vencido, líquido y/o exigible al concursado o cualquiera de ellas en los supuestos dados por la norma.

Por lo tanto y en virtud de ello la contingencia reconocida en el primer supuesto debe ser mantenida partiendo de que su calificación deberá hacerse conforme a lo señalado y por ello en el reconocimiento de la mejor opción al concurso o, en términos de la ley, la menos gravosa.

En relación al segundo supuesto está probado que existió ese aval y que el mismo se encontraba igualmente garantizado. La aplicación de lo anterior le es plenamente extensible al mismo. La discusión, sin embargo, se centra en si ha sido o no ejecutado el citado aval que cubría la citada garantía. La administración concursal señala que no le consta y aporta, en contra, una documentación que acredita compensación tributaria a tal efecto respecto de la citada garantía.

No existe prueba en el proceso que acredite el pago del citado aval por ejecución más que el nominal de avales impagados que certifica la entidad financiera. En el supuesto debe ser fácil acreditar dicho pago pero en cualquier supuesto la terminación de la contingencia en nada afecta al crédito por cuanto será operativo el artículo 97 LC .

Es procedente por tanto la desestimación de la demanda.

Sexto. El artículo 97 fue modificado por el art. único.69 de la Ley 38/2011, de 10 de octubre aplicable a partir de 1 de enero de 2012 . No existe jurisprudencia al efecto sobre la cuestión suscitada y los hechos se han manifestado dudosos incluso para la calificación realizada por la administración concursal, por lo que procede la no imposición de costas de conformidad al artículo 394 LEC .