Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid de
24 de septiembre de 2014 (Dª. ANA MARÍA GALLEGO SÁNCHEZ).
PRIMERO.- Tanto la Administración concursal como el
Ministerio Fiscal entienden, en sus respectivos escritos, que el concurso de
Rural Tours Viajes, S.A. ha de ser calificado como CULPABLE, con las
consecuencias que de ello se derivan para las personas afectadas por tal
calificación, manifestadas tanto en los aspectos patrimoniales como personales.
En este punto, y a propósito de la falta de comparecencia
del Ministerio Fiscal al acto de la vista, resulta de aplicación la doctrina
establecida sobre el particular por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial
de Madrid en su Sentencia de 7.07.2008, al margen de la coincidencia de sus
pedimentos y razonamientos con los deducidos por la Administración concursal
para instar la declaración de concurso como CULPABLE e interesar la adopción
del resto de pronunciamientos que se piden.
Como se ha indicado, la Administración Concursal solicita
que el concurso de RURAL TOURS VIAJES, S.A.U. se califique como CULPABLE. En
concreto, entiende que concurren hechos subsumibles en las presunciones
"iuris et de iure" de culpabilidad que a continuación se detallan:
- Art. 164.2.1° LECO, con fundamento en el hecho
indiciarlo de una irregularidad contable relevante para la comprensión de la
situación patrimonial o financiera de la entidad.
- Art. 164.2.2° LECO, con base en la comisión de
inexactitud grave en la documentación aportada con la solicitud del concurso.
- Art. 164.2.5° LECO, fundada en la salida fraudulenta de
bienes del patrimonio.
- Art. 164.2.6° LECO, por actos jurídicos dirigidos a
simular una situación patrimonial ficticia.
Asimismo, sostiene la concurrencia de hechos que
resultarían subsumibles en las siguientes presunciones "iuris tantum"
de culpabilidad: - Art. 165.1° LECO, debido a lo extemporáneo de la solicitud
del concurso.
- Art. 165.2° LECO, por la falta de colaboración con la
Administración concursal.
Aparte de ello, entiende la Administración Concursal que
el concurso de cada una de las entidades que conforman el denominado grupo
MARSANS es paradigma de la generación y agravación continuada dolosa o
gravemente culpable de una insolvencia, lo que justificarla en todo caso la
aplicación de la cláusula general recogida en el art. 164.1 de la LECO.
Como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho de
la presente resolución, el Ministerio Fiscal también entiende concurrentes
dichas circunstancias.
SEGUNDO.- A la hora de apreciar la concurrencia de causa
de por la que el concurso puede ser declarado culpable, hemos de partir de dos
pronunciamientos del Tribunal Supremo. Así, de acuerdo a la STS 21 de mayo de
2012: La Ley sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso
debe ser calificado como culpable, (el criterio previsto en el art. 164.1 y el
del art. 164.2), como también había anticipado la STS 17 de noviembre de 2011
El art. 165 no contiene un tercer criterio. Se trata de "una norma
complementaria de la del art. 164.1" El art. 164.1 dice que "El concurso
se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de
insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de
sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus
administradores o liquidadores, de derecho o de hecho." Este precepto ha
sido objeto de modificación en la Reforma introducida en la Ley Concursal por
la Ley 38/2011, de 10 de octubre, si bien, en atención a lo establecido por la
Disposición Transitoria Décima, debe estarse para la resolución de la presente
sección a la redacción anteriormente vigente, pues a la entrada en vigor de la
Ley 38/2011, la Sección de Calificación del concurso de acreedores de RURAL
TOURS VIAJES, S.A.U. se encontraba en tramitación.
Hechas las precedentes consideraciones, procede apreciar
la concurrencia de los siguientes requisitos esenciales para la declaración del
presente concurso como culpable: a) En primer lugar, un comportamiento activo o
pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en el caso de las personas
jurídicas, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; b) En
segundo lugar, que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad
elevada, ya que ha de ser a titulo de dolo o culpa grave, no bastando ningún
otro tipo de negligencia; c) En tercer lugar, que dicho comportamiento haya
dado como resultado, en términos causales, la generación o agravación del
estado de insolvencia.
Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, nuestra
legislación sobre insolvencias recoge una serie de presunciones legales que
facilitan el enjuiciamiento de la culpabilidad del concurso y aparecen
recogidas, con distinta naturaleza y alcance, en el articulo 164.2 y en el
articulo 165 LC .
Las presunciones recogidas en el articulo 164.2 LC
constituyen genuinas presunciones "iuris et iure" de culpabilidad del
concurso, por lo que la apreciación de su concurrencia determina la inexorable
culpabilidad, sin posibilidad de prueba en contra ("En todo caso, el
concurso se calificará como culpable."). Es pacifico que la aplicación de
dichas presunciones abarca a todos los elementos necesarios para la declaración
del concurso como culpable. En palabras de la Sentencia de 19 de marzo de 2007
de la Sec. 15ª Especializada Mercantil de la A.P. de Barcelona (Pte. Sancho
Gargallo) "el art. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización
resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con
independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y
que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave";
hermenéutica que la sentencia de 27 de abril completó añadiendo que "Esta
expresión "en todo caso" no admite margen de exención de
responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave
subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que
se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del
administrador".
En lo que concierne a las presunciones del art. 165 LC,
la cuestión resulta más controvertida. Mientras que algunas Audiencias
Provinciales hablan venido sosteniendo que se trataba de presunciones
"iuris tantum" de culpabilidad del concurso, cuya única diferencia
con las recogidas en el art. 164.2 LC seria la posibilidad de prueba en contra
(véase en tal sentido las Sentencias de la Sec. 15ª Especializada Mercantil de
la AP. de Barcelona de 29 de noviembre de 2007, 21 de febrero de 2008, 16 de
septiembre de 2008 o 6 de abril de 2011), otras hablan defendido que, en
atención al expreso tenor de la norma, únicamente permitirían presumir la
concurrencia del elemento subjetivo de la calificación culpable (el dolo o la
culpa grave), exigiéndose así para excluir la calificación fortuita no sólo la
apreciación de hechos subsumibles en la presunción sino la vinculación causal
de los mismos con la generación o agravación de la insolvencia. La Sala Primera
del Tribunal Supremo parece haber validado esta segunda interpretación en su
Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2011, si bien en las de 21 de mayo y 20 de
junio de 2012 la cuestión sigue revelándose discutible. Así, la ya citada STS
de 21 de mayo de 2012 recuerda que "En la sentencia 614/2011, de 17 de
noviembre, señalamos que el articulo 165 no contiene un tercer criterio
respecto de los dos del articulo 164, sino que se trata de "una norma
complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ", pues manda presumir
" iuris tantum " la culposa o dolosa causación o agravación de la
insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias
de que ésta no convenza al Tribunal." No obstante, al momento del dictado
de la presente, se ha de estar a la STS de 1 de abril de 2014 "No se trata
de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy
diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 11 de
noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el
articulo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los
dos del articulo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de
la del articulo 164.1.
Contiene efectivamente una concreción de lo que puede
constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la
generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción
"iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el
incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto
al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (sentencias
de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012,
de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio)." Y
particularmente incide en la cuestión la reforma del art. 172 bis, por el Real
Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en
materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial; ya que con
la previsión "...en la medida que la conducta que ha determinado la
calificación culpable hay generado o agravado la insolvencia", resulta ser
modificación legislativa interpretativa, en el sentido expuesto en el presente
razonamiento.
Finalmente, la reforma del tenor del art. 167 LC
efectuada por el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas
urgentes en materia concursal, no resulta aplicable al caso que nos ocupa.
TERCERO.- En primer lugar se procede al estudio de la
alegada irregularidad contable (art. 164.2.1° LC), ya que por la Administración
concursal se imputa a la concursada y a las personas afectadas por la
calificación la generación o agravación del estado de insolvencia de forma
culpable por incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad,
por llevarla duplicada, o por cometer en ella irregularidades relevantes para
la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
En concreto, la Administración Concursal significa la
opacidad de las últimas cuentas anuales de las sociedades del GRUPO MARSANS, en
concreto y por lo que aquí nos ocupa, de RURAL TOURS VIAJES, S.A.U., que lleva
a que la opinión de los Auditores se emita "CON SALVEDADES".
En efecto, la Auditoria firmada por Don Marcos, Socio -
Auditor de Cuentas de la compañía de auditoria, PricewaterhouseCoopers
Auditores, S.L., el 23 de noviembre de 2009), consigna: "3. La Sociedad
mantiene saldos comerciales y financieros, y realiza transacciones
significativas con su accionista único Viajes Marsans, S.A., los cuales se
corresponden básicamente con los importes indicados en la nota 27 de la memoria
adjunta.
Con fecha 23 de noviembre de 2009 emitimos nuestro
informe de auditoria sobre las cuentas anuales del ejercicio 2009 de Viajes
Marsans, S.A., en el que, debido a las salvedades existentes, denegamos nuestra
opinión de auditoria. Debido a lo indicado, desconocemos los posibles efectos
que de esas circunstancias se pudieran derivar, en su caso, sobre el
funcionamiento futuro de la Sociedad y sobre las cuentas anuales adjuntas.
4. En nuestra opinión, excepto por los efectos de
cualquier ajuste que pudiera ser necesario si se conociera el desenlace final
de la incertidumbre descrita en la salvedad incluida en el párrafo 3 anterior,
las cuentas anuales del ejercicio 2009 expresan, en todos los aspectos
significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de
Rural Tours, S.A.U. al 28 de febrero de 2009 y de los resultados de sus
operaciones, de los cambios en el patrimonio neto y de los flujos de efectivo
correspondientes al ejercicio anual terminado en dicha fecha y contienen la
información necesaria y suficiente para su interpretación y comprensión
adecuada, de conformidad con principios y normas contables generalmente
aceptados en la normativa española que resultan de aplicación".
Por lo tanto, se emite tal informe con salvedades por la
incertidumbre de lo descrito en el informe de auditoria de MARSANS del
ejercicio 2008/2009, socio único de la concursada.
Llegados a este punto, la AC afirma la concurrencia de
irregularidad contable relevante, por no haber provisionado las deudas
intragrupo, sin ninguna garantía de devolución, y más bien con una seguridad de
no devolución, que hubiera llevado a fondos propios negativos millonarios a las
mercantiles. Ambas circunstancias constituirían un incumplimiento sustancial de
la obligación de llevanza contable o bien la comisión de una irregularidad
contable relevante que impediría comprender la situación financiera y
patrimonial de la deudora en los términos del art. 164.2.1° en conexión con el
art. 1 de la ley de Auditoría de Cuentas, y art. 2 de su Reglamento).
En efecto, entre los activos de RURAL TOURS VIAJES S.A.U.
a 28 de febrero de 2009, figuran 1.043.028,16 euros adeudados por VIAJES
MARSANS S.A.
Sin embargo, respecto de las cuentas de VIAJES MARSANS,
S.A., socia única de RURAL TOURS VIAJES S.A.U., se ha de hacer referencia a las
prevenciones que se hicieron constar en el informe de auditoría de
PricewaterhouseCoopers Auditores, S.L. de fecha el 23 de noviembre de 2009 en
relación a las cuentas anuales de VIAJES MARSANS, S.A.
A este respecto, ya la auditoria ponía de manifiesto,
respecto de VIAJES MARSANS, S.A., saldos a cobrar a corto plazo por importe de
189,6 millones de euros y el otorgamiento de garantías, que al cierre del
ejercicio en cuestión estaban evaluadas en 212,6 millones de euros a,
fundamentalmente, la empresa vinculada Teinver, S.L. y a las filiales de ésta Air
Comet, S.A. y Astra Worldwide International Leasing, LTD.
Tales importantes apuntes que fueron recalcados en el
mentado informe, resultaron ser unas importantes salidas de tesorería, sin unas
garantías acreditadas ante los auditores, y que al momento actual se han
revelado inexistentes, ya evidenciaban la critica situación de VIAJES MARSANS,
S.A., que, a su vez, mantenía saldos con RURAL TOURS VIAJES S.A.U. que, ante la
situación de su matriz, no provisionó.
Tal decisión supuso, como se informa por la AC que el
resultado recogido en las cuentas anuales de RURAL TOURS del ejercicio
2008/2009 (esto es - 524.436), de haberse provisionado, en realidad hubiera
arrojado un resultado después de ajustes, de - 1.567.464 euros.
Lo que supone un quebranto del principio de imagen fiel.
No obstante, en el escrito de oposición a la calificación
culpable presentado por la representación de DON Jose Antonio en fecha de 1 de
junio de 2010, se discrepa respecto de la concurrencia de tal causa. Así,
indica "Por una parte, el cobro de las deudas con empresas vinculadas y la
realización de las garantías constituidas no solo fue tenido en cuenta, sino
que fue garantizado mediante la constitución por parte de una de estas empresas
vinculadas que adeudaban cantidades a VIAJES MARSANS, en concreto, la mercantil
TEINVER, S.L. de una prenda sobre las acciones de una de sus filiales, la
mercantil HOTETUR CLUB, S.L., valorada en aproximadamente 180 millones de
euros. Por tanto, con la constitución de esta garantía asegurando el cobro de los
importes adeudados por estas empresas vinculadas, los antiguos administradores
de VIAJES MARSANS actuaron de forma prudente y diligente, por lo que no tienen
fundamento las irregularidades denunciadas de adverso. " Sin embargo, la
evidencia de la volatilidad de tal garantía se obtiene de la constatación de la
declaración en concurso de tal entidad, ya en el año 2012, si bien algunos
acreedores hablan solicitado su declaración de concurso necesario ya en octubre
del año 2011, si bien hubo ulterior negociación. Y, por otra parte, también
procede sopesar en la presente calificación, las actuaciones practicadas en el
marco del concurso de VIAJES MARSANS, matriz de RURAL TOURS VIAJES S.A.U.,
procedimiento en el que no se informó de tales aparentes garantías sino en el
acto de la vista relativa a la pieza de Medidas Cautelares, dado el documento
aportado en el mismo acto de aquella vista.
Con todo, se ha de ponderar si la irregularidad apreciada
es relevante o no.
La relevancia, en principio instaurada por la violación
de principios de contabilidad generalmente aceptados, sin duda debe matizarse
en un doble sentido: A) Cuantitativo, para lo que es útil recordar la
Resolución de 14 de junio de 1999 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de
Cuentas (ICAC) por el que se publica la Norma técnica de auditoría sobre el
concepto de importancia relativa, esto es, que la cantidad asentada en el
activo o en el pasivo de modo irregular, de no haberse asentado, por su monto,
llegara a delatar una situación de insolvencia no advertida o reconocida, o
mitigada en forma importante.
En el caso enjuiciado, RURAL TOURS VIAJES S.A.U. no ha
provisionado en las cuentas anuales del ejercicio 2008/2009 los saldos deudores
de VIAJES MARSANS S.A., que hubiera hecho que los resultados tuvieran unas
pérdidas de - 1.567.464 euros y que los Fondos Propios a fecha de 28/02/2009,
después de ajustes, arrojaran la cifra de 1.276.665 euros.
En definitiva, se detecta una conducta concreta, el que
no se hayan provisionado en las cuentas anuales de RURAL TOURS VIAJES S.A.U.
del ejercicio 2008/2009 los saldos deudores de VIAJES MARSANS S.A., que se
encontraba en situación crítica por la sangría de tesorería hacia otras
entidades, con la incidencia de la mala utilización del sistema de tesorería
centralizado, con distribución de ésta no sólo entre empresas del grupo
MARSANS, sino entre empresas que en realidad correspondían al grupo encabezado
por TEINVER.
Asimismo, también procede en este punto hacer referencia
a la gestión de tesorería de las entidades que conforman el grupo MARSANS, que
se desarrollará en ulteriores fundamentos.
B) Cualitativo, pues la relevancia se conecta con la
comprensión de los acreedores, de manera que la irregular contabilización
deteriora la claridad y precisión que debiera caracterizar a la contabilidad
con arreglo al art. 25.1 CCom.-contabilidad ordenada - y 34.2 CCom .-imagen
fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados-;
excusándose pues, irregularidades vulgarizadas que, evidenciadas en la Memoria
o en una salvedad de la Auditoría, no impedirían a ningún comerciante medio que
examine la contabilidad hacerse una idea correcta sobre si existe una
incapacidad de cumplimiento de las obligaciones exigibles o sobre su medida.
En el presente caso, se ha producido una irregularidad
relevante, en concreto para la comprensión de la situación patrimonial o
financiera de la sociedad: cuantitativamente seria relevante, y también lo es
en sentido cualitativo, por cuanto los saldos, aplicando los principios de prudencia
valorativa, deberían haber sido provisionados en estos estados financieros,
habiéndose ocultado información a los auditores, quienes no pueden asegurar que
la sociedad haya podido incluir en las cuentas anuales de 2008/2009 toda la
información relevante, y dada la calificación del Informe de auditoria,
"con salvedades".
Así, sintetiza la AC que "RURAL TOURS VIAJES
S.A.U." no ha provisionado en las cuentas anuales del ejercicio 2008/2009
los saldos deudores de VIAJES MARSANS S.A., que hubiera hecho que los
resultados tuvieran unas pérdidas de 1.567.4 64 euros (frente a las pérdidas de
524.436 euros aprobadas) y los fondos propios habrían sido de 1.276.665 euros,
para un capital de casi un millón de euros (frente a unos fondos propios
positivos aprobados al 28 de febrero de 2009 de 2.319.693 euros).
Ciertamente la causa de disolución y la insolvencia no
son conceptos sinónimos, lo cierto es que, para comenzar y sin perjuicio de
ulteriores consideraciones al ponderar otras de las causas alegadas en el informe
de la AC y dictamen Ministerio Fiscal, se generó la apariencia de que los
resultados negativos del ejercicio 2008/2009 eran muy inferiores a la realidad.
Veamos, VIAJES MARSANS, S.A., socia única de RURAL TOURS
VIAJES S.A.U., formuló cuentas anuales respecto del mentado ejercicio, respecto
de las que el Informe de auditoria las calificó con el grado máximo de
irregularidad, con una opinión denegada, por las causas que detalla. Asimismo
existía identidad de dirección, puesto que los Sres. Romulo y Jose Antonio,
hasta la venta a POSIBILITUMM BUSINESS S.L., son los que dirigían todas las
sociedades que cuelgan del grupo y particularmente RURAL TOURS VIAJES S.A.U.,
con lo que la dirección de la entidad conocía las incertidumbres que sobre la
situación económica de VIAJES MARSANS, S.A. habla detectado la auditoria, y la
propia entidad de los saldos a cobrar a corto plazo por VIAJES MARSANS, S.A.
por importe de 189,6 millones de euros y el otorgamiento de garantías, que al
cierre del ejercicio en cuestión estaban evaluadas en 212,6 millones de euros
a, fundamentalmente, la empresa vinculada Teinver, S.L. y a las filiales de
ésta Air Comet, S.A. y Astra Worldwide International Leasing, LTD, y, no
obstante se optó por no provisionar en las cuentas anuales del ejercicio
2008/2009, los saldos deudores de VIAJES MARSANS S.A. Obviedad que asimismo fue
detectada en el informe de auditoria de tal ejercicio.
Con lo que en definitiva, y por lo que ahora nos ocupa,
se detecta irregularidad contable, y ésta ha de ser calificada de importante.
No obstante y puesto que la STS de 16-1-2012 razona que
"...Hay que añadir a ello que, por razón de la trascendencia que se
atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué
consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en
que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del
recurso de casación, carece de significación para la comisión del
comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1
del articulo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, dado que la realización del
tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia
del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado
del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las
consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche
que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad.";
partiendo de la unidad de dirección empresarial, y valorando que una
característica especial de todas las empresas del GRUPO MARSANS era que la
administración se llevaba desde VIAJES MARSANS S.A., como también ponderando
que la gestión de pagos a proveedores y cobros a clientes se coordinaba desde
la matriz del grupo, VIAJES MARSANS S.A., y los saldos deudores y acreedores
resultantes de estas operaciones se soportaban a través de cuentas corrientes
intragrupo en las cuales se centralizaban los fondos de Tesorería (Cash
Pooling), resulta deducible la voluntaria omisión de la precisa provisión, y la
alteración consciente de la imagen que conferían a terceros las cuentas anuales
de RURAL TOURS VIAJES S.A.U.
CUARTO.- El articulo 164.2.2° de la LC contempla como
hecho cuya concurrencia determina la calificación como culpable del concurso,
que el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los
documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso. Como es
sabido, el articulo 6 LC impone la presentación de documentación complementaria
a la solicitud de concurso, destinada a proporcionar al juez del concurso y a
la administración concursal elementos sustanciales y veraces con los que
analizar las causas de la insolvencia del concursado y perspectivas de
viabilidad. Entre dicha documentación- articulo 6.2.3 LC - se encuentra
"Un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar
en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de
adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real
actual".
De ahí que resulte un dato realmente definitivo la obvia
inexactitud en el activo manifestado junto a la solicitud de concurso, ya que
el inventario se cuantificó en 762.166,28 euros, (si bien bajo la denominación
"inmovilizado", esto es, sin incluir detalle de clientes, inversiones
en empresas del grupo y asociados e Inversiones financieras a largo plazo, se
valoró en 559.290,97 EUROS), mientras que en la solicitud de liquidación
anticipada presentada por la propia concursada, éste se valoró en 5000 euros el
inmovilizado inmaterial, 60.000 euros el inmovilizado material, clientes por
importe de 74.314,82 euros, derechos de cobro y activos convertibles en
liquidez 139.314,82 euros, sólo cuatro meses después.
No obstante, en el escrito de oposición a la calificación
culpable presentado por la representación de DON Jose Antonio en fecha de 1 de
junio de 2012, se explica tal discrepancia del siguiente modo, "...si bien
en ambos balances se contenían los mismos activos, la discrepancia obedece a que
en el balance presentado con la solicitud de concurso se valoraban conforme a
su valor neto contable, mientras que en el balance incluido con la solicitud de
liquidación anticipada, el criterio utilizado era el de valor de mercado en
aquel momento".
Similares argumentos se vierten en el escrito de
oposición de POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
Sin embargo, tal explicación supone un reconocimiento
expreso de que en la aportación documental del inventario, junto con la
solicitud de concurso, no se cumplió con la exigencia del art. 6.2.3° LC,
"estimación del valor real actual".
Además de resultar absolutamente desproporcionada la
discrepancia entre las valoraciones ofrecidas en uno y otro documento, y mucho
más si se comparan sendas valoraciones, con el importe de realización de los
bienes en el procedimiento concursal que nos ocupa.
En el informe de calificación, la Administración
Concursal pondera la presentación de una memoria económica en que se colocaba
la causa de la insolvencia en datos inciertos, además de la manifestación de
que la insolvencia era inminente, cuando en realidad era actual. A este
respecto, se constata la presentación de solicitudes de concurso necesario, en
concreto y por lo que respecta a RURAL TOURS VIAJES, S.A.U., Grimaldi Compagnia
di Navegazione SPA y Mapa Tours, S.A.
Finalmente, la propia aportación de las cuentas anuales
de RURAL TOURS VIAJES S.A.U., correspondientes al ejercicio 2008/2009, colma
también la causa ahora examinada.
QUINTO.- Se aduce también salida fraudulenta de bienes del
deudor (ART 164.2.5°). En realidad, la conducta a la que alcanza la presunción
iuris et de iure no es sino una modalidad cualificada de la cláusula general;
la cualificación no la proporciona el elemento intencional- a diferencia de
otras conductas culpables, que presentan datos más objetivos e inintencionales-
sino una doble circunstancia: a- El momento en el que fueron realizadas- los
dos años anteriores a la declaración de concurso, periodo sospechoso por
excelencia donde el legislador, con buen tino, presume un conocimiento más o
menos pleno de la situación próxima de insolvencia, tiempo que coincide con el
de realización de los actos perjudiciales para la masa activa a efectos de
rescindibilidad - articulo 71- b- La salida fraudulenta del patrimonio de
bienes o derechos no exige que el Administrador concursal tenga que probar una
intencionalidad fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual
conocimiento- o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de
esa salida de bienes con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir
al concepto de fraude que contienen los artículos 1111 y 1291 ss del código
civil, siendo admisible la prueba de presunciones en los términos del articulo
1297 de dicho texto legal - Garcia Cruces, en "La calificación del
concurso", Thomson-Aranzadi, 2004.
Así, cabe traer a colación, como se ha efectuado en la
resolución dictada en la Pieza I de Medidas Cautelares, la influencia que el
sistema de gestión de tesorería centralizada del Grupo Viajes Marsans ha tenido
en la marcha de la sociedad.
Evidentemente la constatación de la existencia de grupo
de sociedades, GRUPO MARSANS en este caso, no conlleva que, apreciada la
insolvencia en una de las entidades, ésta sea predicable de forma automática de
las demás.
Dejando sentada tal premisa, lo cierto es que, en este
caso, no se debate que el denominado GRUPO MARSANS contaba con un sistema de
tesorería centralizada (cash poolling).
Sin embargo, la Administración Concursal concluye que el
grupo no lo utilizó adecuadamente y explica que no se empleó en dotar de los
recursos necesarios a las empresas que componen el GRUPO MARSANS, o el Grupo en
sentido amplio de las reseñadas en ANEXO II aportado por la Administración
Concursal, sino que se destinó a empresas integradas en actividades diferentes,
y que no son sólo aquellas que "cuelgan" de VIAJES MARSANS S.A. sino
además aquellas otras empresas vinculadas a TEINVER S.L. que es la propietaria
al 100% de las acciones de VIAJES MARSANS S.A.
Por lo tanto, esta mala utilización de la tesorería
centralizada, no sólo se predica de VIAJES MARSANS, S.A. sino de todas y cada
una de las empresas que integraron tan sistema de tesorería, que se destinó a
empresas no integrantes del grupo.
Así, si respecto de VIAJES MARSANS, S.A. resultan
abultados las cantidades que se transfirieron, con cuestionadas y que
ulteriormente se evidenciaron por cuanto volátiles, ficticias, por importe de
189.578.911,50 euros a TEINVER S.L. y los 1.725,484,98 euros a AIR COMET S.A.u.
Respecto de RURAL TOURS VIAJES, S.A.U., se han de reseñar
los avales prestados a sociedades del grupo, que totalizan, 14.083.906,68
euros.
Particular relevancia ocupa, al momento de estimar
acreditados tales hechos, la emisión de la circular que la AC acompaña como
ANEXO XVIII: "Estimados directores y Responsables: Indicar que a partir
del 19/04/10, todas aquellas sucursales que realicen sus ingresos de efectivo
en una cuenta del Banco Santander, (ya sea propia del centro o centralizada)
deberán efectuarlo en la cuenta que se indica a continuación: NUM000 Al
realizar el ingreso se debe indicar el número de sucursal. El traspaso de caja
a banco se debe contabilizar por el banco que cada centro tenga asignado en
Mercurio y se enviará el justificante bancario a Elsa del Departamento de
Intervención vía e-mail (DIRECCION000) o vía fax al 91 343 31 19.
Al realizar el ingreso se debe indicar el número de
sucursal, el cual se deberá indicar también en el e- mail o fax enviado."
Tal circular supone una orden directiva que implica que todos los cobros
realizados a clientes a partir del 19 de abril de 2010 en oficinas de VIAJES
MARSANS S.A., VIAJES CRISOL S.A.U. y RURAL TOURS VIAJES S.A.U., ya no pueden
ingresarse en cuentas del Banco Santander Central Hispano sino que deben ser
ingresados en una cuenta a nombre de otra sociedad. Una parte importante del
dinero ingresado desde el 19 de abril de 2010 en esta cuenta no se destinó al
pago de los servicios contratados por los clientes, destacándose el pago de los
siguientes cheques, entre otros: 1.512.2774 1.512.2775 Entregado sin
especificar destinatario Entregado sin especificar destinatario 18/06/2010
18/06/2010 100.000,00 € 100.000,00# Por lo que cabe concluir, como se efectuó
en la Sentencia por la que se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS,
que, basándonos en los razonamientos expuestos hemos de concluir que las
operaciones reseñadas y, particularmente, los cambios en la gestión de los
ingresos (esto es, que las cantidades obtenidas por la venta de servicios
dejaran de ingresarse en las cuentas del BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO,
para ingresarse en una cuenta a nombre de entidad diversa, MARSANS SHOPPING), conllevaban
ineludiblemente graves disfunciones en la tesorería en la línea sostenida por
la Administración concursal, plenamente subsumibles en el concepto de salidas
patrimoniales fraudulentas, en perjuicio de los acreedores.
SEXTO.- Se procede a estudiar si concurre la previsión
del art. 164.2.6° LECO, esto es, actos jurídicos dirigidos a simular una
situación patrimonial ficticia.
En este apartado, y partiendo de cuanto se ha expuesto
respecto del quebranto del principio de imagen fiel de las cuentas anuales, la
entidad concursada continuó con su actividad, aparentando no encontrarse
afectada por la real situación de su matriz.
Así, incluso en fechas próximas a la presentación de la
solicitud de concurso necesario, RURAL TOURS continuaba recibiendo cantidades a
cuenta.
En concreto, en el ANEXO XX ("Anticipos Abiertos en
Contabilidad") reseña todas las entregas a cuenta recogidas entre el 1 de
marzo del 2010 y el 31 de julio de 2010 en todas las sociedades del GRUPO
MARSANS.
Así, respecto de RURAL TOURS VIAJES S.A.U., se informa
por la AC de 134 anticipos, por un montante de 58.054,83 euros.
Asimismo en el ANEXO VIII se muestran todas las
solicitudes de devoluciones de reservas realizadas por los clientes en las
oficinas de Viajes Marsans, Viajes Crisol, Rural Viajes y Tiempo Libre a partir
del mes de marzo y hasta el 31 de julio de 2010 (fecha de cierre de la red de
ventas) y que no fueron atendidas y por lo tanto que están pendientes de ser
reintegradas a los clientes. Los importes adeudados por RURAL TOURS VIAJES
S.A.U. asciende a 126.482,43 euros.
SÉPTIMO.- Como vemos, se estiman concurrentes los
supuestos de hecho previstos en el art. 164.2.1° LC, art. 164.2.2° LC, art.
164.2.5° LC y Art. 164.2.6° LC . De ahí que deba estarse a la doctrina del
Tribunal Supremo -Sentencias 6 octubre, 17 noviembre 2011, 21 marzo y 20 y 26
abril 2012 - en el sentido de interpretar que concurren "supuestos legales
de culpabilidad del concurso, con la consecuencia de que...
cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2
del art. 164 determina irremediablemente al calificación de culpable para el
concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de insolvencia o producido
su agravación - STS 17 de noviembre de 2011 -. Por lo tanto, y habiéndose
ponderado la concurrencia de los reseñados supuestos de hecho, debe calificarse
el concurso de VIAJES MARSANS, S.A. como culpable.
OCTAVO.- No obstante, procede también sopesar las demás
causas de culpabilidad alegadas. En efecto, tanto la Administración concursal,
como el Ministerio Fiscal, consideran concurrente el retraso culpable en la
solicitud de concurso.
Gran parte del debate suscitado entre las partes, esto es
la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal por una parte y quiénes se
oponen a la declaración del concurso como culpable, se centra en la
determinación de la causa, el origen y la fecha de la insolvencia, como
presupuesto para la determinación de la concurrencia de retraso en la solicitud
de concurso.
Así, la AC considera que la "causa del estado de
insolvencia de la concursada es la falta de liquidez." Sin embargo, de
contrario se hace hincapié en la incidencia que tuvo la decisión de IATA, de 10
de febrero de 2010, de remitir a VIAJES MARSANS, S.A. una comunicación en la
que le requería para la constitución de un aval bancario para que continuara
manteniendo su condición de Agente de IATA y la ulterior retirada de la
licencia, algunos meses posterior.
Sin embargo y como se ha expuesto, no puede por menos que
valorarse que, además de que los recursos financieros producidos por el Grupo
Marsans fueron destinados la mayoría de las veces a Teinver y a sus sociedades
vinculadas o a otras empresas, se detectó la concurrencia de hechos reveladores
de la insolvencia.
Veamos, Grimaldi Compagnia di Navegazione SPA y Mapa
Tours, S.A. solicitaron la declaración de concurso necesario de RURAL TOURS
VIAJES S.A.U, siendo la primera de tales solicitudes presentada el 22 de abril
de 2010. En tal fecha, RURAL TOURS VIAJES S.A.U se veía inmersa en unos 20
procedimientos judiciales. Asimismo sucede que, entre el 1 de marzo del 2010 y
el 31 de julio de 2010, se efectuaron 134 anticipos y constan solicitudes de
devoluciones de reservas, sin atender. De ahí que quepa concluir la
concurrencia del presupuesto del art. 2.4.1° LC, el "sobreseimiento
general en el pago corriente de las obligaciones del deudor".
Pero más aún si ponderamos las propias cuentas anuales de
RURAL TOURS VIAJES S.A.U., que respecto del ejercicio 2008/2009, de haberse
efectuado el ajuste por provisión, según lo argumentado en la presente
resolución, hubiera arrojado un resultado de -1.567.464 euros.
A mayor abundamiento, las cuentas se formularon en fecha
de 29 de septiembre de 2009, esto es, casi 4 meses después del fin del plazo
para la formulación de las cuentas, lo que supone formulación tardía y fuera de
plazo.
No obstante, en el escrito de oposición a la calificación
culpable presentado por la representación de DON Jose Antonio en fecha de 1 de
junio de 2010, se discrepa respecto de las causas de la insolvencia de la
concursada y del relato táctico efectuado por la AC en su informe de
calificación.
De hecho, en el relato de hechos de tal escrito se hace
hincapié en la existencia de una oferta de compra para la adquisición de la
entidad RURAL TOURS VIAJES S.A.U. por parte de ORIZONIA, a su vez, participada
por CARLYLE y VISTACAPITAL. Sin embargo, aun aceptando el posible interés en la
adquisición de la entidad, ello no supondría acreditación de la solvencia o
estado financiero saneado de la entidad.
Por otra parte, además de la argumentación referente a la
incidencia en la situación de la concursada de la comunicación de IATA, insiste
tal escrito en apuntar indicios referentes a la correcta situación económico
financiera de RURAL TOURS VIAJES S.A.U. al tiempo de la formulación de cuentas
anuales, tales como la firma de un stand-still agreement, pero, precisamente
sendas actuaciones parten precisamente de la detección por terceros de la
situación de la concursada.
Asimismo tales actuaciones, como también el endurecimiento
de las condiciones del préstamo sindicado, con constitución de garantías
añadidas, también denotan la preocupación de inversores, acreedores y
contratantes con la situación económica del grupo MARSANS. De hecho, se
confunde lo que resultan ser consecuencias de la detección por terceras partes
de los importantes saldos que han salido de VIAJES MARSANS, de las entidades
que conforman el grupo MARSANS, con la causa de la insolvencia.
NOVENO.- Finalmente se aduce la concurrencia del supuesto
previsto en el art. 165.2° LC, por la falta de colaboración con la
Administración concursal. Como en las demás entidades cuyos concursos se
tramitan coordinadamente, lo realmente relevante es la constatación del retraso
en la resolución de contratos de arrendamiento de locales donde se desarrollaba
la actividad de RURAL TOURS VIAJES S.A.U., y a este respecto, no sólo ha de
estarse al cuadro elaborado por la AC, sino que la tramitación de un gran
número de incidentes concúrsales de resolución contractual hacen innecesaria
mayor argumentación. A este respecto, el gasto medio mensual por tal concepto,
por lo que respecta a RURAL TOURS VIAJES, S.A.U. se cifra por la AC en 27.500
euros.
De similar forma se ha de valorar la actitud de la
concursada respecto de la resolución de contratos de servicios informáticos o
de las relaciones laborales respecto de las que era empleador la concursada.
DÉCIMO.- Como antes ya se apuntó, en la valoración del
alcance de las presunciones del art. 165 LC aplicaremos la doctrina sentada en
la STS de veinte de Junio de dos mil doce: "En la sentencia 614/2011, de
17 de noviembre, señalamos que el articulo 165 de la Ley 22/2.003 constituye
" una norma complementaria de la del articulo 164, apartado 1 ". Y en
la sentencia 298/2012, de 21 de mayo, que aquella norma contiene la presunción
" iuris tantum " de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en
abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que
se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la
insolvencia".
Pues bien, no puede entrarse a considerar si se ha
ocasionado o agravado la insolvencia de la concursada, partiendo de la
constatación de la concurrencia de los supuestos previstos en el art. 165. 1 º
y 2º LC, sin efectuar una serie de consideraciones sobre las causas de la
insolvencia de RURAL TOURS VIAJES S.A.U.
Así y frente a las causas esgrimidas en los escritos de
oposición como causas originadoras de la insolvencia (entre otras, la caída de
ventas por la imposibilidad de emisión de billetes, la pérdida de confianza de
los clientes, la imposibilidad de renovar las pólizas y la existencia de una
elevada deuda con las entidades financieras...), la Administración concursal
entiende que, antes al contrario, tales circunstancias fácticas no son causas
de la insolvencia sino hechos que han tenido lugar como consecuencia de la
falta de liquidez de la concursada.
A este respecto, ya en el auto de fecha de 29 de julio de
2010, se ponderó que resultaba llamativa la falta de liquidez que presentaba la
concursada al momento de presentación de la solicitud de concurso, lo que
contrastaba con los importantes gastos estructurales de la empresa. Así, la AC
concreta su afirmación exponiendo que "este tipo de empresas turísticas
tienen la característica de cobrar de sus clientes con anterioridad al pago a
sus proveedores. El caso más extremo se produce en las agencias de viajes que
cobran, normalmente, el viaje con anterioridad a la realización del mismo,
pagándolo al proveedor posteriormente.
Esto hace que en determinados periodos del año (temporada
alta vacacional) se mantengan altos stocks de tesorería. Por otra parte, en
temporada baja vacacional se produce la situación inversa y se tiene que
recurrir a créditos financieros. En este sentido, en determinados momentos
estas empresas se encontraban por un lado con el efectivo generado por su
propia actividad y por otro lado con el efectivo disponible de los créditos
bancarios. En el caso concreto del Grupo Marsans en temporada baja se tuvieron
que ampliar las cuentas de crédito que ya existían, pues estas ya estaban
dispuestas".
En efecto, RURAL TOURS VIAJES S.A.U., como otras de las
entidades pertenecientes al grupo Marsans, vendía como agencia minorista de
viajes, servicios propios de tal actividad, billetes de avión, cruceros, viajes
combinados, etc. De tales ventas, en efectivo o mediante tarjeta obtenía
tesorería inmediata, mientras que los pagos a proveedores o liquidaciones a
IATA y otros, se efectuaban en diversos periodos de tiempo, a 30, 60, 90...
días. Por otra parte es un modelo de negocio con ingresos estacionales. De ahí
la importancia de mantener o conservar la tesorería y de ahí la liquidez de la
entidad.
Sin embargo, acaecieron enormes salidas de tesorería,
pues se gestionaba ésta de forma conjunta, que llevaron a la situación de
iliquidez que es el origen de la insolvencia de RURAL TOURS VIAJES S.A.U.
Hemos de partir de que: a) También RURAL TOURS VIAJES
S.A.U. estaba en causa de disolución, al menos desde las cuentas anuales del
ejercicio 2008/2009, e incluso, desde el 31 de diciembre de 2008; b) en esta
fecha la mercantil TEINVER, S.L. tenia que haber formulado las cuentas y
detectado la insolvencia, y c) la insolvencia en todo caso deberla haberse
detectado cuando, en efecto, la situación aflora con la decisión de IATA de
comunicar a "VIAJES MARSANS, S.A.", "VIAJES CRISOL,
S.A.U.", "TIEMPO LIBRE, S.A.U." y "RURAL TOURS VIAJES,
S.A.U." (como también respecto de "VIAJES ATENEA, S.A.U.", no
declarada en concurso por este Juzgado) la retirada de todos los documentos de
tráfico aéreo estándar y las placas de identificación de transportista, además
de cortar la posibilidad de emisión de billetes en el mismo acto a todas las
oficinas de venta de las mentadas sociedades, todo lo cual desencadena la
desconfianza de otros proveedores, por ejemplo navieras, y la desconfianza del
público consumidor y conduce a una drástica reducción de las ventas.
Ante todos los hechos expuestos, la concursada no optó
por solicitar el concurso a tiempo tras constatar su insolvencia, sino por
demorar ésta, llegando a oponerse a la declaración de concurso necesario, para
finalmente solicitar su declaración de concurso voluntario, si bien la demora
ya habla ocasionado gran alarma social, con un mayor descenso en la facturación
que agravó la insolvencia hasta el punto de acaecer la rápida desaparición de
la actividad de la concursada.
Las salidas de tesorería y el retraso en la solicitud de
declaración de concurso generaron y agravaron la insolvencia de la concursada,
con lo que complementándose los preceptos 165 1° y 2° LC, procede igualmente
declarar la culpabilidad del concurso.
UNDÉCIMO.- Seguidamente procede ponderar la aplicación
del art. 172.3 LC (actual art. 172 bis).
A este respecto, la Sentencia de 6 de octubre de 2011
razonó que "Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su
caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza,
además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio
apartado del artículo 112 -la formación o reapertura de la sección de
calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es
necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de
fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y
objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con
la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que
forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya
sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber
causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera
actividad que describe el apartado 2 del mismo articulo -haber omitido
sustancialmente el deber de llevar la contabilidad, presentar con la solicitud
documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al
concursado...-. Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos
examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un
requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y,
al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como
culpable. Eso es lo que pretenden los recurrentes, a los que se atribuyó la
comisión en la contabilidad de irregularidades relevantes para la comprensión
de la situación patrimonial o financiera de la concursada - artículo 164,
apartado 2, ordinal primero -, dado que impugnan la condena por no haberse
demostrado que esas irregularidades, no obstante su trascendencia a los efectos
tenidos en cuenta por el legislador al describir el tipo, hubieran causado o
agravado el estado de insolvencia de la sociedad. Eficacia que, como se ha
dicho, es ajena a aquél" Si bien, al momento del dictado de la presente se
ha de tomar en consideración la reforma del art. 172 bis, por el Real Decreto
Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de
refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que tal y como se ha
razonado en el Fundamento de Derecho Segundo, deviene reforma interpretativa o
aclaratoria del precepto en su previa redacción.
DUODÉCIMO.- Dando aplicación a dicha norma, en cuanto
atribución de las conductas reseñadas, y en cuanto a la incidencia de éstas en
la causación o agravación de la insolvencia, se ha de individualizar conductas.
Se ha de partir de una serie de datos, que han sido
puestos de relieve por el informe del art. 75 LC y el informe de calificación
emitido por la AC, adjuntándose además, copia de las escrituras que se
mencionan, además de que los siguientes datos fácticos no han sido cuestionados
de contrario Si bien, mediante acuerdo de la Junta General de accionistas de la
compañía, celebrada con el carácter de extraordinaria y universal, el día 25 de
marzo de 2008, se acordó, por unanimidad, reelegir por un plazo de cinco años a
Apolonio, Cesareo y Eutimio; la Junta General Extraordinaria y Universal de la
compañía celebrada el día 15 de enero de 2010 acordó, por unanimidad, cesar a
la totalidad de los miembros del Consejo de Administración de la sociedad,
modificar el Órgano de Administración de la compañía, pasando la misma a estar
regida y administrada por dos administradores solidarios y nombrar
administradores solidarios por un plazo de cinco años a Romulo y Jose Antonio .
Este cambio del Órgano de Administración de la compañía se protocolizó mediante
escritura pública otorgada el 22 de enero de 2010 ante el Notario de Madrid Don
Ignacio Manrique Plaza con el número 635 de su orden de protocolo, causando la
inscripción 22ª en la hoja de la sociedad en el Registro Mercantil de Madrid.
Finalmente, la Junta General Extraordinaria y Universal
de la compañía, celebrada en el domicilio social el día 17 de junio de 2010
acordó modificar el Órgano de Administración de la sociedad, pasando éste de
dos administradores solidarios a un administrador único, cesando a los
administradores solidarios que venia ocupando el cargo, Romulo y Jose Antonio,
y nombrando administrador único de la compañía, por un plazo de cinco años, a
la mercantil Teinver, S.L. La mercantil designada como administrador único
designó a Don Marino como su representante. Este nombramiento se elevó a
público mediante el otorgamiento, el 23 de junio de 2010, de escritura pública
ante el Notario de Madrid Don Segismundo Álvarez Royo-Vilanova con el número
5.668 de su orden de protocolo, causando la inscripción 26ª en la hoja de la
sociedad en el Registro Mercantil de Madrid.
Queda acreditado así que en la fecha de formulación de
las cuentas anuales, 29 de septiembre de 2009, si bien debieron de haberse
formulado en mayo, resultaban ser administradores societarios Don Romulo y Don
Jose Antonio .
Y como poco, tal fecha en que se debieron formular las
cuentas anuales debe considerarse como la fecha de referencia a efectos del
conocimiento de la situación de la entidad.
Luego si se ponderan las fechas antes reseñadas con la de
formalización de cuentas anuales, no queda duda alguna sobre la atribución de
los resultados de tal retraso en presentación de la solicitud de concurso a Don
Romulo y a Don Jose Antonio . Retraso a sumar al ya razonado al explicar la
demora en la formulación de las cuentas anuales.
Asimismo ambos, como administradores solidarios, tuvieron
participación en la elaboración de un documento preciso para la declaración de
concurso, como son las cuentas anuales, que adolecía de grave inexactitud, lo
que también se pude valorar como irregularidad relevante en la contabilidad de
la ulteriormente concursada. Asimismo de sendos administradores cabe predicar
tanto la argumentada salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la
concursada como la simulación de una situación patrimonial ficticia, puesto que
dichos gestores dirigían la entidad de una manera directa, y, siendo
administradores de otras entidades del grupo, eran perfectamente conocedores y
responsables de las operaciones intragrupo estudiadas en precedentes
fundamentos.
Finalmente y por idéntica argumentación, los dos
administradores repetidamente aludidos son responsables del retraso en la
solicitud de declaración de concurso, con el resultado que es de ver, dado que,
de acuerdo al art. 3 LC eran quiénes ostentaban la competencia para decidir tal
presentación. Ni siquiera son ajenos a la falta de colaboración con la AC, por
cuanto en ésta se incluye la aportación documental que debió haberse
incorporado desde un principio.
Asimismo y respecto de estas dos últimas causas, debe
expresarse que la drástica reducción, para llegar a la desaparición de la
actividad de la concursada, ha sido ocasionada por el retraso en la solicitud.
Ello también coadyuvó a la ausencia de tesorería o liquidez, ya ponderada
previamente.
Identificados de este modo a los responsables, no cabe
diferenciar una mayor o menor intervención de uno y otro en las conductas que
se les imputan, con lo que cabe establecer una condena conjunta y solidaria de
los dos.
Debe reiterarse que nos encontramos ante un supuesto en
que respecto de las entidades que conforman el grupo que dependía de VIAJES
MARSANS, se ha evidenciado que hubo unidad de dirección y que los Sres. Romulo
y Jose Antonio, hasta la venta a POSIBILITUMM BUSINESS S.L. y esta última
después, eran quiénes dirigían todas las sociedades que cuelgan del grupo.
DECIMO TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la Administración
Concursal coinciden también en entender persona afectada por la calificación a
la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
Ciertamente la adquisición formal de RURAL TOURS VIAJES
S.A.U., como también de VIAJES MARSANS, S.A. por la entidad POSIBILITUM
BUSINESS, S.L. se produjo cuando la concursada ya era insolvente.
De forma idéntica a lo razonado en la sentencia de fecha
13/06/2013 por la que se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, S.A.,
en POSIBILITUM BUSINESS, S.L. no concurre responsabilidad por causa de las
irregularidades contables relevantes antes valoradas, como tampoco por la
salida fraudulenta de bienes del patrimonio de las entidades que conformaban el
denominado grupo MARSANS entre junio de 2008 y junio de 2010, ya que devienen
conductas previas a que la entidad en cuestión se relacionara con VIAJES
MARSANS, S.A. (si bien en cuanto a esta segunda causa, se ha de efectuar una
matización) e incluso no puede predicarse con seguridad su intervención en la
comisión de inexactitud grave en la documentación aportada con la solicitud del
concurso, si bien la solicitud de concurso voluntario y la aportación
documental del art. 6 LC se efectuó en idéntica fecha que la adquisición por
POSIBILITUM BUSINESS, S.L. de parte de las sociedades del grupo Marsans.
Por el contrario, la causa consistente en la salida
fraudulenta de bienes del deudor (ART 164.2.5°) si que le resulta reprochable,
al igual que la conducta consistente en el mantenimiento de la orden de que los
ingresos en efectivo procedentes de la venta de servicios dejaran de ingresarse
en las cuentas de la concursada, en la entidad BANCO DE SANTANDER CENTRAL
HISPANO, para ingresarse en una cuenta a nombre de entidad diversa, MARSANS
SHOPPING, conducta ésta que siguió produciéndose tras la fecha de adquisición
de la concursada.
Y, por otra parte, no cabe ninguna duda de que le
resultan imputables los actos jurídicos dirigidos a simular una situación
patrimonial ficticia así como la falta de colaboración con la Administración
concursal.
Efectivamente, una vez adquirida RURAL TOURS VIAJES
S.A.U. por la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L., continuaron los actos de
disposición patrimonial sabiendo que, como consecuencia de ellos, los
acreedores entonces existentes o los futuros no podrían ver satisfechos sus créditos
en su integridad, por insuficiencia de los bienes y derechos restantes o por
imposibilidad cierta de conseguirlos o de restituir los que hubieran sido
objeto de disposición. Basta una somera lectura o repaso del lista de
acreedores, en cuanto concierne a los consumidores afectados, para alcanzar la
convicción de que lo expuesto también es imputable a POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
Por otra parte, su conducta también resulta causante de
la agravación del estado de insolvencia ya que en la misma ha mediado dolo o
culpa grave. A este respecto, siendo ya titular formal del capital social de
VIAJES MARSANS, S.A. y, por lo tanto, de RURAL TOURS VIAJES S.A.U., la entidad
POSIBILITUM BUSINESS, S.L. su demora o franca negativa a resolver contratos
(por ejemplo de arrendamiento de locales para sucursales con nulo volumen de
negocio, o con entidades como AMADEUS SOLUCIONES TECNOLÓGICAS, S.A. u otras); o
el perjuicio ocasionado a los trabajadores por no adoptar las medidas a tiempo,
incrementaron la insolvencia, además de suponer falta de colaboración con la
AC, unido a la continuidad de conductas como la recepción de anticipos, que en
nada se diferenciaron de las decisiones adoptadas por la anterior
administración de la concursada.
DECIMO CUARTO.- En el presente caso, sostiene la
Administración concursal que la responsabilidad de la concursada deberá
alcanzar la diferencia entre el desbalance patrimonial real. Ciertamente, dicha
responsabilidad podría equivaler al daño ocasionado a los acreedores a
consecuencia de la demora en la solicitud del concurso, pero también como
consecuencia de las demás causas que, conforme a lo expuesto, se ha afirmado
que concurren.
Si con carácter previo a la Reforma llevada a cabo por la
Ley 38/2011 de 10 de octubre, esta Juzgadora, en auto de fecha 14 de febrero de
2011 interpretó que: "...Sin embargo, resta la duda relativa a la
coordinación de lo expuesto con la presunción contenida en al art. 165.2° LC,
en concreto, "Hubieran incumplido el deber de colaborar con el Juez del concurso
y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información
necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubieren asistido,
por si o por medio de apoderado, a la junta de acreedores", puesto que,
obviamente la misma acaece con posterioridad a la declaración de concurso,
incidiendo en los créditos concúrsales tal conducta. (...) Por lo tanto, la
relación de causalidad entre las omisiones y la generación o agravación de la
insolvencia, en fecha posterior a la declaración de concurso, ha de referirse a
los créditos contra la masa".
No obstante, tras la Reforma llevada a cabo por la Ley
38/2011, la expresión "déficit" del art. 172 bis LC únicamente puede
interpretarse en el sentido de comprensión de créditos concúrsales y créditos
contra la masa.
Téngase en cuenta que la condena ha de limitarse a
aquella parte del pasivo y de los créditos contra la masa que no sean
satisfechos en la liquidación de RURAL TOURS VIAJES S.A.U.
Si bien, a efectos meramente ilustrativos, debe
recordarse que ya al momento de la presentación del informe, los créditos
contra la masa alcanzaban la cifra de 792.747,75 €; mientras que la suma de
Créditos con Privilegio General (230.048,69 €), Créditos Ordinarios
(15.645.787,53 €) y subordinados (266.842,51 €); y que el déficit patrimonial
calculado en tal momento era de 16.846.427,34 euros.
Presentados los Textos Definitivos, los créditos contra
la masa alcanzaban la cifra de 360.334,37 euros, los créditos con privilegio
general 230.600,95 euros, los créditos ordinarios 15.725.116,01 euros y los
créditos subordinados 267.416,88 euros y que el déficit patrimonial calculado
en tal momento era de 16.494.469,37 euros.
DECIMO QUINTO.- En consecuencia, como personas afectadas
por la calificación, deben señalarse a los administradores de la concursada,
Don Romulo, Don Jose Antonio y la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L., que perderán
cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concúrsales o de la masa
(articulo 172.2-3°).
En esta materia y con carácter previo a la Ley 38/2011 de
10 de octubre, ya se había afirmado por la doctrina más cualificada (J.
Machado, El concurso de acreedores culpable, Madrid: Thomson-Civitas, 2006, p.
288), que "la Ley concursal no determina criterio alguno para la
cuantificación de la condena por parte del Juez. En todo caso, no puede negarse
que el juez tiene la obligación de determinar y motivar en la medida de lo
posible, el contenido de la condena. Consecuentemente, resulta preciso que, en
este ámbito, el juez disponga de un criterio razonable tanto para fijar la
extensión del a condena como para imputar la responsabilidad.
Compartimos la tesis de que el criterio no puede ser otro
que el relativo a la conducta individual de cada uno de los
administradores...". Criterio que vendría confirmado por la jurisprudencia
que emana de las diversas Sentencias que ha dictado el Tribunal Supremo y particularmente
por la Sentencia de 6 de octubre de 2011 .
Dicho lo cual, procede individualizar los
pronunciamientos de condena de la forma sigue: en primer lugar, y de forma
idéntica a lo razonado en la sentencia de fecha 13/06/2013 por la que se
declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, S.A., Don Romulo quedará
inhabilitado por un plazo de 15 años, desde la firmeza de la presente
resolución, para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a
cualquier persona por el mismo periodo de tiempo. Y ello por cuanto, como se ha
razonado, le son predicables la totalidad de las causas por las que se ha
calificado el concurso como culpable.
Por otra parte, el articulo 172.3° de la Ley Concursal
disponía que "si la sección de calificación hubiera sido formada o
reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la
sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de
derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como
culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años
anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores
concúrsales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban
en la liquidación de la masa activa". Resultando en la actualidad vigente
el art. 172 bis LC . En consecuencia, procede condenar también al Sr. Romulo a
sufragar la totalidad del importe que no perciban sus acreedores en la
liquidación de la masa activa, teniendo especialmente en cuenta la extrema gravedad
de su conducta, tanto en lo concerniente a la concatenación de causas, como a
los miles de afectados por la insolvencia.
En lo que concierne a Don Jose Antonio, como ha quedado
expuesto en los antecedentes de hecho de la presente resolución se produjo su
fallecimiento con posterioridad a la vista de calificación. Por lo tanto,
procede dar idéntica respuesta que la argumentada en la sentencia de fecha
13/06/2013 por la que se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, S.A.
"Ello conlleva la improcedencia de imponer sobre su persona medida
personal alguna. En lo que se refiere a su responsabilidad concursal, a la
vista de lo actuado en aplicación del art. 16 LEC, resulta que los herederos de
Don Jose Antonio, sus hijos y esposa, han renunciado a la herencia." (...)
"Segundo por cuanto, en su caso, las circunstancias relativas al destino
del caudal hereditario del difunto, podrían debatirse en el seno del concurso
de una persona física, pero no en la Sección de Viajes Marsans, S.A. (aquí RURAL
TOURS VIAJES S.A.U.), habida cuenta del imposible encaje que podría tener una
acción declarativa sobre infracción del art. 1002 CC por realización de actos
de ocultación de la herencia, en relación con el art. 8 LC . De hecho tal fue
la conclusión alcanzada por el Magistrado del Juzgado Mercantil n. 9 de Madrid
en Providencia de fecha 14 de febrero de 2013, dictada en los autos de Concurso
Ordinario N.° 872/2010.
Expuesto cuanto antecede, lo cierto es que la renuncia
consta, por lo que los pronunciamientos sobre resarcimiento económico han de
predicarse respecto de la herencia yacente de Don Jose Antonio . A los efectos
de la presente Sección de Calificación, procede atribuir a la renuncia a la
herencia de Don Jose Antonio por parte de quienes eran sus herederos, sus hijos
y viuda, efectos enervantes de su responsabilidad personal, sin que conste
practicado acto procesal alguno del que pudiera derivarse en la presente causa,
aceptación tácita de la herencia (cual podría ser, de acuerdo con la
interpretación acogida por la SAP de Madrid de fecha 24 de mayo de 2000, que se
hubiera contestado de algún modo a la demanda, o, en este caso, a los escritos
de calificación culpable). Y aunque quepa lamentar en el plano personal la
pérdida del citado Administrador y respetar el duelo de sus familiares y otras
personas allegadas, ello no habrá de impedir declarar que la conducta de Don
Jose Antonio, desde la detección de la insolvencia, hasta que dejó de tener
participación en VIAJES MARSANS, S.A. (aquí RURAL TOURS VIAJES S.A.U.) reviste
idéntica extrema gravedad que la conducta del Sr. Romulo . De ahí que también
proceda la condena a abonar la integridad del déficit patrimonial, de forma
conjunta y solidaria con el Sr. Romulo, a la herencia yacente de Don Jose
Antonio ." DECIMO
SEXTO.- Finalmente queda determinar el grado de
participación de la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
Con carácter previo se ha de pasar a considerar la
excepción aducida por POSIBILITUM BUSINESS, S.L. de falta de legitimación
pasiva.
A este respecto, se acepta por las partes y consta
documentalmente acreditado que la mercantil POSIBILITUMM BUSINESS, S.L. es la
propietaria del 100% de las acciones de TEINVER; y TEINVER es la propietaria
del 100% de las acciones de VIAJES MARSANS, S.A., ésta, a su vez, es propietaria
del 100% del capital social de RURAL TOURS VIAJES S.A.U.
La legitimación pasiva de POSSIBILITUM BUSINESS, S.L.
deriva sin embargo de su condición de administradora de hecho de RURAL TOURS
VIAJES S.A.U., atribución que seguidamente pasamos a motivar.
De forma idéntica a lo razonado en la sentencia de fecha
13/06/2013 por la que se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, S.A.:
En nuestra doctrina mercantil pueden identificarse diversas posturas en lo que
se refiere a la conceptuación de la administración de hecho. Un primer sector,
que seguirla en este punto la corriente más tradicional, limita la figura del
administrador de hecho a aquellos casos en que el cargo de administrador ha
caducado o bien es fruto de un nombramiento defectuoso. Incluso algún autor
considera que sólo pueden ser considerados administradores de hecho, aquéllos
cuya actividad haya sido asumida por los socios. Otros autores y la más
reciente jurisprudencia civil identifican al administrador de hecho con aquella
persona que, con independencia de que haya sido designada formalmente,
desarrolla respecto de la sociedad, y de forma directa, continuada e
independiente, una actividad positiva de gestión idéntica o equivalente a la de
administrador de la sociedad formalmente instituido. Un amplio sector, por otra
parte, postula un concepto amplio, descartando como elemento interpretativo la
identificación con la figura del administrador de derecho, y basando su
delimitación en la búsqueda, respecto del sujeto en cuestión, de los elementos
constitutivos de la relación de administración para poder concluir la
existencia de una relación de este tipo, pero admitiéndose también la
posibilidad de que las funciones de gestión y administración se lleven a cabo
de manera indirecta a través del ejercicio de una influencia decisiva y
constante sobre los administradores de derecho, lo que permitirla incluir en el
contorno a la figura del llamado administrador oculto.
De forma que, ante la ausencia de una definición legal
sobre la condición de administrador fáctico (al que hacen expresa referencia el
C.P. de 1.995 y también el art. 172 de la Ley Concursal 22/2.003, de 9 de
julio) se ha de acudir a la doctrina y a la jurisprudencia para la construcción
del concepto. Conforme a esta doctrina, ostenta la condición de administrador
de hecho quien participa activamente en la gestión y administración de la
sociedad, es decir, en el desarrollo de la actividad empresarial que constituye
el objeto social, con autonomía de decisión y de manera continuada. A este
respecto, existe una abundante construcción jurisprudencial de la figura, sobre
todo en materia de acciones societarias, de forma que puede traerse a colación
la STS de fecha 14 de abril de 2009 "El art. 133 LSA EDL 1989/15265 se
refiere como titulares de la responsabilidad que en él se establece a los
"administradores" (o "miembros del órgano de
administración" art. 133.3 LSA EDL 1989/15265). Esta cualidad la ostentan
no sólo los nombrados por la Junta General (art. 123.1 LSA EDL 1989/15265),
sino también, según la jurisprudencia, los administradores de hecho (así se
prevé expresamente a partir de la Ley 26/2003 EDL 2003/29907, que modificó,
entre otros, el articulo 133.2 LSA EDL 1989/15265), es decir, quienes, sin
ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos
exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de
tales formalidades o continúan ejerciéndola una vez producido formalmente su
cese o sobrevenida la caducidad del nombramiento." Expuesto cuanto
antecede, desde la adquisición de las participaciones de TEINVER, S.L. por
POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L., se modificó la dirección de la entidad VIAJES
MARSANS, S.A. y del grupo que de ésta dependía, incluida RURAL TOURS VIAJES
S.A.U. De hecho, se efectuaron nuevas contrataciones, que conllevaron una
estructura directiva distinta de la anterior etapa preconcursal, pues debemos
recordar la casi coincidencia temporal de la venta de la entidad reseñada y la
declaración de concurso de RURAL TOURS VIAJES S.A.U.
Desde el primer momento, los interlocutores de la
Administración Concursal, por lo que ésta informa, han sido personas
contratadas desde o por POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L. y desde el primer momento,
ante el Juzgado de lo Mercantil n° 12, se evidenció el cambio en tal dirección
y el efectivo control por los nuevos adquirientes de VIAJES MARSANS, S.A. y las
empresas de este grupo, particularmente RURAL TOURS VIAJES S.A.U.
Asimismo procede reiterar la unidad de dirección
empresarial, valorando que una característica especial de todas las empresas
del GRUPO MARSANS era que la administración se llevaba desde VIAJES MARSANS
S.A., con lo que, razonado y expuesto en la sentencia por la que se declaró
culpable el concurso de VIAJES MARSANS, S.A. la dirección llevada a cabo por
POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L., idéntica conclusión cabe alcanzar el caso
presente.
Recordemos que en el informe de la Administración
Concursal del art. 75 LC se reseñan reuniones habidas con el Sr. Fernando:
"5ª REUNIÓN celebrada el 21 de julio de 2010, en el despacho de uno de los
Administradores Concúrsales, en la que se encontraban presentes 3 de los
miembros de la Administración Concursal; y por parte de la concursada, el dueño
de Possibilitum Business, propietaria de Teinver, Fernando, así como el
Administrador Mercantil, Marino . 6ª REUNIÓN celebrada el 27 de julio de 2010,
en el despacho de uno de los Administradores Concúrsales, en la que se
encontraban presentes 3 de los miembros de la Administración Concursal; y por
parte de la concursada, Fernando, Marino, el letrado Carlos María y
otros.". Además de una ulterior reunión acaecida.
En definitiva, desde el momento en que se adquieren las
participaciones de TEINVER, S.L., entra un nuevo equipo directivo en TEINVER,
S.L., en VIAJES MARSANS, S.A., en TIEMPO LIBRE, S.A.U., en VIAJES CRISOL,
S.A.U. y en RURAL TOURS VIAJES, S.A., en definitiva, en el grupo. Y, tal nueva
dirección únicamente tenia en su cúspide a POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L. y a su
único propietario, Don. Fernando . Pretender que la administración de VIAJES
MARSANS, S.A. y otras únicamente incumbía a TEINVER, S.L.
supone obviar la realidad de tal dirección fáctica
respecto de todo el entramado expuesto y descrito en el presente procedimiento.
Ciertamente de POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L. no son
predicables todas las causas por la que el concurso ha sido declarado culpable,
pero si las que se ha razonado que revisten especial gravedad, tanto por su
número, como por la incidencia en el daño causado a miles de perjudicados. Por
lo tanto, también resulta adecuada a la gravedad extrema de su conducta, tanto
por la concatenación de causas, como por los miles de afectados por la
insolvencia, la extensión de la inhabilitación al plazo de 15 años.
Si como se ha razonado la insolvencia de RURAL TOURS
VIAJES S.A.U. data, como poco, del momento en que debieron haberse formulado
las cuentas anuales de 2009, obviamente tal conducta no es predicable de
POSIBILITUM BUSINESS, S.L. Sin embargo, el montante del déficit patrimonial no
hubiera sido el que es de haber sido otra la conducta de dicha parte. Por lo
tanto, resulta responsable, como poco, del agravamiento de la situación de
insolvencia de la concursada.
Hechos objetivos como el retraso en presentar la
solicitud del ERE, en resolver los contratos de arrendamiento de los diversos
locales o de prestación de servicios, sólo son reprochables a la entidad que
adquirió también RURAL TOURS VIAJES S.A.U., esto es POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
y, en consecuencia, de la totalidad de los créditos contra la masa generados en
el concurso, si bien, en cuanto a éstos, de forma conjunta y solidaria con los
Sres. Romulo y Jose Antonio, al resultar imposible cualquier operación de
deslinde de responsabilidades.
Resta por ponderar si POSIBILITUM BUSINESS, S.L. en
cuanto responsable del agravamiento de la situación de insolvencia, ha de
responder en algún porcentaje de los créditos concúrsales, esto es del pasivo.
Y, en efecto, aun constando diversas fechas de generación
de los distintos créditos, el impago total de los créditos concúrsales se
encuentra ligado a conductas ejecutadas a partir de la fecha de adquisición de
VIAJES MARSANS, S.A. por parte de POSIBILITUM BUSINESS, S.L. en concreto, las
expuestas en el párrafo anterior, pero también la recepción de anticipos, o la orden
de que los ingresos en efectivo procedentes de la venta de servicios dejaran de
ingresarse en las cuentas del BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, para
ingresarse en una cuenta a nombre de entidad diversa, MARSANS SHOPPING.
De ahí que de forma moderada deba estimarse procedente
imputar una responsabilidad del 40% a POSIBILITUM BUSINESS, S.L. en la
generación del pasivo, por lo que, ha de responder por tal porcentaje, de forma
conjunta y solidaria con el Sr. Romulo y la herencia yacente de Don Jose Antonio
. Habiéndose razonado que le es predicable la conducta de salida fraudulenta de
bienes del deudor, la realización de actos jurídicos dirigidos a simular una
situación patrimonial ficticia, la falta de colaboración con la Administración
Concursal y la agravación de la situación de insolvencia, estimamos que la
aplicación de ese porcentaje del 40% constituye una moderación adecuada de su
responsabilidad, que toma debidamente en consideración su falta de intervención
en las demás causas y pondera convenientemente su implicación en la agravación,
pero no en la causación de la insolvencia.
DECIMOSÉPTIMO.- En cuanto a las costas, dada la remisión
que realiza el art. 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse
plenamente el principio objetivo del vencimiento.
No hay comentarios:
Publicar un comentario