Sentencia
del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de 29 de julio de 2014 (D. JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO).
ANTECEDENTES DE HECHO:
Primero.- El día 12 de mayo de 2014 fue turnada en este
juzgado mercantil solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación
instada por la procurador de los tribunales doña Emma Nel·lo Jover, en nombre y
representación de las mercantiles PETROMIRALLES, S.L.,PETROMIRALLES 3, S.L.,
PETROMIRALLES 9, S.L., PETROMIRALLES GROUP, S.L., PETROMIRALLES PORT, S.L., NEW
PETROMIRALLES, S.L., PETER SUN, S.L. y TBTREM PROFESIONAL, S.L. (todas ellas
conforman el denominado grupo PETROMIRALLES). En su escrito inicial, tras
alegar los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, solicitaba
que se admitiera a trámite el procedimiento de homologación del acuerdo
refinanciación suscrito por las instantes el 7 de abril de 2014, con las
mercantiles BANCO DE SABADELL S.A., BANKIA S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA S.A., BANCO SANTANDER S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., BANKINTER
S.A., MORA BANC S.A.U., CAIXABANK S.A., ARESBANK S.A., BANQUE MAROCAINE DU
COMMERCE EXTÉRIEUR INTERNATIONAL S.A.U., BANCO ESPÍRITO SANTO S.A., CAJA RURAL
DE NAVARRA, S. Coop de Crédito, IBERCAJA BANCO S.A., BANCA MARCH S.A.,
CATALUNYA BANC S.A. y DEUTSCHE BANK S.A.E.
Segundo.- Las instantes solicitaban la homologación de
refinanciación en los términos que prevé la Disposición Adicional 4ª de la Ley
Concursal tras la reforma llevada a efecto por el RDL 4/2014, con los
siguientes efectos: la extensión a BANCO PICHINCHA ESPAÑA, S.A. y NCG BANCO,
S.A. de todos y cada uno de los siguientes efectos previstos en el Acuerdo de
refinanciación: (i) Prórroga hasta el 31 de diciembre de 2018 de la fecha de
vencimiento final de la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de
Pichincha y la Línea de Avales de NCG; (ii) Como consecuencia de lo anterior,
el mantenimiento de los límites y condiciones de disposición de las ya
identificadas Póliza de Crédito de Pichincha (Tramo B), así como de la Línea de
Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG (Tramo D1), tal y como todas
ellas estaban vigentes a la fecha de formalización del Acuerdo.
(iii) Extensión del calendario de reducción de límites
pactado en el Acuerdo para las líneas de avales del tramo D1 (consignados en el
Anexos 8.2 del Acuerdo). En concreto, la extensión a la Línea de Avales de
Pichincha y a la Línea de Avales de NCG del calendario acompañado como
Documento Número 13.
(iv) Extensión de las condiciones de cancelación
anticipada reguladas en la cláusula 11.1, 11.3 y 11.4 del Acuerdo la Póliza de
Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de
NCG.
(v) Quita de aquellos intereses de demora que se hubieran
podido devengar, en su caso, en relación con la Póliza de Crédito de Pichincha,
la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG desde la fecha de
suscripción del Acuerdo, 7 de abril de 2014,hasta la fecha de efectos de la
homologación.
(vi) La paralización de las ejecuciones singulares que,
en su caso, hubieran sido iniciadas por las Entidades Disidentes en relación con
la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea
de Avales de NCG, así como la prohibición de iniciar ninguna ejecución singular
respecto de las mismas.
Dicho efecto debería extenderse desde la fecha de
solicitud de homologación hasta la fecha de vencimiento final de la deuda, esto
es, el 31 de diciembre de 2018.
Tercero.- Por providencia de 13 de mayo de 2014 se
admitió a trámite el procedimiento ordenando la publicación del edicto de
admisión a trámite y la comunicación al registro Público Concursal, quedando
los autos sobre la mesa del juez de conformidad con el párrafo 6 de la
Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal.
Cuarto.- Por auto de 20 de mayo de 2014 se dispuso la
homologación judicial del acuerdo.
La parte dispositiva de la citada resolución acordaba:
"la homologación del acuerdo de refinanciación suscrito por las
mercantiles PETROMIRALLES, S.L.,PETROMIRALLES 3, S.L., PETROMIRALLES 9, S.L.,
PETROMIRALLES GROUP, S.L., PETROMIRALLES PORT, S.L., NEW PETROMIRALLES, S.L.,
PETER SUN, S.L. y TBTREM PROFESIONAL, S.L. (todas ellas conforman el denominado
grupo PETROMIRALLES), el día 7 de abril de 2014, con las mercantiles BANCO DE
SABADELL S.A., BANKIA S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., BANCO
SANTANDER S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., BANKINTER S.A., MORA BANC S.A.U.,
CAIXABANK S.A., ARESBANK S.A., BANQUE MAROCAINE DU COMMERCE EXTÉRIEUR
INTERNATIONAL S.A.U., BANCO ESPÍRITO SANTO S.A., CAJA RURAL DE NAVARRA, S.
Coop de Crédito, IBERCAJA BANCO S.A., BANCA MARCH S.A.,
CATALUNYA BANC S.A. y DEUTSCHE BANK S.A.E.
Este acuerdo tendrá la naturaleza de transacción
judicial.
Acuerdo la extensión a los acreedores financieros
disidentes la extensión a BANCO PICHINCHA ESPAÑA, S.A. y NCG BANCO, S.A. de
todos y cada uno de los siguientes efectos previstos en el Acuerdo de
refinanciación: (i) Prórroga hasta el 31 de diciembre de 2018 de la fecha de
vencimiento final de la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de
Pichincha y la Línea de Avales de NCG; (ii) El mantenimiento de los límites y
condiciones de disposición de las ya identificadas Póliza de Crédito de
Pichincha (Tramo B), así como de la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de
Avales de NCG (Tramo D1), tal y como todas ellas estaban vigentes a la fecha de
formalización del Acuerdo.
(iii) Extensión del calendario de reducción de límites
pactado en el Acuerdo para las líneas de avales del tramo D1 (consignados en el
Anexos 8.2 del Acuerdo). En concreto, la extensión a la Línea de Avales de
Pichincha y a la Línea de Avales de NCG del calendario acompañado al acuerdo.
(iv) Extensión de las condiciones de cancelación
anticipada reguladas en la cláusula 11.1, 11.3 y 11.4 del Acuerdo la Póliza de
Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de
NCG.
(v) Quita de aquellos intereses de demora que se hubieran
podido devengar, en su caso, en relación con la Póliza de Crédito de Pichincha,
la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG desde la fecha de
suscripción del Acuerdo, 7 de abril de 2014, hasta la fecha de efectos de la
homologación.
(vi) La paralización de las ejecuciones singulares que,
en su caso, hubieran sido iniciadas por las Entidades Disidentes en relación
con la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la
Línea de Avales de NCG, así como la prohibición de iniciar ninguna ejecución
singular respecto de las mismas, efecto que se extiende desde la fecha de
solicitud de homologación hasta la fecha de vencimiento final de la deuda, esto
es, el 31 de diciembre de 2018.
En todo caso, las entidades financieras acreedoras,
afectadas por la homologación, mantendrán sus derechos frente a los obligados
solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores y avalistas, quienes no
podrán invocar ni la aprobación del acuerdo de refinanciación ni los efectos de
la homologación en perjuicio de aquellos.
Publíquese la presente resolución, mediante anuncio en el
que se extractarán los datos principales de este acuerdo, anuncio que se
insertará en el Boletín Oficial del Estado, en el Registro Público Concursal y
Tablón de Anuncios de este Juzgado.
Los acreedores de pasivos financieros afectados por la
homologación judicial que no hubieran suscrito el acuerdo de homologación o que
hubiesen mostrado su disconformidad podrán impugnar esta resolución en el plazo
de quince días siguientes a la publicación".
Quinto.-El edicto se publicó en el Boletín Oficial del
Estado de 28 de mayo de 2014.
Sexto.- Por escrito de 10 de junio de 2014 el procurador
de los tribunales Sr. Anzizu Furest compareció en los autos en nombre y
representación de la entidad mercantil BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A.
Séptimo.- Por escrito de 19 de junio de 2014 la
representación de la mercantil BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. se opuso a la
homologación judicial del acuerdo conforme a los hechos y fundamentos que a sus
intereses convinieron, solicitando que no se le extendieran los efectos del
acuerdo de restructuración de fecha 7 de abril de 2014.
Octavo.- Por escrito de 20 de junio de 2014 compareció en
las actuaciones la procurador de los tribunales Sra. Pradera Rivero, en nombre
y representación de la entidad mercantil NCG BANCO S.A., oponiéndose a la
homologación judicial del acuerdo de refinanciación presentado por las actoras
o, subsidiariamente, no extender a la entidad financiera de referencia los
efectos del acuerdo de refinanciación.
Noveno.- Los escritos de impugnación fueron admitidos a
trámite por providencia de 26 de junio de 2014 dando a la parte demandante el
plazo de 10 días para contestar a las impugnaciones de referencia.
Décimo.- Por escritos de 18 de julio de 2014 la
procurador de los tribunales Sra. Nel·lo Jover formuló escrito de oposición a
la impugnación, en nombre y representación de las mercantiles PETROMIRALLES,
S.L.,PETROMIRALLES 3, S.L., PETROMIRALLES 9, S.L., PETROMIRALLES GROUP, S.L.,
PETROMIRALLES PORT, S.L., NEW PETROMIRALLES, S.L., PETER SUN, S.L. y TBTREM
PROFESIONAL, S.L. (todas ellas conforman el denominado grupo PETROMIRALLES);
alegando los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron,
solicitando que se confirmara íntegramente el auto en el que se homologaba el
acuerdo y se extendían los efectos a las dos entidades impugnantes;
subsidiariamente solicitaban que se mantuviera el auto impugnado y se
extendiera a las entidades disidentes la garantía personal cruzada de todas las
sociedades del grupo PETROMIRALLES afectadas por el auto. Como segunda
pretensión subsidiaria a la anterior se solicitaba el mantenimiento del auto
impugnado y la aplicación a las entidades disidentes de la garantía personal
cruzada de todas las sociedades del grupo PETROMIRALLES afectadas por el auto
de homologación y la garantía personal de los socios de las mercantiles de
referencia en los términos descritos en el auto homologado. Como tercera petición
subsidiaria a las anteriores se solicitaba mantener el auto impugnado excepto
en cuanto a la extensión de los efectos a los acreedores disidentes.
Undécimo.- Por diligencia de ordenación de 21 de julio de
2014 quedaron los autos sobre mi mesa para resolver.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Pretensiones de GRUPO PETROMIRALLES.
En su solicitud inicial la representación en autos de las
mercantiles PETROMIRALLES, S.L.,PETROMIRALLES 3, S.L., PETROMIRALLES 9, S.L.,
PETROMIRALLES GROUP, S.L., PETROMIRALLES PORT, S.L., NEW PETROMIRALLES, S.L.,
PETER SUN, S.L. y TBTREM PROFESIONAL, S.L. (todas ellas conforman el denominado
grupo PETROMIRALLES) solicitaban que se admitiera a trámite el procedimiento de
homologación del acuerdo refinanciación suscrito por las instantes el 7 de
abril de 2014, con las mercantiles BANCO DE SABADELL S.A., BANKIA S.A., BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., BANCO SANTANDER S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL
S.A., BANKINTER S.A., MORA BANC S.A.U., CAIXABANK S.A., ARESBANK S.A., BANQUE
MAROCAINE DU COMMERCE EXTÉRIEUR INTERNATIONAL S.A.U., BANCO ESPÍRITO SANTO
S.A., CAJA RURAL DE NAVARRA, S.
Coop de Crédito, IBERCAJA BANCO S.A., BANCA MARCH S.A.,
CATALUNYA BANC S.A. y DEUTSCHE BANK S.A.E.
Solicitaban la homologación de refinanciación en los
términos que prevé la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal (DA 4ª LC)
tras la reforma llevada a efecto por el RDL 4/2014, con los siguientes efectos:
la extensión a BANCO PICHINCHA ESPAÑA, S.A. y NCG BANCO, S.A. de todos y cada
uno de los siguientes efectos previstos en el Acuerdo de refinanciación:
(i) Prórroga hasta el 31 de diciembre de 2018 de la fecha
de vencimiento final de la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales
de Pichincha y la Línea de Avales de NCG;
(ii) Como consecuencia de lo anterior, el mantenimiento
de los límites y condiciones de disposición de las ya identificadas Póliza de
Crédito de Pichincha (Tramo B), así como de la Línea de Avales de Pichincha y
la Línea de Avales de NCG (Tramo D1), tal y como todas ellas estaban vigentes a
la fecha de formalización del Acuerdo.
(iii) Extensión del calendario de reducción de límites
pactado en el Acuerdo para las líneas de avales del tramo D1 (consignados en el
Anexos 8.2 del Acuerdo). En concreto, la extensión a la Línea de Avales de
Pichincha y a la Línea de Avales de NCG del calendario acompañado como
Documento Número 13.
(iv) Extensión de las condiciones de cancelación
anticipada reguladas en la cláusula 11.1, 11.3 y 11.4 del Acuerdo la Póliza de
Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de
NCG.
(v) Quita de aquellos intereses de demora que se hubieran
podido devengar, en su caso, en relación con la Póliza de Crédito de Pichincha,
la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG desde la fecha de
suscripción del Acuerdo, 7 de abril de 2014,hasta la fecha de efectos de la
homologación.
(vi) La paralización de las ejecuciones singulares que,
en su caso, hubieran sido iniciadas por las Entidades Disidentes en relación
con la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la
Línea de Avales de NCG, así como la prohibición de iniciar ninguna ejecución
singular respecto de las mismas.
Dicho efecto debería extenderse desde la fecha de
solicitud de homologación hasta la fecha de vencimiento final de la deuda, esto
es, el 31 de diciembre de 2018.
Pretensiones de BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A.
Al amparo del apartado 7 de la DA 4ª LC la representación
de la mercantil BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. articuló la impugnación a la
homologación del acuerdo o, cuando menos, la extensión de los efectos a los
acreedores financieros disidentes.
El citado apartado 7 establece que: "Dentro de los
quince días siguientes a la publicación, los acreedores de pasivos financieros
afectados por la homologación judicial que no hubieran suscrito el acuerdo de
homologación o que hubiesen mostrado su disconformidad al mismo podrán
impugnarla. Los motivos de la impugnación se limitarán exclusivamente a la
concurrencia de los porcentajes exigidos en esta disposición y a la valoración
del carácter desproporcionado del sacrificio exigido".
El motivo principal de la impugnación fue la
consideración de que el acuerdo homologado imponía un sacrificio
desproporcionado al acreedor financiero disidente, refiriéndose a ese
sacrificio desproporcionado a partir de diversos hechos y consideraciones tanto
jurídicas como económicas referidas a la no aplicación a los disidentes de las
nuevas garantías que el acuerdo otorgaba al resto de acreedores financieros que
suscribieron la refinanciación, a las modificaciones que sufrirían los
préstamos iniciales como consecuencia de la homologación del acuerdo, la
incidencia que en la solvencia de las solicitantes podía tener un procedimiento
penal abierto contra los administradores de las compañías y la inexistencia de
refinanciación extensible a terceros en los avales.
Pretensiones de NCG BANCO S.A.
Al amparo del apartado 7 DA 4ª LC la representación de la
mercantil NCG BANCO S.A. articuló la impugnación a la homologación del acuerdo
o, cuando menos, la extensión de los efectos a los acreedores financieros
disidentes.
El citado apartado 7 establece que: "Dentro de los
quince días siguientes a la publicación, los acreedores de pasivos financieros
afectados por la homologación judicial que no hubieran suscrito el acuerdo de
homologación o que hubiesen mostrado su disconformidad al mismo podrán
impugnarla. Los motivos de la impugnación se limitarán exclusivamente a la
concurrencia de los porcentajes exigidos en esta disposición y a la valoración
del carácter desproporcionado del sacrificio exigido".
El motivo principal de la impugnación fue la
consideración de que el acuerdo homologado imponía un sacrificio
desproporcionado al acreedor financiero disidente, refiriéndose a ese
sacrificio desproporcionado a partir de diversos hechos y consideraciones tanto
jurídicas como económicas referidas a la imposición de una discriminación
injustificada a las entidades disidentes al penalizarlas con la no extensión de
garantías complementarias de otras sociedades del grupo o de los socios de las
compañías, suponiendo esta discriminación un sacrificio desproporcionado,
comprometiendo el acuerdo la solvencia de los deudores y las expectativas de
recuperación de los créditos por parte del acreedor disidente; vincula también
ese sacrificio desproporcionado a la paralización de ejecuciones.
Cuestiones generales sobre los acuerdos de refinanciación
y su homologación judicial.
La primera referencia en la legislación concursal
española a los acuerdos de refinanciación aparece en el Real Decreto-ley
3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y
concursal ante la evolución de la situación económica (RDL 3/2009). En este
Real Decreto se redacta por primera vez la Disposición Adicional 4ª LC que define
los acuerdos de refinanciación como: los acuerdos... alcanzados por el deudor
en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del
crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la
prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras
contraídas en sustitución de aquéllas. Tales acuerdos habrán de responder, en
todo caso, a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad
del deudor en el corto y el medio plazo.
Es importante advertir que se trata de acuerdos que el
deudor alcanza con sus acreedores, fundamentalmente acreedores financieros,
fuera del procedimiento concursal con el fin de refinanciar su deuda.
Estos acuerdos han de cumplir determinados requisitos formales
y materiales.
La LC lo único que determina es que caso de que el deudor
finalmente no pudiera evitar la insolvencia y la declaración de concurso dichos
acuerdos tienen un régimen específico y más restringido de reintegración
concursal. De ahí que se definieran como « escudos protectores».
Se trata de una primera institución preconcursal
introducida en la LC con unos efectos muy limitados.
En la exposición de motivos de ese RDL se advierte
"que preciso acometer ya una serie de reformas en aquellos aspectos
concretos cuyo tratamiento normativo se ha revelado más inconveniente. Las
modificaciones contenidas en el presente Decreto- ley pretenden facilitar la
refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras
que no hagan ineludible una situación de insolvencia".
La primera regulación de los acuerdos de refinanciación
en la LC no define con precisión, desde un punto de vista jurídico, estos
acuerdos, aunque aparece la referencia a las obligaciones. Los acuerdos de
refinanciación pueden incluir un conjunto de negocios jurídicos complejos entre
los que se prevé expresamente la novación parcial de contratos pendientes de
cumplimiento, incluso incumplidos por el deudor. Se trata de modificar las
condiciones de esos contratos, ampliar su duración temporal, establecer
compromisos o garantías complementarias para el deudor que generen en los
acreedores la confianza de que finalmente se cumplirán obligaciones incumplidas
o, cuando menos, comprometidas.
En esa redacción originaria de los acuerdos de
refinanciación implícitamente aparecen los elementos del contrato de
transacción. El artículo 1809 del Código civil (CC) identifica el contrato de
transacción como un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o
reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen
término al que había comenzado.
Por lo tanto los efectos de la transacción afectan, en
principio, a quienes han sido parte del acuerdo transaccional y, como
consecuencia de la previsión de la DA 4ª alguno de estos efectos del acuerdo se
extienden también a quienes no han sido parte en el acuerdo, efectos limitados
a lo que expresamente establece la DA 4ª, efectos que se han ampliado con la
última reforma.
Se trataba en todo caso de negocios jurídicos que obligaban
al deudor con los acreedores que expresamente hubieran aceptado la
refinanciación y hubieran pactado sus efectos.
En la reforma de la LC llevada a efecto por la Ley
38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal; el contenido de la Disposición Adicional 4 ª pasa al nuevo artículo
71 LC - dentro de las acciones de reintegración, que era la sede natural de
este precepto - y se da un nuevo contenido a la DA 4ª permitiendo la
homologación judicial de los acuerdos de refinanciación alcanzados por el
deudor con sus acreedores financieros siempre que se den determinados
requisitos formales y materiales, entre ellos un umbral de adhesiones al
acuerdo que permitan la extensión de algunos efectos a terceras entidades
financieras que no hubieran firmado el acuerdo.
El nuevo artículo 71.6 perfila con más precisión el
alcance de los acuerdos de refinanciación: "No podrán ser objeto de
rescisión los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor, así como los
negocios, actos y pagos, cualquiera que sea la forma en que se hubieren
realizado, y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, cuando
en virtud de éstos se proceda, al menos, a la ampliación significativa del
crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante
prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en
sustitución de aquéllas, siempre". El acuerdo de refinanciación sigue
englobando un conjunto de negocios jurídicos complejos.
La DA 4ª al permitir la homologación de acuerdos hasta
ahora extrajudiciales de refinanciación del deudor con entidades financieras,
introduce un cambio cualitativo no sólo en las instituciones preconcursales,
sino en el ámbito de la contratación en general por cuanto se permite extender
los efectos de un contrato a aquellos que no han sido parte o no han querido
ser parte del mismo.
Sigue siendo un contrato de transacción que, al recibir
la homologación judicial, tiene no sólo la autoridad de cosa juzgada, sino la
posibilidad de ser requerido su cumplimiento por la vía de apremio.
Sólo afecta a las entidades financieras sin garantías
reales.
Para que se pueda producir la extensión de los efectos a
los acreedores disidentes es imprescindible que el juez comprueba que concurren
determinados requisitos formales, sino también debía controlas de oficio que el
acuerdo no suponga un sacrificio desproporcionado para las entidades
financieras acreedoras que no lo suscribieron. Aparece, por primera vez en la
LC, la idea o exigencia de que el acuerdo no imponga sacrificios
desproporcionados a los disidentes.
Aunque la DA 4ª se enmarca dentro de los llamados
institutos preconcursales, ajenos a los mecanismos del concurso, lo cierto es
que la homologación del acuerdo y la extensión limitada de efectos a los
acreedores financieros disidentes no deja de ser un reflejo de la extensión de
los efectos del convenio a los acreedores ordinarios o subordinados en el
concurso que no hubieran votado al convenio finalmente aprobado, incluso a los
que hubieran votado en contra.
En la homologación de los acuerdos de refinanciación de
la DA 4ª en esa redacción la extensión de efectos era muy limitada: acreedores
financieros, sin garantías reales y sólo respecto de las esperas pactadas y por
un límite temporal - 3 años durante los que no se podían instar ejecuciones
singulares contra el deudor.
Como todo acuerdo transaccional judicial, el juez que
homologa el acuerdo pasa a asumir las competencias sobre el cumplimiento del
mismo y se articula tanto un incidente de oposición a la extensión de efectos,
como un incidente de incumplimiento.
No se define ni jurídica ni económicamente el llamado
sacrificio desproporcionado al acreedor disidente, se trastada al juez
mercantil el control o valoración inicial de ese sacrificio, se limita por
completo el régimen de recursos - no cabe apelación -. En ese primer estadio de
la institución el sacrificio desproporcionado se vinculaba a la espera forzada
en las ejecuciones que pudiera instar el disidente.
No hay grandes explicaciones en la exposición de motivos
de la reforma. Y se observa una indudable conexión entre el artículo 71.6 y la
DA 4ª en cuanto a la definición y alcance de los acuerdos de refinanciación.
Debe tenerse en cuenta que el proyecto de Ley que entra
en el Parlamento en abril de 2011 recoge el texto de la DA 4ª en términos
idénticos a cómo quedaría redactado tras la tramitación parlamentaria - http://
www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/A/A_119-01.PDF#page=1 -; en una
enmienda de PNV se había propuesto extender los efectos a los acreedores con
garantías reales, pero fue rechazada, y el mismo PNV había solicitado, sin
éxito, que desapareciera la referencia al sacrificio desproporcionado porque:
"Es deseable que se omitan expresiones tan abiertas como la anterior, cuya
definición legal hubiera ayudado a la operación a evitar quedar al albur de la
interpretación judicial".- http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/
CONG/BOCG/A/A_119-13.PDF#page=1.
La aplicación judicial de la DA 4ª permitió durante los
primeros años la ampliación de los efectos de la homologación no sólo a las
esperas, sino también al mantenimiento de las líneas de descuento y los avales
durante el tiempo de espera, entendiendo que la extensión de efectos a los
disidentes les obligaba a mantener algunos instrumentos financieros en las
mismas condiciones que los acreedores financieros no disidentes.
El último hito en cuanto a la regulación legal de esta
institución se produce con la reforma de la LC llevada a efecto por el RDL
4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de
refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.
La exposición de motivos del RDL establece una de las
razones fundamentales de la reforma, referida al fortalecimiento de los
institutos preconcursales ya que "El procedimiento concursal español
concluye en un alto número de casos en la liquidación del deudor, de modo que
la fase preconcursal resulta verdaderamente determinante para la
reestructuración financiera de las empresas. A estos efectos, los acuerdos de
refinanciación son los instrumentos más adecuados para el establecimiento de
nuevos calendarios de amortización y condiciones financieras más acordes con la
situación del mercado y de las empresas, a cambio de quitas, esperas y capitalizaciones
de las deudas". Los acuerdos de refinanciación de configuran de modo claro
como un instrumento para evitar el concurso.
En la propia exposición de motivos se advierte del
comportamiento de algunos acreedores minoritarios, la reforma pretende evitar
"modo ciertos comportamientos oportunistas que no buscaban otro beneficio
que el ligado a la sobrevaloración de un pasivo por parte del resto de
acreedores que veían de este modo incrementado su propio sacrificio".
Los acuerdos de refinanciación vuelven a cambiar de
ubicación en la LC, pasando a integrar el nuevo artículo 71 bis, no modifica
sustancialmente el concepto de acuerdo de refinanciación pero amplía en el
párrafo 2 del citado precepto el espectro de acuerdos que no podrán ser
reintegrados.
En lo referido a la homologación judicial de acuerdos de
refinanciación se elimina el control de oficio por parte del juez del
sacrificio desproporcionado al que se somete al acreedor financiero disidente,
por lo tanto deberá ser el propio acreedor quien articule este motivo de
oposición por medio del correspondiente incidente de oposición (DA 4ª.6 y 7
LC), por lo que se traslada al acreedor disidente la carga de acreditar el
sacrificio desproporcionado del acuerdo homologado.- Así lo expresó el Ministro
de Economía en el debate parlamentario para la homologación del RDL: " Se
simplifica la intervención judicial, que se limita a la comprobación del
cumplimiento de las mayorías exigidas y de los requisitos formales para acordar
su homologación". El representante del PNV en ese debate advirtió que no
quedaba claro la definición de activos financieros: "no queda claro qué
ocurre con la homologación del saldo de instrumentos financieros de circulante
no dispuestos y que están fuera de balance. Las compañías tienen líneas de
confirming, de factoring y de avales no dispuestos, cuya disposición futura es
normalmente necesaria para la continuidad del negocio, y que no forman parte de
la definición de pasivo financiero, y por tanto no queda claro que el efecto
arrastre se extienda a dichas líneas". En ese debate no se planteó
discusión alguna sobre el alcance del sacrificio desproporcionado.
(http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/DS/PL/DSCD-10-PL-190.PDF#page=5).
La Ley sigue sin dar un concepto de sacrificio desproporcionado
pero lo cierto es que la reforma de la DA 4ª supone un salto cualitativo en
cuanto a la extensión de efectos a terceros disidentes: Los efectos a los
acreedores financieros disidentes no se reducen a las esperas, sino que se
amplía a quitas sin límite y a la conversión de deuda en acciones o
participaciones de la sociedad deudora.
Se extienden las esperas a cinco años, incluso a diez
años.
Se pueden comprometer por los acuerdos homologados a
acreedores financieros con garantías reales en función de los valores efectivos
de esas garantías.
Se modulan las mayorías necesarias para homologar los
acuerdos en función de la extensión de los efectos que se pretendan extender a
los acreedores disidentes.
Se establece una regulación específica para los préstamos
sindicados con el fin de evitar que los minoritarios en la sindicación puedan
imponer a los mayoritarios los criterios por los que debe regirse la
refinanciación.
Todas estas reformas determina que el sacrificio
desproporcionado impuesto deba valorarse no sólo en función de la espera
impuesta de hasta tres años, sino en función de los nuevos efectos, modulados
en función de las mayorías necesarias - con mayorías más amplias los
sacrificios que pueden imponerse serán mayores.
Sigue sin darse una definición concreta de cómo
determinar el sacrificio desproporcionado, sacrificio que deberá probar el
acreedor disidente y que deberá valorar el juez mercantil en un incidente no
sometido a recurso de apelación.
No hay, por lo tanto, una definición legal de sacrificio
desproporcionado, lo que determina que hayan de establecerse algunos parámetros
objetivos u objetivables para apreciar primero si hay o no sacrificio para el
acreedor disidente, segundo si ese sacrificio es proporcionado o
desproporcionado; proporción o desproporción que sólo puede calibrarse por un
método comparativo, es decir, contrastando la posición en la que queda el
acreedor disidente frente a la posición que consiguen los acreedores que se han
adherido al acuerdo.
La Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de
2014 sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial
(2014/135/UE) indica en su considerando 19 que: "La confirmación del plan
de reestructuración por un órgano jurisdiccional es necesaria para garantizar
que la reducción de los derechos de los acreedores es proporcional a las
ventajas de la reestructuración y que los acreedores disfrutan de la tutela
judicial efectiva, dentro del pleno respeto de la libertad de empresa y del
derecho de propiedad reconocidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unión Europea. Por lo tanto, el órgano jurisdiccional debería rechazar
aquellos planes en que la reestructuración prevista limite los derechos de los
acreedores discrepantes más de lo que cabría razonablemente esperar en ausencia
de un proceso de reestructuración de la empresa del deudor".
En esta recomendación aparecen definidas dos pautas: (1)
La reducción de los derechos de los acreedores debe ser proporcional a las
ventajas de la restructuración; (2) Los sacrificios que se impongan a los
acreedores disidentes tienen como límite las expectativas que pudieran tener en
caso de no producirse la restructuración.
Además la recomendación da una definición de
restructuración más amplia de la que recoge el artículo 71 bis LC, por cuanto
se define como la "modificación de la composición, las condiciones o la
estructura de los activos y del pasivo de los deudores, o una combinación de
estos elementos, con objeto de permitir la continuación, en su totalidad o en parte,
de la actividad de los deudores". La referencia a condiciones y estructura
parece justificar que se pudiera modificar, por ejemplo, el régimen de
garantías ofrecido a los acreedores.
En el ordinal 17 de la citada recomendación se plantea la
necesidad de que los acreedores con diferentes intereses debieran ser tratados
como categorías separadas que reflejen tales intereses, debiendo, como mínimo,
existir categorías separadas para los acreedores con garantías y sin garantías.
Conforme a este ordinal acreedores con distintos intereses pueden ser tratados
en la refinanciación de modo distinto.
En el ordinal 22.c) se especifica la incidencia que puede
tener el plan de restructuración en los acreedores discrepantes: "el plan
de reestructuración no limita los derechos de los acreedores discrepantes más
de lo que cabría razonablemente esperar en ausencia de reestructuración, en
caso de que el deudor haya liquidado o vendido el negocio como empresa en
funcionamiento, según el caso"; El ordinal 23 de la recomendación confirma
la importancia de la nueva financiación en estos planes, por lo tanto "Los
Estados miembros deberían garantizar que los órganos jurisdiccionales rechacen
los planes de reestructuración que claramente no ofrezcan ninguna perspectiva
de evitar la insolvencia del deudor o de garantizar la viabilidad de la
actividad empresarial debido, por ejemplo, a que no prevén la nueva
financiación necesaria para continuar la actividad".
En conclusión existe una preocupación tanto por parte de
las autoridades nacionales como por parte de las comunitarias de que empresas
en principio viables se vean abocadas a procedimientos concursales por la
imposibilidad de reorganizar su deuda; debe, por lo tanto, facilitarse el
acceso a los instrumentos preconcursales y buscar una interpretación de las
normas que evite los riesgos del procedimiento de insolvencia cuando una
mayoría significativa de acreedores apoyen la refinanciación de la compañía y a
los disidentes no se les imponga un sacrificio desproporcionado.
La doctrina y la práctica judicial ha realizado las
primeras aproximaciones a los parámetros que deben servir para evaluar si el
sacrificio que se impone al disidente es desproporcionado.
El profesor Carrasco Perea al interpretar este apartado
22 de la Recomendación y ponerlo en relación con la DA 4ª considera que un
sacrificio es desproporcionado cuando el acuerdo de refinanciación obliga a los
acreedores discrepantes a soportar un dividendo concursal inferior a la cuota
de liquidación que les hubiera correspondido de haberse llegado directamente a
la venta de los activos en el concurso. Ningún acreedor está obligado a
sacrificarse más allá de su cuota hipotética de liquidación para sostener la
continuidad de una empresa insolvente.- Estas valoraciones las realiza en un
trabajo titulado El Valor de la Garantía Real y el Sacrificio Desproporcionado
en los acuerdos de refinanciación del RD Ley 4/2014, donde se centra
fundamentalmente en el debilitamiento de las garantías reales.
La verdad es que la consideración del profesor Carrasco
aborda una vertiente del sacrificio desproporcionado: la de ponderar la
situación en la que quedaría el acreedor disidente en caso de una liquidación
concursal; sin embargo no tiene en cuenta otra perspectiva de la valoración del
sacrificio: la de ponderar si el acreedor disidente es tratado de modo
discriminatorio e injustificado al compararlo con la posición o situación que
tiene un acreedor no disidente.
Enrique San Juan y Muñoz en el nº 7 de la Revista
eXtoikos (2012) hace una aproximación al sacrificio desproporcionado en la Ley
concursal, concluyendo que "es una proporcionalidad comparativa con la
exigida a otros acreedores y no una comparación entre la posición inicial y
final del propio acreedor. Si todos los acreedores tienen el mismo sacrificio
lineal podríamos hablar de desproporción. Si el sacrificio es porcentual
difícilmente estaríamos ante una desproporción. Si el sacrificio es ponderado,
la valoración de la desproporción debe introducir otros elementos como la
viabilidad y realizabilidad del plan".
Tanto los impugnantes como la deudora en sus escritos
rectores hacen referencia a distintas resoluciones judiciales en las que se ha
ponderado el alcance del concepto sacrificio desproporcionado, dichas
resoluciones tienen una importancia relativa en la medida en la que se dictaron
con la regulación derivada de la Ley 38/2011, que extendía sólo el efecto a las
esperas, y no con relación al RDL 4/2014, que amplía significativamente los
efectos extendibles y las circunstancias en las que pueden extenderse.
Por lo tanto hay diferentes perspectivas de aproximarse
al concepto de sacrificio desproporcionado, la primera la referida a la
situación en la que queda el acreedor disidente respecto de su propia situación
patrimonial, la segunda la referida a la perspectiva de cual pudiera ser su
expectativa de recuperación del crédito de no aprobarse el acuerdo, la tercera
referida a la posición en la que queda el disidente respecto de los acreedores
que se han adherido al acuerdo.
Si partimos de la base que un acuerdo de refinanciación
supone sacrificios para todos los acreedores - adheridos o disidentes -, parece
razonable entender que la valoración de la proporción o desproporción debiera
hacerse respecto de la posición que unos y otros acreedores quedan como
consecuencia del acuerdo, proporción o desproporción deben ponderarse en el
marco de ese acuerdo.
De ahí que deba entenderse desproporcionado el sacrificio
cuando se trate de forma desigual a acreedores que se encuentren en la misma
situación, o cuando a acreedores de rango preferente se les impongan
proporcionalmente mayores pérdidas que a los de rango inferior.
La concreta posición de los acreedores disidentes.
Partiendo de las anteriores consideraciones teóricas
corresponde ahora identificar en qué posición estaban los créditos de las
entidades disidentes antes del acuerdo de refinanciación y en qué posición
quedarían si se les extendieran los efectos del acuerdo de refinanciación.
BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. tenía suscrita una póliza de
crédito en cuenta corriente para no consumidores formalizada el 7 de junio de
2013 y con una vigencia de 12 meses, vencía, por lo tanto, el 7 de junio de
2014; solicitaban la póliza las mercantiles PETROMIRALLES S.L., PETROMIRALLES 3
S.L. y PETROMIRALLES 9 S.L.; el límite concedido un millón de euros. (Dicha
entidad aporta la póliza como documento adjunto a su escrito de impugnación).
En el escrito de contestación a la impugnación la representación de
PETROMIRALLES indica que BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. contaba también con una
línea de avales con un límite máximo de 5 millones de euros, que se acompañaban
como documentos número 8 y 9 del escrito inicial de homologación.
NCG BANCO S.A. aporta un aval por la cifra de un millón
de euros a favor de la mercantil PETROMIRALLES 3 S.L., en las operaciones que
dicha mercantil pudiera realizar con la mercantil Repsol Petróleo S.A.; la
vigencia del aval era hasta el 8 de mayo de 2014.- Se acompañaba como documento
nº 10 de los que acompañaban a la solicitud inicial de homologación.
Los efectos que se pretenden extender a los acreedores
disidentes son los que ya se recogían en el suplico de la demanda,
fundamentalmente los referidos a forzar la prórroga de determinados
instrumentos financieros que vencían en el año 2014 hasta el 31 de diciembre de
2018.
La prórroga durante más de 4 años de estos instrumentos
financieros debe considerarse sin duda un sacrificio para todos los acreedores
- disidentes o no -; la cuestión a dilucidar es si puede considerarse
desproporcionado para los disidentes.
La prórroga de la fecha de vencimiento de las pólizas de
crédito y el mantenimiento de las líneas de avales hasta el 31 de diciembre de
2018 es común a todos los acreedores - adheridos y disidentes -, por lo tanto
los efectos de las esperas o prórrogas pactadas no pueden considerarse para
BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. y NGC BANC S.A. desproporcionadas respecto del
resto de entidades financieras que sí se adhirieron al acuerdo de
refinanciación.
Se introduce el debate sobre si realmente la línea de
crédito y la de avales suscrita por BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. no habría ya
vencido, determinando que no hubiera pasivo financiero respecto de esta
entidad. Esta es una cuestión que tiene que ver con la gestación del acuerdo de
financiación y en concreto el pacto de no pedir de todas las entidades sobre la
negociación. Dicha cuestión no parece que pueda ser objeto del presente
procedimiento de oposición primero porque no se ha planteado en realidad de un
modo claro, preciso y concluyente, en segundo lugar por los propios actos de la
entidad en el proceso de negociación previa, en el que no se cuestionó la
vigencia de esos instrumentos - abstracción hecha de que se hubiera o no
dispuesto de las cantidades de referencia.
Se traslada también por parte de BANCO PICHINCHA ESPAÑA
S.A. cierta preocupación por el hecho de que la extensión de efectos pueda
modificar el objeto de los instrumentos financieros prorrogados. La DA 4ª prevé
sólo la extensión en cuanto a quitas, esperas y conversión de deuda, cualquier
otra modificación no debería afectar al disidente, por lo tanto no puede
modificarse ni el objeto, ni el destino de los instrumentos de referencia, que
será el mismo que se hubiera previsto por los instrumentos prorrogados.
Tampoco puede aceptarse que la prórroga suponga en la
práctica un nuevo préstamo o el destino de las líneas de avales inicialmente
habilitado se pueda destinar a fines distintos o a cubrir contingencias
distintas de las que en su caso cubriera la línea de avales inicialmente
constituida y ahora prorrogada, no se modifica su objeto ni las condiciones,
sólo se extiende su vigencia.
Por otra parte los acreedores disidentes suponen un 4'35%
del total de deuda refinanciada - anexo I bis - del acuerdo de refinanciación,
ese porcentaje se diluye por debajo del 2% si se computa el pasivo de la
compañía con las nuevas aportaciones tras la refinanciación. Por lo tanto se
cumplen sobradamente las mayorías previstas por la DA 4ª para poder llevar a
cabo la homologación y la extensión de efectos a los acreedores disidentes.
Dado el porcentaje de acreedores disidentes, no puede
considerarse desproporcionado el sacrificio que se les impone a quienes
representan menos del 5% de los acreedores financieros; no parece proporcionado
que puedan quedar en manos de dos acreedores que representan un porcentaje tan
pequeño los efectos de un acuerdo de refinanciación, en este punto el folio 35
del acuerdo de refinanciación regula los efectos de la no adhesión u
homologación en la fecha límite para el supuesto de que haya entidades no
partícipes: el efecto fundamental es la cancelación anticipada.
El acuerdo de refinanciación se articula en cinco tramos:
Tramo A, otorgamiento de nuevas líneas de import o, en su caso, el
mantenimiento o novación de las actuales por un importe agregado de 61.100.000
euros; Tramo B, el otorgamiento de nuevas pólizas de crédito o, en su caso, el
mantenimiento o la novación de las actuales por un importe agregado de
8.500.000 euros; Tramo C, el otorgamiento de nuevas líneas de stand by o, en su
caso, el mantenimiento o novación de las actuales, por un importe agregado de
46.192.000 euros, ampliable por 1.679.000 euros; Tramo D, el otorgamiento de
nuevas líneas de avales o, en su caso, el mantenimiento o novación de las
actuales, por importe agregado de 45.000.000 euros, ampliable por 2.939.000
euros; Tramo E, el otorgamiento de nuevas líneas de circulante o, en su caso,
el mantenimiento o novación de las actuales, o de instrumentos de cobertura,
comprensivos respectivamente, de líneas de descuentos a otorgar a las
financiadas por 1.916.000 euros, líneas de gestión de recibos al cobro a
otorgar a las financiadas por 15.280.000 euros, contratos de cobertura de
riesgo de tipo de cambo por importe de 60.000.000 de dólares estadounidenses.
Las entidades disidentes no se verían afectadas por todos
los tramos sino únicamente el tramo B - que afectaría a la póliza de crédito
del BANCHO PICHINCHA ESPAÑA - y el tramo D - que afectaría a la línea de avales
tanto de BANCO PICHINCHA ESPAÑA como a NCG BANCO -. Había una previsión en el
acuerdo de que las dos entidades disidentes aportaran nuevos instrumentos de
circulante o cobertura, tramo E, pero no se pide la extensión de esos efectos
en la homologación del acuerdo y extensión de efectos.
Respecto del tramo B - 8 millones de euros - BANCO
PICHINCHA ESPAÑA S.A. se ve afectado en la póliza de un millón de euros, que
representa el 12'5% de ese tramo. Además el tramo B representa poco menos del
5% del total refinanciado.
Respecto del tramo D - 45 millones de euros - BANCO
PICHINCHA ESPAÑA se ve afectado en una línea de avales de 5 millones, poco más
del 10% de ese tramo; NCG BANCO se ve afectado por una línea de avales de un
millón de euros, poco más del 2% de ese tramo.
En definitiva incluso dentro de cada tramo la incidencia
de las entidades disidentes sigue siendo proporcionalmente poco significativa.
Como consecuencia de la homologación del acuerdo de
refinanciación las entidades financiadas pasan a ser PETROMIRALLES S.L.,
PETROMIRALLES 3 S.L. y WILLOIL TRADING A.G.; el resto de sociedades del grupo
pasan a ser garantes, al igual que los dos socios principales de las compañías.
En el apartado 2.3.2 del acuerdo de refinanciación -
folio 34 del acuerdo - las partes pactan que: "Las entidades no
participantes a las que se les imponga la homologación judicial no disfrutarán
de los restantes derechos o ventajas que se establecen e los documentos de
reestructuración para las restantes entidades financieras... En concreto, y sin
carácter limitativo, las Entidades financieras no compartirán con dichas
entidades no participantes las garantías que hubieran sido otorgadas en la
fecha de la firma del presente contrato o con posterioridad a ésta". Las
garantías a las que hace referencia son las incluidas en el apartado 20 (folio
99), respecto de los socios, y el apartado 25 (folio 110). Por lo tanto los
disidentes no disfrutarán de ese conjunto de garantías entre las que se
incluyen constitución de hipotecas y prendas sobre determinados activos y
derechos de crédito.
En el plan de viabilidad elaborado por KPMG, acompañado
como documento nº 14 de la solicitud, se valora el inmovilizado e inversiones
inmobiliarias del grupo en 33.041.000 €, advirtiendo que activos del
inmovilizado por valor de 4.374.000 € tienen cargas hipotecarias que ascienden
a 766.000 € y que otros dos activos inmobiliarios están adquiridos por vía de
leasing financiero. Las estaciones de servicio explotadas por la compañía
tienen un valor estimado de 56.591.000 €.
Ese mismo plan de viabilidad indicaba que el conjunto de
entidades financieras tenían una deuda total de 253.450.000 €, de los que se
había dispuesto 160.538.000 €.
Ese mismo plan de viabilidad analiza la importancia de
mantener los niveles de avales y stand by para poder cubrir así los niveles
mínimos de compra de combustible y los impuestos especiales derivados de las
compras. Partiendo de los niveles de venta de combustible del año 2012 y 2013
(el informe se emite en noviembre de 2013), se hace una proyección de venta
mensual hasta diciembre de 2017.
En la página 31 de dicho informe se analizan las
necesidades de financiación y su relación con los avales observándose los
períodos en los que puede haber un déficit de avales - marzo, octubre y
noviembre de 2014, marzo, octubre y noviembre de 2015, marzo, octubre y
noviembre de 2016, marzo, octubre y noviembre de 2017 -; esta previsión
justifica la necesidad de mantenimiento de las líneas de avales. El déficit en
los avales ha determinado que la compañía haya de pagar por adelantado algunos
suministros para asegurar las compras necesarias.
En principio el plan de viabilidad justificaría la
necesidad de prorrogar las líneas de crédito y los avales hasta diciembre de
2018, partiendo del análisis de la evolución del negocio del grupo y su EBITDA
calculado hasta diciembre de 2017.
Conviene advertir que ninguno de los acreedores
disidentes ha cuestionado los datos, cifras y previsiones que recoge ese plan
de viabilidad.
Análisis sobre si el sacrificio que se impone a los
acreedores disidentes puede reputarse o no desproporcionado.
Debe partirse de un hecho no cuestionado, extender los
efectos del acuerdo de refinanciación a los disidentes y obligarles a mantener
una póliza de crédito y dos líneas de avales hasta diciembre de 2018 debe
considerarse un sacrificio en la medida en la que dichos instrumentos
financieros habrían vencido de no homologarse el acuerdo. Por lo tanto el eje
fundamental debe centrarse en la desproporción o proporción de dicho
sacrificio.
La existencia de un procedimiento penal contra los principales
socios de la compañía, sin perjuicio de la valoración subjetiva pueda
realizarse por los acreedores, objetivamente no parece que sea un elemento
determinante: Porque se han alzado los bloqueos inicialmente adoptados - así lo
prueba el deudor -, lo que ha permitido a los deudores seguir operando con esos
instrumentos financieros; Porque ha sido uno de los factores que ha tenido en
cuenta el plan de viabilidad - folio 34 del plan -; Porque no ha impedido que
la mayoría de los acreedores financieros hayan suscrito el acuerdo de
restructuración y refinanciación de la deuda.
Si bien es cierto que se obliga a las entidades
financieras disidentes a prorrogar en un caso la póliza de crédito y línea de
avales, en otro sólo la línea de avales, durante 4 años; sin embargo las
entidades disidentes se ven afectadas por el plan de amortización de dichas
deudas que permitirá ir reduciendo el riesgo gradualmente cada seis meses hasta
el agotamiento del plazo de espera pactado.- Se acompañan al acuerdo como anexos
las tablas de amortización aplicadas a todos los acreedores financieros -
disidentes o no.
Respecto de que los deudores soliciten que se aplique
como quita el devengo de los intereses de demora que se hubiera podido devengar
desde la fecha de suscripción del acuerdo, que es uno de los efectos que se
extienden específicamente a los disidentes, debe tenerse en cuenta: Que
respecto del resto de acreedores financieros se alcanzó un acuerdo de no pedir
durante la negociación y durante el proceso de adhesión al acuerdo de
refinanciación, lo que hace que respecto de la inmensa mayoría de los
acreedores financieros no se haya devengado cantidad alguna por este concepto.
No consta que ninguno de los acreedores disidentes haya
cuantificado estas cantidades, no hay prueba de que se haya exigido cantidad
alguna por este concepto por lo que cuanto menos formalmente no hay una
constancia real de la existencia de deuda que tenga su origen en intereses de
demora.
En un hipotético escenario concursal esos intereses
serían calificados conforme al artículo 92 LC como deuda subordinada, que en
caso de convenio sólo se pagaría tras pagarse el crédito ordinario y que, en
caso de liquidación, sería de difícil satisfacción.
La nueva redacción de la DA 4ª permite extender el efecto
de las quitas a los disidentes.
Tanto cuantitativa como cualitativamente el sacrificio
derivado de la quita del interés de demora no debe reputarse desproporcionado
por cuanto ha sido ya aceptada de suyo por los acreedores suscribientes, que no
han incluido esos intereses de demora en la refinanciación al mantener el pacto
de stand still; por no haber sido cuantificado por los disidentes y por
tratarse de deuda de menor rango en un escenario concursal.
Coinciden las dos entidades disidentes en considerar que la
no extensión a los disidentes de las nuevas garantías otorgadas al resto de los
acreedores financieros supone un trato discriminatorio y un sacrificio no
proporcionado. Esas garantías que se refieren tanto al compromiso de constituir
prendas e hipotecas por parte de distintas sociedades del grupo, como por la
asunción del mismo compromiso por los socios principales de las sociedades.
Debe partirse de la situación de los créditos de los
disidentes antes del acuerdo de refinanciación: No gozaban de garantía real
alguna; por lo tanto el hecho de que se constituyan garantías sobre otros
préstamos no modifica en principio su régimen de garantías.
Los deudores justifican el otorgamiento de garantías
complementarias en el hecho de que la mayoría de las entidades financieras que
se han adherido asumen nuevos riesgos. Debe considerarse razonable y
proporcionado que quien adquiere nuevos riesgos, aporte más dinero o facilite
nuevas líneas de crédito o avales, obtenga garantías complementarias por los
mismos.
Los disidentes quedan fuera de los compromisos el
denominado tramo E, que es el que supone el incremento de riesgos de las
entidades que sí suscribieron el acuerdo. Es razonable que las entidades que
asumen los compromisos del tramo E gocen de garantías complementarias.
Ciertamente el acuerdo de refinanciación aplica nuevas
garantías a créditos anteriores a la refinanciación, estas nuevas garantías
deben entenderse en el marco de la necesidad de incentivar que las entidades
financieras reciban un plus por la adhesión, no tiene sentido que una entidad
disidente pueda, a la postre obtener un régimen de garantías equivalente al de
aquellas entidades que sí se han adherido. Con estos mecanismos se cumple con
el objetivo de la Exposición de Motivos del RDL 4/2014 que pretende evitar
"ciertos comportamientos oportunistas que no buscaban otro beneficio que
el ligado a la sobrevaloración de un pasivo por parte del resto de acreedores
que veían de este modo incrementado su propio sacrificio".
Ciertamente la asunción de nuevas garantías por parte de
sociedades del grupo debilitaría las posibilidades de recuperación del crédito
por parte de los acreedores disidentes; Esta situación de debilidad sin embargo
no debe apreciarse respecto del compromiso de los socios de asumir garantías
personales ya que esas garantías personales no constaban en los instrumentos
financieros iniciales, ítem más, el hecho de que los socios puedan responder
personalmente de una parte de las deudas por medio de esas garantías
complementarias podría determinar que el patrimonio de las sociedades deudoras
mejorara.
Por otra parte el debilitamiento de las garantías
respecto de los acreedores disidentes se produciría respecto de aquellas
entidades que firmaron los instrumentos originarios de los disidentes, que
ahora hipotecan o dan en prenda parte de sus activos.
En un hipotético escenario concursal habría más
acreedores con privilegio especial conforme al artículo 90 LC; el acuerdo de
refinanciación además contaría con el blindaje de no poder ser cuestionado por
la vía de la reintegración concursal. Eso supone un sacrificio para los
acreedores disidentes.
¿Puede ese sacrificio considerarse desproporcionado?
Entiendo que no, se adecúa a la reforma el que el deudor y los acreedores
adheridos puedan gozar de un régimen de garantías mejor que los disidentes; las
garantías funcionan como un incentivo correcto para favorecer acuerdos de
refinanciación con mayorías suficientes.
El sacrificio que se impone a los disidentes no puede
valorarlo como desproporcionado ya que no gozaban de garantías anteriores y las
posibles expectativas en un escenario de liquidación no hacen previsible una
cuota liquidativa del crédito ordinario mejor que las expectativas de
cumplimiento del acuerdo de refinanciación que les permitiría recuperar el 100%
del principal.
En un escenario concursal liquidativo la esperanza de
recuperación del acreedor ordinario es porcentualmente reducida, en un
escenario concursal de convenio el acreedor ordinario cuenta con las quitas y
esperas del convenio conforme al artículo 100 LC; todo ello sin contar con el
coste que supone un procedimiento concursal y la generación de créditos contra
la masa como el derivado de un posible expediente de extinción total o parcial
de contratos laborales - más de 250 en el supuesto de autos.
Las debilidades que se aprecian en la recuperación del
crédito del acreedor disidente en el caso de que no se homologue el acuerdo o
éste fracase no son desproporcionadas cuando el acuerdo de refinanciación y el
plan de viabilidad que lo sustentan tienen como objetivo el pago de la práctica
totalidad de los riesgos de los disidentes.
Permitir que los acreedores disidentes contaran con las
mismas garantías que los firmantes además de que pondría en riesgo la eficacia
del acuerdo - ya se ha indicado que en la refinanciación se incluye como causa
de revocación la extensión de garantías a disidentes -, diluiría los posibles
incentivos para que las entidades financieras pudieran llegar a acuerdos
extrajudiciales de pago.
Además el único sacrificio efectivo que se impone a los
disidentes son esperas, las quitas, caso de existir son insignificantes, y el
deudor no ha acudido a ninguna de las nuevas alternativas que permite la DA 4ª
LC en su actual redacción.
Si el problema era la no extensión de garantías los
disidentes la solución era sencilla, bastaba con adherirse al acuerdo de
refinanciación. La deudora en su escrito de oposición acredita ampliamente que
las disidentes fueron partícipes del proceso de refinanciación hasta su tramo
final, por lo que no puede afirmarse que fueran ajenas al régimen de garantías
complementarias que se estaba discutiendo y a la negociación de las condiciones
del acuerdo.
Las resoluciones reproducidas de juzgados mercantiles
anteriores a la reforma - Juzgado mercantil 1 de Barcelona, auto de 22 de
febrero de 2013, Juzgado mercantil 12 de Madrid, auto de 23 de abril de 2013,
juzgado mercantil 9 de Madrid, auto de 20 de febrero de 2013, Juzgado mercantil
8 de Barcelona, auto de 23 de enero de 2013 - descartan a priori el sacrificio
desproporcionado porque se extienden las nuevas garantías a los disidentes;
estas resoluciones en realidad lo que afirman es que no hay discriminación,
pero no entran a analizar en profundidad si los sacrificios que se derivarían
de la no extensión de las garantías fuera real y concretamente
desproporcionada, lo que descartan, como consecuencia de la extensión, es que
exista riesgo alguno (así el auto del Juzgado mercantil 8 de Barcelona), se
habla de que no se contempla sacrificio excesivo (Juzgado mercantil 1 de
Barcelona), ausencia de pactos abiertamente discriminatorios (Juzgado mercantil
3 de Madrid). No hay una definición en todas estas resoluciones de la
desproporción.
Se plantean los nuevos riesgos asumidos por PETROMIRALLES
y PETROMIRALLES 3 al pasar a ser responsables directos de toda la deuda
refinanciada, no sólo de la parte de deuda que les correspondía antes de la
refinanciación; es cierto, como también lo es que la posición de los deudores
es solidaria, por lo tanto siendo cierto que se incrementan los riesgos por
avales en cada sociedad, lo cierto también es que el patrimonio de ambas
sociedades parece suficiente para hacer frente a los pagos en el caso de que no
se cumplieran las expectativas del plan de viabilidad. Hay sacrificio pero no
se aprecia desproporción.
Respecto de la extensión del acuerdo de refinanciación a
las líneas de avales - cuestión planteada por la representación de BANCO
PICHINCHA ESPAÑA S.A. - debe indicarse que aunque es cierto que la redacción de
la DA 4ª es ambigua en este punto - así se ha advertido en el trámite
parlamentario discusión de los distintos proyectos - lo cierto es que la
práctica judicial ha considerado las líneas de avales pasivos financieros por
cuanto es un instrumento habitual del tráfico económico para obtener, aún de
modo indirecto financiación; en el supuesto de autos además el plan de
viabilidad suscrito por KPMG hace referencia a que el déficit de avales han
determinado pagos en efectivo - prepagos en la terminología del informe - de 3.600.000
euros, por lo que indudablemente el mantenimiento de las líneas de avales
funciona como un pasivo financiero y tiene una trascendencia fundamental en la
viabilidad de las compañías.
En cuanto al sacrificio provocado por la paralización de
ejecuciones debe partirse de la propia naturaleza de los acuerdos de
refinanciación, acuerdos transaccionales que suponen la modificación o novación
de las obligaciones pendientes, extendiendo parte de los efectos a terceros
disidentes.
No puede hablarse de sacrificio desproporcionado cuando
la paralización de las ejecuciones se entiende como un efecto previsto por la
propia Ley, las ejecuciones se paralizan durante la tramitación del expediente
de homologación hasta la homologación. Con posterioridad no es necesario que la
norma establezca la paralización durante todo el plazo de espera: Porque si hay
modificación de condiciones y novación determinante de la prórroga de créditos
y avales, quiere decir que durante esos plazos de prórroga los créditos no
serían exigibles, por lo que faltaría uno de los requisitos para poder
ejecutar.
Por otro lado la DA 4ª establece los mecanismos
específicos para denunciar el incumplimiento del acuerdo, de modo que el
incidente de incumplimiento sería requisito previo para poder ejecutar por
parte de los acreedores y las obligaciones afectadas por el acuerdo.
Finalmente la resolución anticipada del acuerdo por
cualquiera de las causas previstas en la extensa cláusula 21 del acuerdo
determinaría que dejara de tener efecto la prórroga de las líneas, no tendría
sentido procesal ni material que se impusiera a los disidentes un efecto
previsto en un acuerdo que ha vencido anticipadamente.
Sobre la aportación de un dictamen pericial por parte de
BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A.
Este medio de prueba no fue anunciado en la demanda de
impugnación, ni los impugnantes ni los deudores solicitan la celebración de
vista. Por lo tanto desde la perspectiva del artículo 194 LC la presentación
del dictamen es extemporánea.
Desde la perspectiva de la Ley de Enjuiciamiento civil el
artículo 336 de la LEC exige que los dictámenes periciales se anuncien con la
demanda, por lo que el informe aportado por BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A.
tampoco se justifica desde la perspectiva de la LEC.
Sentado lo anterior, que justificaría en términos
procesales el rechazo de esta prueba, además de que dejan al deudor en una
situación de desequilibrio en el procedimiento, lo cierto es que el informe no
aporta datos relevantes en orden a modificar los argumentos referidos en los
ordinales anteriores, ciertamente refuerza alguna de las líneas argumentales
defendida por la impugnante en su escrito rector pero no introduce elementos
que permitan considerar un vuelco cualitativo en la valoración del perjuicio.
Las consideraciones sobre la cancelación o no de la
póliza de crédito o la línea de avales es en realidad una consideración
jurídica, por lo que las conclusiones en este punto no pueden ser objeto de
dictamen pericial ya que son una consecuencia jurídica prevista en la DA 4ª LC.
Respecto del cambio de la naturaleza o destino de esos
instrumentos prorrogados se trata también de un debate jurídico que ya ha sido
analizado en epígrafes anteriores.
La mercantil impugnante no aporta tesorería, sino que es
obligada a mantener los contratos - póliza de crédito y línea de avales - como
consecuencia del contenido de la DA 4ª LC, es una consecuencia de la extensión
de efectos, por lo tanto es una consecuencia legal que no requiere pericia
alguna. La DA 4ª LC no permite en modo alguno imponer una modificación de otras
condiciones del contrato.
El dictamen no aporta elemento de juicio distintos de los
ya ponderados para valorar si el sacrificio que se impone al acreedor es
desproporcionado o no. Cierto es que en el plan de viabilidad se establece una
reducción del importe de compras para el aprovisionamiento del grupo en el año
2014 que permite afirmar que no sería necesario mantener todas las líneas de
avales, esta información no tiene en cuenta que el propio plan de viabilidad
advertía que había un déficit en las líneas de avales que obligaba a prepagos,
que la reducción de las compras es puntual en un ejercicio y que el propio
acuerdo de refinanciación fijaba amortizaciones de las líneas de avales cada 6
meses, por lo que todas las entidades con líneas abiertas verían
progresivamente reducidos sus riesgos.
La posible exposición de los avalistas que determinaría
que la impugnante representando el 3'63% del importe total hubiera de soportar
un 11% de la contingencia puede considerarse sacrificio pero no desproporcionado
por los propios porcentajes que facilita el informe. No se aporta referencia
del riesgo que soportan otras entidades que sí se han adherido y en todo caso
el plan garantiza el pago de la práctica totalidad de los pasivos financieros
pero con una espera superior a la inicialmente pactada.
Respecto de la incidencia que la extensión de efectos
pudiera tener en la situación patrimonial de la entidad financiera advertir que
este es un parámetro que no parece que pueda ser determinante para la fijación
de la valoración del sacrificio desproporcionado, puesto que tanto la doctrina
como la práctica judicial han centrado este juicio de valor en el examen de la
posición del acreedor frente a otros acreedores que sí firman el acuerdo. Por
otro lado la posible modificación de los ratios de solvencia podría ser
abordado por la entidad financiera incorporando nuevos recursos que en su caso
pudieran evitar una hipotética intervención.
Costas.- Las costas no son reclamadas por ninguna de las
partes y, en todo caso, la novedad de la norma y las dudas de hecho y de
derecho que genera su interpretación justifican que no se impongan costas.
Vistos los preceptos citados y demás de general y
pertinente aplicación
FALLO:
Desestimando la impugnación planteada por la
representación en autos de las mercantiles BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. y NCG
BANCO S.A. al auto de 20 de mayo de 2014, auto por el se homologaba el acuerdo
de refinanciación de las mercantiles PETROMIRALLES, S.L.,PETROMIRALLES 3, S.L.,
PETROMIRALLES 9, S.L., PETROMIRALLES GROUP, S.L., PETROMIRALLES PORT, S.L., NEW
PETROMIRALLES, S.L., PETER SUN, S.L. y TBTREM PROFESIONAL, S.L. (todas ellas
conforman el denominado grupo PETROMIRALLES); se confirma la homologación del
mismo con extensión a BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. y NCG BANCO S.A. los
siguientes efectos del acuerdo de refinanciación suscrito por las deudoras con
el resto de entidades financieras. Los efectos que se extienden son: "la
homologación del acuerdo de refinanciación suscrito por las mercantiles PETROMIRALLES,
S.L.,PETROMIRALLES 3, S.L., PETROMIRALLES 9, S.L., PETROMIRALLES GROUP, S.L.,
PETROMIRALLES PORT, S.L., NEW PETROMIRALLES, S.L., PETER SUN, S.L. y TBTREM
PROFESIONAL, S.L. (todas ellas conforman el denominado grupo PETROMIRALLES), el
día 7 de abril de 2014, con las mercantiles BANCO DE SABADELL S.A., BANKIA
S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., BANCO SANTANDER S.A., BANCO POPULAR
ESPAÑOL S.A., BANKINTER S.A., MORA BANC S.A.U., CAIXABANK S.A., ARESBANK S.A.,
BANQUE MAROCAINE DU COMMERCE EXTÉRIEUR INTERNATIONAL S.A.U., BANCO ESPÍRITO
SANTO S.A., CAJA RURAL DE NAVARRA, S. Coop de Crédito, IBERCAJA BANCO S.A.,
BANCA MARCH S.A., CATALUNYA BANC S.A. y DEUTSCHE BANK S.A.E.
Este acuerdo tendrá la naturaleza de transacción
judicial, por lo que afecta a todos los acreedores financieros que lo
suscribieron.
Además, como consecuencia de lo previsto en la DA 4ª,
acuerdo la extensión a los acreedores financieros disidentes la extensión a
BANCO PICHINCHA ESPAÑA, S.A. y NCG BANCO, S.A. de todos y cada uno de los
siguientes efectos previstos en el Acuerdo de refinanciación:
(i) Prórroga hasta el 31 de diciembre de 2018 de la fecha
de vencimiento final de la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales
de Pichincha y la Línea de Avales de NCG;
(ii) El mantenimiento de los límites y condiciones de
disposición de las ya identificadas Póliza de Crédito de Pichincha (Tramo B),
así como de la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG (Tramo
D1), tal y como todas ellas estaban vigentes a la fecha de formalización del
Acuerdo.
(iii) Extensión del calendario de reducción de límites
pactado en el Acuerdo para las líneas de avales del tramo D1 (consignados en el
Anexos 8.2 del Acuerdo). En concreto, la extensión a la Línea de Avales de
Pichincha y a la Línea de Avales de NCG del calendario acompañado al acuerdo.
(iv) Extensión de las condiciones de cancelación
anticipada reguladas en la cláusula 11.1, 11.3 y 11.4 del Acuerdo la Póliza de
Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de
NCG.
(v) Quita de aquellos intereses de demora que se hubieran
podido devengar, en su caso, en relación con la Póliza de Crédito de Pichincha,
la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG desde la fecha de
suscripción del Acuerdo, 7 de abril de 2014, hasta la fecha de efectos de la
homologación.
(vi) La paralización de las ejecuciones singulares que,
en su caso, hubieran sido iniciadas por las Entidades Disidentes en relación
con la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la
Línea de Avales de NCG, así como la prohibición de iniciar ninguna ejecución
singular respecto de las mismas, efecto que se extiende desde la fecha de
solicitud de homologación hasta la fecha de vencimiento final de la deuda, esto
es, el 31 de diciembre de 2018.
En todo caso, las entidades financieras acreedoras
fectadas por la homologación, mantendrán sus derechos frente a los obligados
solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores y avalistas, quienes no
podrán invocar ni la aprobación del acuerdo de refinanciación ni los efectos de
la homologación en perjuicio de aquellos".
Publíquese la presente resolución, mediante anuncio en el
que se extractarán los datos principales de este acuerdo, anuncio que se
insertará en el Boletín Oficial del Estado, en el Registro Público Concursal y
Tablón de Anuncios de este Juzgado.
Contra esta sentencia no podrá interponerse recurso de
apelación, tal y como establece la DA 4ª.7 de la Ley Concursal.
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