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sábado, 18 de octubre de 2014

Concursal. Disposición Adicional 4ª LC. Impugnación del auto de homologación de un acuerdo de refinanciación. Se desestima.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de 29 de julio de 2014 (D. JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO).

ANTECEDENTES DE HECHO:
Primero.- El día 12 de mayo de 2014 fue turnada en este juzgado mercantil solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación instada por la procurador de los tribunales doña Emma Nel·lo Jover, en nombre y representación de las mercantiles PETROMIRALLES, S.L.,PETROMIRALLES 3, S.L., PETROMIRALLES 9, S.L., PETROMIRALLES GROUP, S.L., PETROMIRALLES PORT, S.L., NEW PETROMIRALLES, S.L., PETER SUN, S.L. y TBTREM PROFESIONAL, S.L. (todas ellas conforman el denominado grupo PETROMIRALLES). En su escrito inicial, tras alegar los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, solicitaba que se admitiera a trámite el procedimiento de homologación del acuerdo refinanciación suscrito por las instantes el 7 de abril de 2014, con las mercantiles BANCO DE SABADELL S.A., BANKIA S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., BANCO SANTANDER S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., BANKINTER S.A., MORA BANC S.A.U., CAIXABANK S.A., ARESBANK S.A., BANQUE MAROCAINE DU COMMERCE EXTÉRIEUR INTERNATIONAL S.A.U., BANCO ESPÍRITO SANTO S.A., CAJA RURAL DE NAVARRA, S. Coop de Crédito, IBERCAJA BANCO S.A., BANCA MARCH S.A., CATALUNYA BANC S.A. y DEUTSCHE BANK S.A.E.
Segundo.- Las instantes solicitaban la homologación de refinanciación en los términos que prevé la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal tras la reforma llevada a efecto por el RDL 4/2014, con los siguientes efectos: la extensión a BANCO PICHINCHA ESPAÑA, S.A. y NCG BANCO, S.A. de todos y cada uno de los siguientes efectos previstos en el Acuerdo de refinanciación: (i) Prórroga hasta el 31 de diciembre de 2018 de la fecha de vencimiento final de la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG; (ii) Como consecuencia de lo anterior, el mantenimiento de los límites y condiciones de disposición de las ya identificadas Póliza de Crédito de Pichincha (Tramo B), así como de la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG (Tramo D1), tal y como todas ellas estaban vigentes a la fecha de formalización del Acuerdo.




(iii) Extensión del calendario de reducción de límites pactado en el Acuerdo para las líneas de avales del tramo D1 (consignados en el Anexos 8.2 del Acuerdo). En concreto, la extensión a la Línea de Avales de Pichincha y a la Línea de Avales de NCG del calendario acompañado como Documento Número 13.
(iv) Extensión de las condiciones de cancelación anticipada reguladas en la cláusula 11.1, 11.3 y 11.4 del Acuerdo la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG.
(v) Quita de aquellos intereses de demora que se hubieran podido devengar, en su caso, en relación con la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG desde la fecha de suscripción del Acuerdo, 7 de abril de 2014,hasta la fecha de efectos de la homologación.
(vi) La paralización de las ejecuciones singulares que, en su caso, hubieran sido iniciadas por las Entidades Disidentes en relación con la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG, así como la prohibición de iniciar ninguna ejecución singular respecto de las mismas.
Dicho efecto debería extenderse desde la fecha de solicitud de homologación hasta la fecha de vencimiento final de la deuda, esto es, el 31 de diciembre de 2018.
Tercero.- Por providencia de 13 de mayo de 2014 se admitió a trámite el procedimiento ordenando la publicación del edicto de admisión a trámite y la comunicación al registro Público Concursal, quedando los autos sobre la mesa del juez de conformidad con el párrafo 6 de la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal.
Cuarto.- Por auto de 20 de mayo de 2014 se dispuso la homologación judicial del acuerdo.
La parte dispositiva de la citada resolución acordaba: "la homologación del acuerdo de refinanciación suscrito por las mercantiles PETROMIRALLES, S.L.,PETROMIRALLES 3, S.L., PETROMIRALLES 9, S.L., PETROMIRALLES GROUP, S.L., PETROMIRALLES PORT, S.L., NEW PETROMIRALLES, S.L., PETER SUN, S.L. y TBTREM PROFESIONAL, S.L. (todas ellas conforman el denominado grupo PETROMIRALLES), el día 7 de abril de 2014, con las mercantiles BANCO DE SABADELL S.A., BANKIA S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., BANCO SANTANDER S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., BANKINTER S.A., MORA BANC S.A.U., CAIXABANK S.A., ARESBANK S.A., BANQUE MAROCAINE DU COMMERCE EXTÉRIEUR INTERNATIONAL S.A.U., BANCO ESPÍRITO SANTO S.A., CAJA RURAL DE NAVARRA, S.
Coop de Crédito, IBERCAJA BANCO S.A., BANCA MARCH S.A., CATALUNYA BANC S.A. y DEUTSCHE BANK S.A.E.
Este acuerdo tendrá la naturaleza de transacción judicial.
Acuerdo la extensión a los acreedores financieros disidentes la extensión a BANCO PICHINCHA ESPAÑA, S.A. y NCG BANCO, S.A. de todos y cada uno de los siguientes efectos previstos en el Acuerdo de refinanciación: (i) Prórroga hasta el 31 de diciembre de 2018 de la fecha de vencimiento final de la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG; (ii) El mantenimiento de los límites y condiciones de disposición de las ya identificadas Póliza de Crédito de Pichincha (Tramo B), así como de la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG (Tramo D1), tal y como todas ellas estaban vigentes a la fecha de formalización del Acuerdo.
(iii) Extensión del calendario de reducción de límites pactado en el Acuerdo para las líneas de avales del tramo D1 (consignados en el Anexos 8.2 del Acuerdo). En concreto, la extensión a la Línea de Avales de Pichincha y a la Línea de Avales de NCG del calendario acompañado al acuerdo.
(iv) Extensión de las condiciones de cancelación anticipada reguladas en la cláusula 11.1, 11.3 y 11.4 del Acuerdo la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG.
(v) Quita de aquellos intereses de demora que se hubieran podido devengar, en su caso, en relación con la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG desde la fecha de suscripción del Acuerdo, 7 de abril de 2014, hasta la fecha de efectos de la homologación.
(vi) La paralización de las ejecuciones singulares que, en su caso, hubieran sido iniciadas por las Entidades Disidentes en relación con la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG, así como la prohibición de iniciar ninguna ejecución singular respecto de las mismas, efecto que se extiende desde la fecha de solicitud de homologación hasta la fecha de vencimiento final de la deuda, esto es, el 31 de diciembre de 2018.
En todo caso, las entidades financieras acreedoras, afectadas por la homologación, mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores y avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación del acuerdo de refinanciación ni los efectos de la homologación en perjuicio de aquellos.
Publíquese la presente resolución, mediante anuncio en el que se extractarán los datos principales de este acuerdo, anuncio que se insertará en el Boletín Oficial del Estado, en el Registro Público Concursal y Tablón de Anuncios de este Juzgado.
Los acreedores de pasivos financieros afectados por la homologación judicial que no hubieran suscrito el acuerdo de homologación o que hubiesen mostrado su disconformidad podrán impugnar esta resolución en el plazo de quince días siguientes a la publicación".
Quinto.-El edicto se publicó en el Boletín Oficial del Estado de 28 de mayo de 2014.
Sexto.- Por escrito de 10 de junio de 2014 el procurador de los tribunales Sr. Anzizu Furest compareció en los autos en nombre y representación de la entidad mercantil BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A.
Séptimo.- Por escrito de 19 de junio de 2014 la representación de la mercantil BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. se opuso a la homologación judicial del acuerdo conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses convinieron, solicitando que no se le extendieran los efectos del acuerdo de restructuración de fecha 7 de abril de 2014.
Octavo.- Por escrito de 20 de junio de 2014 compareció en las actuaciones la procurador de los tribunales Sra. Pradera Rivero, en nombre y representación de la entidad mercantil NCG BANCO S.A., oponiéndose a la homologación judicial del acuerdo de refinanciación presentado por las actoras o, subsidiariamente, no extender a la entidad financiera de referencia los efectos del acuerdo de refinanciación.
Noveno.- Los escritos de impugnación fueron admitidos a trámite por providencia de 26 de junio de 2014 dando a la parte demandante el plazo de 10 días para contestar a las impugnaciones de referencia.
Décimo.- Por escritos de 18 de julio de 2014 la procurador de los tribunales Sra. Nel·lo Jover formuló escrito de oposición a la impugnación, en nombre y representación de las mercantiles PETROMIRALLES, S.L.,PETROMIRALLES 3, S.L., PETROMIRALLES 9, S.L., PETROMIRALLES GROUP, S.L., PETROMIRALLES PORT, S.L., NEW PETROMIRALLES, S.L., PETER SUN, S.L. y TBTREM PROFESIONAL, S.L. (todas ellas conforman el denominado grupo PETROMIRALLES); alegando los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, solicitando que se confirmara íntegramente el auto en el que se homologaba el acuerdo y se extendían los efectos a las dos entidades impugnantes; subsidiariamente solicitaban que se mantuviera el auto impugnado y se extendiera a las entidades disidentes la garantía personal cruzada de todas las sociedades del grupo PETROMIRALLES afectadas por el auto. Como segunda pretensión subsidiaria a la anterior se solicitaba el mantenimiento del auto impugnado y la aplicación a las entidades disidentes de la garantía personal cruzada de todas las sociedades del grupo PETROMIRALLES afectadas por el auto de homologación y la garantía personal de los socios de las mercantiles de referencia en los términos descritos en el auto homologado. Como tercera petición subsidiaria a las anteriores se solicitaba mantener el auto impugnado excepto en cuanto a la extensión de los efectos a los acreedores disidentes.
Undécimo.- Por diligencia de ordenación de 21 de julio de 2014 quedaron los autos sobre mi mesa para resolver.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Pretensiones de GRUPO PETROMIRALLES.
En su solicitud inicial la representación en autos de las mercantiles PETROMIRALLES, S.L.,PETROMIRALLES 3, S.L., PETROMIRALLES 9, S.L., PETROMIRALLES GROUP, S.L., PETROMIRALLES PORT, S.L., NEW PETROMIRALLES, S.L., PETER SUN, S.L. y TBTREM PROFESIONAL, S.L. (todas ellas conforman el denominado grupo PETROMIRALLES) solicitaban que se admitiera a trámite el procedimiento de homologación del acuerdo refinanciación suscrito por las instantes el 7 de abril de 2014, con las mercantiles BANCO DE SABADELL S.A., BANKIA S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., BANCO SANTANDER S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., BANKINTER S.A., MORA BANC S.A.U., CAIXABANK S.A., ARESBANK S.A., BANQUE MAROCAINE DU COMMERCE EXTÉRIEUR INTERNATIONAL S.A.U., BANCO ESPÍRITO SANTO S.A., CAJA RURAL DE NAVARRA, S.
Coop de Crédito, IBERCAJA BANCO S.A., BANCA MARCH S.A., CATALUNYA BANC S.A. y DEUTSCHE BANK S.A.E.
Solicitaban la homologación de refinanciación en los términos que prevé la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal (DA 4ª LC) tras la reforma llevada a efecto por el RDL 4/2014, con los siguientes efectos: la extensión a BANCO PICHINCHA ESPAÑA, S.A. y NCG BANCO, S.A. de todos y cada uno de los siguientes efectos previstos en el Acuerdo de refinanciación:
(i) Prórroga hasta el 31 de diciembre de 2018 de la fecha de vencimiento final de la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG;
(ii) Como consecuencia de lo anterior, el mantenimiento de los límites y condiciones de disposición de las ya identificadas Póliza de Crédito de Pichincha (Tramo B), así como de la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG (Tramo D1), tal y como todas ellas estaban vigentes a la fecha de formalización del Acuerdo.
(iii) Extensión del calendario de reducción de límites pactado en el Acuerdo para las líneas de avales del tramo D1 (consignados en el Anexos 8.2 del Acuerdo). En concreto, la extensión a la Línea de Avales de Pichincha y a la Línea de Avales de NCG del calendario acompañado como Documento Número 13.
(iv) Extensión de las condiciones de cancelación anticipada reguladas en la cláusula 11.1, 11.3 y 11.4 del Acuerdo la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG.
(v) Quita de aquellos intereses de demora que se hubieran podido devengar, en su caso, en relación con la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG desde la fecha de suscripción del Acuerdo, 7 de abril de 2014,hasta la fecha de efectos de la homologación.
(vi) La paralización de las ejecuciones singulares que, en su caso, hubieran sido iniciadas por las Entidades Disidentes en relación con la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG, así como la prohibición de iniciar ninguna ejecución singular respecto de las mismas.
Dicho efecto debería extenderse desde la fecha de solicitud de homologación hasta la fecha de vencimiento final de la deuda, esto es, el 31 de diciembre de 2018.
Pretensiones de BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A.
Al amparo del apartado 7 de la DA 4ª LC la representación de la mercantil BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. articuló la impugnación a la homologación del acuerdo o, cuando menos, la extensión de los efectos a los acreedores financieros disidentes.
El citado apartado 7 establece que: "Dentro de los quince días siguientes a la publicación, los acreedores de pasivos financieros afectados por la homologación judicial que no hubieran suscrito el acuerdo de homologación o que hubiesen mostrado su disconformidad al mismo podrán impugnarla. Los motivos de la impugnación se limitarán exclusivamente a la concurrencia de los porcentajes exigidos en esta disposición y a la valoración del carácter desproporcionado del sacrificio exigido".
El motivo principal de la impugnación fue la consideración de que el acuerdo homologado imponía un sacrificio desproporcionado al acreedor financiero disidente, refiriéndose a ese sacrificio desproporcionado a partir de diversos hechos y consideraciones tanto jurídicas como económicas referidas a la no aplicación a los disidentes de las nuevas garantías que el acuerdo otorgaba al resto de acreedores financieros que suscribieron la refinanciación, a las modificaciones que sufrirían los préstamos iniciales como consecuencia de la homologación del acuerdo, la incidencia que en la solvencia de las solicitantes podía tener un procedimiento penal abierto contra los administradores de las compañías y la inexistencia de refinanciación extensible a terceros en los avales.
Pretensiones de NCG BANCO S.A.
Al amparo del apartado 7 DA 4ª LC la representación de la mercantil NCG BANCO S.A. articuló la impugnación a la homologación del acuerdo o, cuando menos, la extensión de los efectos a los acreedores financieros disidentes.
El citado apartado 7 establece que: "Dentro de los quince días siguientes a la publicación, los acreedores de pasivos financieros afectados por la homologación judicial que no hubieran suscrito el acuerdo de homologación o que hubiesen mostrado su disconformidad al mismo podrán impugnarla. Los motivos de la impugnación se limitarán exclusivamente a la concurrencia de los porcentajes exigidos en esta disposición y a la valoración del carácter desproporcionado del sacrificio exigido".
El motivo principal de la impugnación fue la consideración de que el acuerdo homologado imponía un sacrificio desproporcionado al acreedor financiero disidente, refiriéndose a ese sacrificio desproporcionado a partir de diversos hechos y consideraciones tanto jurídicas como económicas referidas a la imposición de una discriminación injustificada a las entidades disidentes al penalizarlas con la no extensión de garantías complementarias de otras sociedades del grupo o de los socios de las compañías, suponiendo esta discriminación un sacrificio desproporcionado, comprometiendo el acuerdo la solvencia de los deudores y las expectativas de recuperación de los créditos por parte del acreedor disidente; vincula también ese sacrificio desproporcionado a la paralización de ejecuciones.
Cuestiones generales sobre los acuerdos de refinanciación y su homologación judicial.
La primera referencia en la legislación concursal española a los acuerdos de refinanciación aparece en el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica (RDL 3/2009). En este Real Decreto se redacta por primera vez la Disposición Adicional 4ª LC que define los acuerdos de refinanciación como: los acuerdos... alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas. Tales acuerdos habrán de responder, en todo caso, a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo.
Es importante advertir que se trata de acuerdos que el deudor alcanza con sus acreedores, fundamentalmente acreedores financieros, fuera del procedimiento concursal con el fin de refinanciar su deuda.
Estos acuerdos han de cumplir determinados requisitos formales y materiales.
La LC lo único que determina es que caso de que el deudor finalmente no pudiera evitar la insolvencia y la declaración de concurso dichos acuerdos tienen un régimen específico y más restringido de reintegración concursal. De ahí que se definieran como « escudos protectores».
Se trata de una primera institución preconcursal introducida en la LC con unos efectos muy limitados.
En la exposición de motivos de ese RDL se advierte "que preciso acometer ya una serie de reformas en aquellos aspectos concretos cuyo tratamiento normativo se ha revelado más inconveniente. Las modificaciones contenidas en el presente Decreto- ley pretenden facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia".
La primera regulación de los acuerdos de refinanciación en la LC no define con precisión, desde un punto de vista jurídico, estos acuerdos, aunque aparece la referencia a las obligaciones. Los acuerdos de refinanciación pueden incluir un conjunto de negocios jurídicos complejos entre los que se prevé expresamente la novación parcial de contratos pendientes de cumplimiento, incluso incumplidos por el deudor. Se trata de modificar las condiciones de esos contratos, ampliar su duración temporal, establecer compromisos o garantías complementarias para el deudor que generen en los acreedores la confianza de que finalmente se cumplirán obligaciones incumplidas o, cuando menos, comprometidas.
En esa redacción originaria de los acuerdos de refinanciación implícitamente aparecen los elementos del contrato de transacción. El artículo 1809 del Código civil (CC) identifica el contrato de transacción como un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado.
Por lo tanto los efectos de la transacción afectan, en principio, a quienes han sido parte del acuerdo transaccional y, como consecuencia de la previsión de la DA 4ª alguno de estos efectos del acuerdo se extienden también a quienes no han sido parte en el acuerdo, efectos limitados a lo que expresamente establece la DA 4ª, efectos que se han ampliado con la última reforma.
Se trataba en todo caso de negocios jurídicos que obligaban al deudor con los acreedores que expresamente hubieran aceptado la refinanciación y hubieran pactado sus efectos.
En la reforma de la LC llevada a efecto por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; el contenido de la Disposición Adicional 4 ª pasa al nuevo artículo 71 LC - dentro de las acciones de reintegración, que era la sede natural de este precepto - y se da un nuevo contenido a la DA 4ª permitiendo la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor con sus acreedores financieros siempre que se den determinados requisitos formales y materiales, entre ellos un umbral de adhesiones al acuerdo que permitan la extensión de algunos efectos a terceras entidades financieras que no hubieran firmado el acuerdo.
El nuevo artículo 71.6 perfila con más precisión el alcance de los acuerdos de refinanciación: "No podrán ser objeto de rescisión los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor, así como los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea la forma en que se hubieren realizado, y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, cuando en virtud de éstos se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre". El acuerdo de refinanciación sigue englobando un conjunto de negocios jurídicos complejos.
La DA 4ª al permitir la homologación de acuerdos hasta ahora extrajudiciales de refinanciación del deudor con entidades financieras, introduce un cambio cualitativo no sólo en las instituciones preconcursales, sino en el ámbito de la contratación en general por cuanto se permite extender los efectos de un contrato a aquellos que no han sido parte o no han querido ser parte del mismo.
Sigue siendo un contrato de transacción que, al recibir la homologación judicial, tiene no sólo la autoridad de cosa juzgada, sino la posibilidad de ser requerido su cumplimiento por la vía de apremio.
Sólo afecta a las entidades financieras sin garantías reales.
Para que se pueda producir la extensión de los efectos a los acreedores disidentes es imprescindible que el juez comprueba que concurren determinados requisitos formales, sino también debía controlas de oficio que el acuerdo no suponga un sacrificio desproporcionado para las entidades financieras acreedoras que no lo suscribieron. Aparece, por primera vez en la LC, la idea o exigencia de que el acuerdo no imponga sacrificios desproporcionados a los disidentes.
Aunque la DA 4ª se enmarca dentro de los llamados institutos preconcursales, ajenos a los mecanismos del concurso, lo cierto es que la homologación del acuerdo y la extensión limitada de efectos a los acreedores financieros disidentes no deja de ser un reflejo de la extensión de los efectos del convenio a los acreedores ordinarios o subordinados en el concurso que no hubieran votado al convenio finalmente aprobado, incluso a los que hubieran votado en contra.
En la homologación de los acuerdos de refinanciación de la DA 4ª en esa redacción la extensión de efectos era muy limitada: acreedores financieros, sin garantías reales y sólo respecto de las esperas pactadas y por un límite temporal - 3 años durante los que no se podían instar ejecuciones singulares contra el deudor.
Como todo acuerdo transaccional judicial, el juez que homologa el acuerdo pasa a asumir las competencias sobre el cumplimiento del mismo y se articula tanto un incidente de oposición a la extensión de efectos, como un incidente de incumplimiento.
No se define ni jurídica ni económicamente el llamado sacrificio desproporcionado al acreedor disidente, se trastada al juez mercantil el control o valoración inicial de ese sacrificio, se limita por completo el régimen de recursos - no cabe apelación -. En ese primer estadio de la institución el sacrificio desproporcionado se vinculaba a la espera forzada en las ejecuciones que pudiera instar el disidente.
No hay grandes explicaciones en la exposición de motivos de la reforma. Y se observa una indudable conexión entre el artículo 71.6 y la DA 4ª en cuanto a la definición y alcance de los acuerdos de refinanciación.
Debe tenerse en cuenta que el proyecto de Ley que entra en el Parlamento en abril de 2011 recoge el texto de la DA 4ª en términos idénticos a cómo quedaría redactado tras la tramitación parlamentaria - http:// www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/A/A_119-01.PDF#page=1 -; en una enmienda de PNV se había propuesto extender los efectos a los acreedores con garantías reales, pero fue rechazada, y el mismo PNV había solicitado, sin éxito, que desapareciera la referencia al sacrificio desproporcionado porque: "Es deseable que se omitan expresiones tan abiertas como la anterior, cuya definición legal hubiera ayudado a la operación a evitar quedar al albur de la interpretación judicial".- http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/ CONG/BOCG/A/A_119-13.PDF#page=1.
La aplicación judicial de la DA 4ª permitió durante los primeros años la ampliación de los efectos de la homologación no sólo a las esperas, sino también al mantenimiento de las líneas de descuento y los avales durante el tiempo de espera, entendiendo que la extensión de efectos a los disidentes les obligaba a mantener algunos instrumentos financieros en las mismas condiciones que los acreedores financieros no disidentes.
El último hito en cuanto a la regulación legal de esta institución se produce con la reforma de la LC llevada a efecto por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.
La exposición de motivos del RDL establece una de las razones fundamentales de la reforma, referida al fortalecimiento de los institutos preconcursales ya que "El procedimiento concursal español concluye en un alto número de casos en la liquidación del deudor, de modo que la fase preconcursal resulta verdaderamente determinante para la reestructuración financiera de las empresas. A estos efectos, los acuerdos de refinanciación son los instrumentos más adecuados para el establecimiento de nuevos calendarios de amortización y condiciones financieras más acordes con la situación del mercado y de las empresas, a cambio de quitas, esperas y capitalizaciones de las deudas". Los acuerdos de refinanciación de configuran de modo claro como un instrumento para evitar el concurso.
En la propia exposición de motivos se advierte del comportamiento de algunos acreedores minoritarios, la reforma pretende evitar "modo ciertos comportamientos oportunistas que no buscaban otro beneficio que el ligado a la sobrevaloración de un pasivo por parte del resto de acreedores que veían de este modo incrementado su propio sacrificio".
Los acuerdos de refinanciación vuelven a cambiar de ubicación en la LC, pasando a integrar el nuevo artículo 71 bis, no modifica sustancialmente el concepto de acuerdo de refinanciación pero amplía en el párrafo 2 del citado precepto el espectro de acuerdos que no podrán ser reintegrados.
En lo referido a la homologación judicial de acuerdos de refinanciación se elimina el control de oficio por parte del juez del sacrificio desproporcionado al que se somete al acreedor financiero disidente, por lo tanto deberá ser el propio acreedor quien articule este motivo de oposición por medio del correspondiente incidente de oposición (DA 4ª.6 y 7 LC), por lo que se traslada al acreedor disidente la carga de acreditar el sacrificio desproporcionado del acuerdo homologado.- Así lo expresó el Ministro de Economía en el debate parlamentario para la homologación del RDL: " Se simplifica la intervención judicial, que se limita a la comprobación del cumplimiento de las mayorías exigidas y de los requisitos formales para acordar su homologación". El representante del PNV en ese debate advirtió que no quedaba claro la definición de activos financieros: "no queda claro qué ocurre con la homologación del saldo de instrumentos financieros de circulante no dispuestos y que están fuera de balance. Las compañías tienen líneas de confirming, de factoring y de avales no dispuestos, cuya disposición futura es normalmente necesaria para la continuidad del negocio, y que no forman parte de la definición de pasivo financiero, y por tanto no queda claro que el efecto arrastre se extienda a dichas líneas". En ese debate no se planteó discusión alguna sobre el alcance del sacrificio desproporcionado.
(http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/DS/PL/DSCD-10-PL-190.PDF#page=5).
La Ley sigue sin dar un concepto de sacrificio desproporcionado pero lo cierto es que la reforma de la DA 4ª supone un salto cualitativo en cuanto a la extensión de efectos a terceros disidentes: Los efectos a los acreedores financieros disidentes no se reducen a las esperas, sino que se amplía a quitas sin límite y a la conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora.
Se extienden las esperas a cinco años, incluso a diez años.
Se pueden comprometer por los acuerdos homologados a acreedores financieros con garantías reales en función de los valores efectivos de esas garantías.
Se modulan las mayorías necesarias para homologar los acuerdos en función de la extensión de los efectos que se pretendan extender a los acreedores disidentes.
Se establece una regulación específica para los préstamos sindicados con el fin de evitar que los minoritarios en la sindicación puedan imponer a los mayoritarios los criterios por los que debe regirse la refinanciación.
Todas estas reformas determina que el sacrificio desproporcionado impuesto deba valorarse no sólo en función de la espera impuesta de hasta tres años, sino en función de los nuevos efectos, modulados en función de las mayorías necesarias - con mayorías más amplias los sacrificios que pueden imponerse serán mayores.
Sigue sin darse una definición concreta de cómo determinar el sacrificio desproporcionado, sacrificio que deberá probar el acreedor disidente y que deberá valorar el juez mercantil en un incidente no sometido a recurso de apelación.
No hay, por lo tanto, una definición legal de sacrificio desproporcionado, lo que determina que hayan de establecerse algunos parámetros objetivos u objetivables para apreciar primero si hay o no sacrificio para el acreedor disidente, segundo si ese sacrificio es proporcionado o desproporcionado; proporción o desproporción que sólo puede calibrarse por un método comparativo, es decir, contrastando la posición en la que queda el acreedor disidente frente a la posición que consiguen los acreedores que se han adherido al acuerdo.
La Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial (2014/135/UE) indica en su considerando 19 que: "La confirmación del plan de reestructuración por un órgano jurisdiccional es necesaria para garantizar que la reducción de los derechos de los acreedores es proporcional a las ventajas de la reestructuración y que los acreedores disfrutan de la tutela judicial efectiva, dentro del pleno respeto de la libertad de empresa y del derecho de propiedad reconocidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Por lo tanto, el órgano jurisdiccional debería rechazar aquellos planes en que la reestructuración prevista limite los derechos de los acreedores discrepantes más de lo que cabría razonablemente esperar en ausencia de un proceso de reestructuración de la empresa del deudor".
En esta recomendación aparecen definidas dos pautas: (1) La reducción de los derechos de los acreedores debe ser proporcional a las ventajas de la restructuración; (2) Los sacrificios que se impongan a los acreedores disidentes tienen como límite las expectativas que pudieran tener en caso de no producirse la restructuración.
Además la recomendación da una definición de restructuración más amplia de la que recoge el artículo 71 bis LC, por cuanto se define como la "modificación de la composición, las condiciones o la estructura de los activos y del pasivo de los deudores, o una combinación de estos elementos, con objeto de permitir la continuación, en su totalidad o en parte, de la actividad de los deudores". La referencia a condiciones y estructura parece justificar que se pudiera modificar, por ejemplo, el régimen de garantías ofrecido a los acreedores.
En el ordinal 17 de la citada recomendación se plantea la necesidad de que los acreedores con diferentes intereses debieran ser tratados como categorías separadas que reflejen tales intereses, debiendo, como mínimo, existir categorías separadas para los acreedores con garantías y sin garantías. Conforme a este ordinal acreedores con distintos intereses pueden ser tratados en la refinanciación de modo distinto.
En el ordinal 22.c) se especifica la incidencia que puede tener el plan de restructuración en los acreedores discrepantes: "el plan de reestructuración no limita los derechos de los acreedores discrepantes más de lo que cabría razonablemente esperar en ausencia de reestructuración, en caso de que el deudor haya liquidado o vendido el negocio como empresa en funcionamiento, según el caso"; El ordinal 23 de la recomendación confirma la importancia de la nueva financiación en estos planes, por lo tanto "Los Estados miembros deberían garantizar que los órganos jurisdiccionales rechacen los planes de reestructuración que claramente no ofrezcan ninguna perspectiva de evitar la insolvencia del deudor o de garantizar la viabilidad de la actividad empresarial debido, por ejemplo, a que no prevén la nueva financiación necesaria para continuar la actividad".
En conclusión existe una preocupación tanto por parte de las autoridades nacionales como por parte de las comunitarias de que empresas en principio viables se vean abocadas a procedimientos concursales por la imposibilidad de reorganizar su deuda; debe, por lo tanto, facilitarse el acceso a los instrumentos preconcursales y buscar una interpretación de las normas que evite los riesgos del procedimiento de insolvencia cuando una mayoría significativa de acreedores apoyen la refinanciación de la compañía y a los disidentes no se les imponga un sacrificio desproporcionado.
La doctrina y la práctica judicial ha realizado las primeras aproximaciones a los parámetros que deben servir para evaluar si el sacrificio que se impone al disidente es desproporcionado.
El profesor Carrasco Perea al interpretar este apartado 22 de la Recomendación y ponerlo en relación con la DA 4ª considera que un sacrificio es desproporcionado cuando el acuerdo de refinanciación obliga a los acreedores discrepantes a soportar un dividendo concursal inferior a la cuota de liquidación que les hubiera correspondido de haberse llegado directamente a la venta de los activos en el concurso. Ningún acreedor está obligado a sacrificarse más allá de su cuota hipotética de liquidación para sostener la continuidad de una empresa insolvente.- Estas valoraciones las realiza en un trabajo titulado El Valor de la Garantía Real y el Sacrificio Desproporcionado en los acuerdos de refinanciación del RD Ley 4/2014, donde se centra fundamentalmente en el debilitamiento de las garantías reales.
La verdad es que la consideración del profesor Carrasco aborda una vertiente del sacrificio desproporcionado: la de ponderar la situación en la que quedaría el acreedor disidente en caso de una liquidación concursal; sin embargo no tiene en cuenta otra perspectiva de la valoración del sacrificio: la de ponderar si el acreedor disidente es tratado de modo discriminatorio e injustificado al compararlo con la posición o situación que tiene un acreedor no disidente.
Enrique San Juan y Muñoz en el nº 7 de la Revista eXtoikos (2012) hace una aproximación al sacrificio desproporcionado en la Ley concursal, concluyendo que "es una proporcionalidad comparativa con la exigida a otros acreedores y no una comparación entre la posición inicial y final del propio acreedor. Si todos los acreedores tienen el mismo sacrificio lineal podríamos hablar de desproporción. Si el sacrificio es porcentual difícilmente estaríamos ante una desproporción. Si el sacrificio es ponderado, la valoración de la desproporción debe introducir otros elementos como la viabilidad y realizabilidad del plan".
Tanto los impugnantes como la deudora en sus escritos rectores hacen referencia a distintas resoluciones judiciales en las que se ha ponderado el alcance del concepto sacrificio desproporcionado, dichas resoluciones tienen una importancia relativa en la medida en la que se dictaron con la regulación derivada de la Ley 38/2011, que extendía sólo el efecto a las esperas, y no con relación al RDL 4/2014, que amplía significativamente los efectos extendibles y las circunstancias en las que pueden extenderse.
Por lo tanto hay diferentes perspectivas de aproximarse al concepto de sacrificio desproporcionado, la primera la referida a la situación en la que queda el acreedor disidente respecto de su propia situación patrimonial, la segunda la referida a la perspectiva de cual pudiera ser su expectativa de recuperación del crédito de no aprobarse el acuerdo, la tercera referida a la posición en la que queda el disidente respecto de los acreedores que se han adherido al acuerdo.
Si partimos de la base que un acuerdo de refinanciación supone sacrificios para todos los acreedores - adheridos o disidentes -, parece razonable entender que la valoración de la proporción o desproporción debiera hacerse respecto de la posición que unos y otros acreedores quedan como consecuencia del acuerdo, proporción o desproporción deben ponderarse en el marco de ese acuerdo.
De ahí que deba entenderse desproporcionado el sacrificio cuando se trate de forma desigual a acreedores que se encuentren en la misma situación, o cuando a acreedores de rango preferente se les impongan proporcionalmente mayores pérdidas que a los de rango inferior.
La concreta posición de los acreedores disidentes.
Partiendo de las anteriores consideraciones teóricas corresponde ahora identificar en qué posición estaban los créditos de las entidades disidentes antes del acuerdo de refinanciación y en qué posición quedarían si se les extendieran los efectos del acuerdo de refinanciación.
BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. tenía suscrita una póliza de crédito en cuenta corriente para no consumidores formalizada el 7 de junio de 2013 y con una vigencia de 12 meses, vencía, por lo tanto, el 7 de junio de 2014; solicitaban la póliza las mercantiles PETROMIRALLES S.L., PETROMIRALLES 3 S.L. y PETROMIRALLES 9 S.L.; el límite concedido un millón de euros. (Dicha entidad aporta la póliza como documento adjunto a su escrito de impugnación). En el escrito de contestación a la impugnación la representación de PETROMIRALLES indica que BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. contaba también con una línea de avales con un límite máximo de 5 millones de euros, que se acompañaban como documentos número 8 y 9 del escrito inicial de homologación.
NCG BANCO S.A. aporta un aval por la cifra de un millón de euros a favor de la mercantil PETROMIRALLES 3 S.L., en las operaciones que dicha mercantil pudiera realizar con la mercantil Repsol Petróleo S.A.; la vigencia del aval era hasta el 8 de mayo de 2014.- Se acompañaba como documento nº 10 de los que acompañaban a la solicitud inicial de homologación.
Los efectos que se pretenden extender a los acreedores disidentes son los que ya se recogían en el suplico de la demanda, fundamentalmente los referidos a forzar la prórroga de determinados instrumentos financieros que vencían en el año 2014 hasta el 31 de diciembre de 2018.
La prórroga durante más de 4 años de estos instrumentos financieros debe considerarse sin duda un sacrificio para todos los acreedores - disidentes o no -; la cuestión a dilucidar es si puede considerarse desproporcionado para los disidentes.
La prórroga de la fecha de vencimiento de las pólizas de crédito y el mantenimiento de las líneas de avales hasta el 31 de diciembre de 2018 es común a todos los acreedores - adheridos y disidentes -, por lo tanto los efectos de las esperas o prórrogas pactadas no pueden considerarse para BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. y NGC BANC S.A. desproporcionadas respecto del resto de entidades financieras que sí se adhirieron al acuerdo de refinanciación.
Se introduce el debate sobre si realmente la línea de crédito y la de avales suscrita por BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. no habría ya vencido, determinando que no hubiera pasivo financiero respecto de esta entidad. Esta es una cuestión que tiene que ver con la gestación del acuerdo de financiación y en concreto el pacto de no pedir de todas las entidades sobre la negociación. Dicha cuestión no parece que pueda ser objeto del presente procedimiento de oposición primero porque no se ha planteado en realidad de un modo claro, preciso y concluyente, en segundo lugar por los propios actos de la entidad en el proceso de negociación previa, en el que no se cuestionó la vigencia de esos instrumentos - abstracción hecha de que se hubiera o no dispuesto de las cantidades de referencia.
Se traslada también por parte de BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. cierta preocupación por el hecho de que la extensión de efectos pueda modificar el objeto de los instrumentos financieros prorrogados. La DA 4ª prevé sólo la extensión en cuanto a quitas, esperas y conversión de deuda, cualquier otra modificación no debería afectar al disidente, por lo tanto no puede modificarse ni el objeto, ni el destino de los instrumentos de referencia, que será el mismo que se hubiera previsto por los instrumentos prorrogados.
Tampoco puede aceptarse que la prórroga suponga en la práctica un nuevo préstamo o el destino de las líneas de avales inicialmente habilitado se pueda destinar a fines distintos o a cubrir contingencias distintas de las que en su caso cubriera la línea de avales inicialmente constituida y ahora prorrogada, no se modifica su objeto ni las condiciones, sólo se extiende su vigencia.
Por otra parte los acreedores disidentes suponen un 4'35% del total de deuda refinanciada - anexo I bis - del acuerdo de refinanciación, ese porcentaje se diluye por debajo del 2% si se computa el pasivo de la compañía con las nuevas aportaciones tras la refinanciación. Por lo tanto se cumplen sobradamente las mayorías previstas por la DA 4ª para poder llevar a cabo la homologación y la extensión de efectos a los acreedores disidentes.
Dado el porcentaje de acreedores disidentes, no puede considerarse desproporcionado el sacrificio que se les impone a quienes representan menos del 5% de los acreedores financieros; no parece proporcionado que puedan quedar en manos de dos acreedores que representan un porcentaje tan pequeño los efectos de un acuerdo de refinanciación, en este punto el folio 35 del acuerdo de refinanciación regula los efectos de la no adhesión u homologación en la fecha límite para el supuesto de que haya entidades no partícipes: el efecto fundamental es la cancelación anticipada.
El acuerdo de refinanciación se articula en cinco tramos: Tramo A, otorgamiento de nuevas líneas de import o, en su caso, el mantenimiento o novación de las actuales por un importe agregado de 61.100.000 euros; Tramo B, el otorgamiento de nuevas pólizas de crédito o, en su caso, el mantenimiento o la novación de las actuales por un importe agregado de 8.500.000 euros; Tramo C, el otorgamiento de nuevas líneas de stand by o, en su caso, el mantenimiento o novación de las actuales, por un importe agregado de 46.192.000 euros, ampliable por 1.679.000 euros; Tramo D, el otorgamiento de nuevas líneas de avales o, en su caso, el mantenimiento o novación de las actuales, por importe agregado de 45.000.000 euros, ampliable por 2.939.000 euros; Tramo E, el otorgamiento de nuevas líneas de circulante o, en su caso, el mantenimiento o novación de las actuales, o de instrumentos de cobertura, comprensivos respectivamente, de líneas de descuentos a otorgar a las financiadas por 1.916.000 euros, líneas de gestión de recibos al cobro a otorgar a las financiadas por 15.280.000 euros, contratos de cobertura de riesgo de tipo de cambo por importe de 60.000.000 de dólares estadounidenses.
Las entidades disidentes no se verían afectadas por todos los tramos sino únicamente el tramo B - que afectaría a la póliza de crédito del BANCHO PICHINCHA ESPAÑA - y el tramo D - que afectaría a la línea de avales tanto de BANCO PICHINCHA ESPAÑA como a NCG BANCO -. Había una previsión en el acuerdo de que las dos entidades disidentes aportaran nuevos instrumentos de circulante o cobertura, tramo E, pero no se pide la extensión de esos efectos en la homologación del acuerdo y extensión de efectos.
Respecto del tramo B - 8 millones de euros - BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. se ve afectado en la póliza de un millón de euros, que representa el 12'5% de ese tramo. Además el tramo B representa poco menos del 5% del total refinanciado.
Respecto del tramo D - 45 millones de euros - BANCO PICHINCHA ESPAÑA se ve afectado en una línea de avales de 5 millones, poco más del 10% de ese tramo; NCG BANCO se ve afectado por una línea de avales de un millón de euros, poco más del 2% de ese tramo.
En definitiva incluso dentro de cada tramo la incidencia de las entidades disidentes sigue siendo proporcionalmente poco significativa.
Como consecuencia de la homologación del acuerdo de refinanciación las entidades financiadas pasan a ser PETROMIRALLES S.L., PETROMIRALLES 3 S.L. y WILLOIL TRADING A.G.; el resto de sociedades del grupo pasan a ser garantes, al igual que los dos socios principales de las compañías.
En el apartado 2.3.2 del acuerdo de refinanciación - folio 34 del acuerdo - las partes pactan que: "Las entidades no participantes a las que se les imponga la homologación judicial no disfrutarán de los restantes derechos o ventajas que se establecen e los documentos de reestructuración para las restantes entidades financieras... En concreto, y sin carácter limitativo, las Entidades financieras no compartirán con dichas entidades no participantes las garantías que hubieran sido otorgadas en la fecha de la firma del presente contrato o con posterioridad a ésta". Las garantías a las que hace referencia son las incluidas en el apartado 20 (folio 99), respecto de los socios, y el apartado 25 (folio 110). Por lo tanto los disidentes no disfrutarán de ese conjunto de garantías entre las que se incluyen constitución de hipotecas y prendas sobre determinados activos y derechos de crédito.
En el plan de viabilidad elaborado por KPMG, acompañado como documento nº 14 de la solicitud, se valora el inmovilizado e inversiones inmobiliarias del grupo en 33.041.000 €, advirtiendo que activos del inmovilizado por valor de 4.374.000 € tienen cargas hipotecarias que ascienden a 766.000 € y que otros dos activos inmobiliarios están adquiridos por vía de leasing financiero. Las estaciones de servicio explotadas por la compañía tienen un valor estimado de 56.591.000 €.
Ese mismo plan de viabilidad indicaba que el conjunto de entidades financieras tenían una deuda total de 253.450.000 €, de los que se había dispuesto 160.538.000 €.
Ese mismo plan de viabilidad analiza la importancia de mantener los niveles de avales y stand by para poder cubrir así los niveles mínimos de compra de combustible y los impuestos especiales derivados de las compras. Partiendo de los niveles de venta de combustible del año 2012 y 2013 (el informe se emite en noviembre de 2013), se hace una proyección de venta mensual hasta diciembre de 2017.
En la página 31 de dicho informe se analizan las necesidades de financiación y su relación con los avales observándose los períodos en los que puede haber un déficit de avales - marzo, octubre y noviembre de 2014, marzo, octubre y noviembre de 2015, marzo, octubre y noviembre de 2016, marzo, octubre y noviembre de 2017 -; esta previsión justifica la necesidad de mantenimiento de las líneas de avales. El déficit en los avales ha determinado que la compañía haya de pagar por adelantado algunos suministros para asegurar las compras necesarias.
En principio el plan de viabilidad justificaría la necesidad de prorrogar las líneas de crédito y los avales hasta diciembre de 2018, partiendo del análisis de la evolución del negocio del grupo y su EBITDA calculado hasta diciembre de 2017.
Conviene advertir que ninguno de los acreedores disidentes ha cuestionado los datos, cifras y previsiones que recoge ese plan de viabilidad.
Análisis sobre si el sacrificio que se impone a los acreedores disidentes puede reputarse o no desproporcionado.
Debe partirse de un hecho no cuestionado, extender los efectos del acuerdo de refinanciación a los disidentes y obligarles a mantener una póliza de crédito y dos líneas de avales hasta diciembre de 2018 debe considerarse un sacrificio en la medida en la que dichos instrumentos financieros habrían vencido de no homologarse el acuerdo. Por lo tanto el eje fundamental debe centrarse en la desproporción o proporción de dicho sacrificio.
La existencia de un procedimiento penal contra los principales socios de la compañía, sin perjuicio de la valoración subjetiva pueda realizarse por los acreedores, objetivamente no parece que sea un elemento determinante: Porque se han alzado los bloqueos inicialmente adoptados - así lo prueba el deudor -, lo que ha permitido a los deudores seguir operando con esos instrumentos financieros; Porque ha sido uno de los factores que ha tenido en cuenta el plan de viabilidad - folio 34 del plan -; Porque no ha impedido que la mayoría de los acreedores financieros hayan suscrito el acuerdo de restructuración y refinanciación de la deuda.
Si bien es cierto que se obliga a las entidades financieras disidentes a prorrogar en un caso la póliza de crédito y línea de avales, en otro sólo la línea de avales, durante 4 años; sin embargo las entidades disidentes se ven afectadas por el plan de amortización de dichas deudas que permitirá ir reduciendo el riesgo gradualmente cada seis meses hasta el agotamiento del plazo de espera pactado.- Se acompañan al acuerdo como anexos las tablas de amortización aplicadas a todos los acreedores financieros - disidentes o no.
Respecto de que los deudores soliciten que se aplique como quita el devengo de los intereses de demora que se hubiera podido devengar desde la fecha de suscripción del acuerdo, que es uno de los efectos que se extienden específicamente a los disidentes, debe tenerse en cuenta: Que respecto del resto de acreedores financieros se alcanzó un acuerdo de no pedir durante la negociación y durante el proceso de adhesión al acuerdo de refinanciación, lo que hace que respecto de la inmensa mayoría de los acreedores financieros no se haya devengado cantidad alguna por este concepto.
No consta que ninguno de los acreedores disidentes haya cuantificado estas cantidades, no hay prueba de que se haya exigido cantidad alguna por este concepto por lo que cuanto menos formalmente no hay una constancia real de la existencia de deuda que tenga su origen en intereses de demora.
En un hipotético escenario concursal esos intereses serían calificados conforme al artículo 92 LC como deuda subordinada, que en caso de convenio sólo se pagaría tras pagarse el crédito ordinario y que, en caso de liquidación, sería de difícil satisfacción.
La nueva redacción de la DA 4ª permite extender el efecto de las quitas a los disidentes.
Tanto cuantitativa como cualitativamente el sacrificio derivado de la quita del interés de demora no debe reputarse desproporcionado por cuanto ha sido ya aceptada de suyo por los acreedores suscribientes, que no han incluido esos intereses de demora en la refinanciación al mantener el pacto de stand still; por no haber sido cuantificado por los disidentes y por tratarse de deuda de menor rango en un escenario concursal.
Coinciden las dos entidades disidentes en considerar que la no extensión a los disidentes de las nuevas garantías otorgadas al resto de los acreedores financieros supone un trato discriminatorio y un sacrificio no proporcionado. Esas garantías que se refieren tanto al compromiso de constituir prendas e hipotecas por parte de distintas sociedades del grupo, como por la asunción del mismo compromiso por los socios principales de las sociedades.
Debe partirse de la situación de los créditos de los disidentes antes del acuerdo de refinanciación: No gozaban de garantía real alguna; por lo tanto el hecho de que se constituyan garantías sobre otros préstamos no modifica en principio su régimen de garantías.
Los deudores justifican el otorgamiento de garantías complementarias en el hecho de que la mayoría de las entidades financieras que se han adherido asumen nuevos riesgos. Debe considerarse razonable y proporcionado que quien adquiere nuevos riesgos, aporte más dinero o facilite nuevas líneas de crédito o avales, obtenga garantías complementarias por los mismos.
Los disidentes quedan fuera de los compromisos el denominado tramo E, que es el que supone el incremento de riesgos de las entidades que sí suscribieron el acuerdo. Es razonable que las entidades que asumen los compromisos del tramo E gocen de garantías complementarias.
Ciertamente el acuerdo de refinanciación aplica nuevas garantías a créditos anteriores a la refinanciación, estas nuevas garantías deben entenderse en el marco de la necesidad de incentivar que las entidades financieras reciban un plus por la adhesión, no tiene sentido que una entidad disidente pueda, a la postre obtener un régimen de garantías equivalente al de aquellas entidades que sí se han adherido. Con estos mecanismos se cumple con el objetivo de la Exposición de Motivos del RDL 4/2014 que pretende evitar "ciertos comportamientos oportunistas que no buscaban otro beneficio que el ligado a la sobrevaloración de un pasivo por parte del resto de acreedores que veían de este modo incrementado su propio sacrificio".
Ciertamente la asunción de nuevas garantías por parte de sociedades del grupo debilitaría las posibilidades de recuperación del crédito por parte de los acreedores disidentes; Esta situación de debilidad sin embargo no debe apreciarse respecto del compromiso de los socios de asumir garantías personales ya que esas garantías personales no constaban en los instrumentos financieros iniciales, ítem más, el hecho de que los socios puedan responder personalmente de una parte de las deudas por medio de esas garantías complementarias podría determinar que el patrimonio de las sociedades deudoras mejorara.
Por otra parte el debilitamiento de las garantías respecto de los acreedores disidentes se produciría respecto de aquellas entidades que firmaron los instrumentos originarios de los disidentes, que ahora hipotecan o dan en prenda parte de sus activos.
En un hipotético escenario concursal habría más acreedores con privilegio especial conforme al artículo 90 LC; el acuerdo de refinanciación además contaría con el blindaje de no poder ser cuestionado por la vía de la reintegración concursal. Eso supone un sacrificio para los acreedores disidentes.
¿Puede ese sacrificio considerarse desproporcionado? Entiendo que no, se adecúa a la reforma el que el deudor y los acreedores adheridos puedan gozar de un régimen de garantías mejor que los disidentes; las garantías funcionan como un incentivo correcto para favorecer acuerdos de refinanciación con mayorías suficientes.
El sacrificio que se impone a los disidentes no puede valorarlo como desproporcionado ya que no gozaban de garantías anteriores y las posibles expectativas en un escenario de liquidación no hacen previsible una cuota liquidativa del crédito ordinario mejor que las expectativas de cumplimiento del acuerdo de refinanciación que les permitiría recuperar el 100% del principal.
En un escenario concursal liquidativo la esperanza de recuperación del acreedor ordinario es porcentualmente reducida, en un escenario concursal de convenio el acreedor ordinario cuenta con las quitas y esperas del convenio conforme al artículo 100 LC; todo ello sin contar con el coste que supone un procedimiento concursal y la generación de créditos contra la masa como el derivado de un posible expediente de extinción total o parcial de contratos laborales - más de 250 en el supuesto de autos.
Las debilidades que se aprecian en la recuperación del crédito del acreedor disidente en el caso de que no se homologue el acuerdo o éste fracase no son desproporcionadas cuando el acuerdo de refinanciación y el plan de viabilidad que lo sustentan tienen como objetivo el pago de la práctica totalidad de los riesgos de los disidentes.
Permitir que los acreedores disidentes contaran con las mismas garantías que los firmantes además de que pondría en riesgo la eficacia del acuerdo - ya se ha indicado que en la refinanciación se incluye como causa de revocación la extensión de garantías a disidentes -, diluiría los posibles incentivos para que las entidades financieras pudieran llegar a acuerdos extrajudiciales de pago.
Además el único sacrificio efectivo que se impone a los disidentes son esperas, las quitas, caso de existir son insignificantes, y el deudor no ha acudido a ninguna de las nuevas alternativas que permite la DA 4ª LC en su actual redacción.
Si el problema era la no extensión de garantías los disidentes la solución era sencilla, bastaba con adherirse al acuerdo de refinanciación. La deudora en su escrito de oposición acredita ampliamente que las disidentes fueron partícipes del proceso de refinanciación hasta su tramo final, por lo que no puede afirmarse que fueran ajenas al régimen de garantías complementarias que se estaba discutiendo y a la negociación de las condiciones del acuerdo.
Las resoluciones reproducidas de juzgados mercantiles anteriores a la reforma - Juzgado mercantil 1 de Barcelona, auto de 22 de febrero de 2013, Juzgado mercantil 12 de Madrid, auto de 23 de abril de 2013, juzgado mercantil 9 de Madrid, auto de 20 de febrero de 2013, Juzgado mercantil 8 de Barcelona, auto de 23 de enero de 2013 - descartan a priori el sacrificio desproporcionado porque se extienden las nuevas garantías a los disidentes; estas resoluciones en realidad lo que afirman es que no hay discriminación, pero no entran a analizar en profundidad si los sacrificios que se derivarían de la no extensión de las garantías fuera real y concretamente desproporcionada, lo que descartan, como consecuencia de la extensión, es que exista riesgo alguno (así el auto del Juzgado mercantil 8 de Barcelona), se habla de que no se contempla sacrificio excesivo (Juzgado mercantil 1 de Barcelona), ausencia de pactos abiertamente discriminatorios (Juzgado mercantil 3 de Madrid). No hay una definición en todas estas resoluciones de la desproporción.
Se plantean los nuevos riesgos asumidos por PETROMIRALLES y PETROMIRALLES 3 al pasar a ser responsables directos de toda la deuda refinanciada, no sólo de la parte de deuda que les correspondía antes de la refinanciación; es cierto, como también lo es que la posición de los deudores es solidaria, por lo tanto siendo cierto que se incrementan los riesgos por avales en cada sociedad, lo cierto también es que el patrimonio de ambas sociedades parece suficiente para hacer frente a los pagos en el caso de que no se cumplieran las expectativas del plan de viabilidad. Hay sacrificio pero no se aprecia desproporción.
Respecto de la extensión del acuerdo de refinanciación a las líneas de avales - cuestión planteada por la representación de BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. - debe indicarse que aunque es cierto que la redacción de la DA 4ª es ambigua en este punto - así se ha advertido en el trámite parlamentario discusión de los distintos proyectos - lo cierto es que la práctica judicial ha considerado las líneas de avales pasivos financieros por cuanto es un instrumento habitual del tráfico económico para obtener, aún de modo indirecto financiación; en el supuesto de autos además el plan de viabilidad suscrito por KPMG hace referencia a que el déficit de avales han determinado pagos en efectivo - prepagos en la terminología del informe - de 3.600.000 euros, por lo que indudablemente el mantenimiento de las líneas de avales funciona como un pasivo financiero y tiene una trascendencia fundamental en la viabilidad de las compañías.
En cuanto al sacrificio provocado por la paralización de ejecuciones debe partirse de la propia naturaleza de los acuerdos de refinanciación, acuerdos transaccionales que suponen la modificación o novación de las obligaciones pendientes, extendiendo parte de los efectos a terceros disidentes.
No puede hablarse de sacrificio desproporcionado cuando la paralización de las ejecuciones se entiende como un efecto previsto por la propia Ley, las ejecuciones se paralizan durante la tramitación del expediente de homologación hasta la homologación. Con posterioridad no es necesario que la norma establezca la paralización durante todo el plazo de espera: Porque si hay modificación de condiciones y novación determinante de la prórroga de créditos y avales, quiere decir que durante esos plazos de prórroga los créditos no serían exigibles, por lo que faltaría uno de los requisitos para poder ejecutar.
Por otro lado la DA 4ª establece los mecanismos específicos para denunciar el incumplimiento del acuerdo, de modo que el incidente de incumplimiento sería requisito previo para poder ejecutar por parte de los acreedores y las obligaciones afectadas por el acuerdo.
Finalmente la resolución anticipada del acuerdo por cualquiera de las causas previstas en la extensa cláusula 21 del acuerdo determinaría que dejara de tener efecto la prórroga de las líneas, no tendría sentido procesal ni material que se impusiera a los disidentes un efecto previsto en un acuerdo que ha vencido anticipadamente.
Sobre la aportación de un dictamen pericial por parte de BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A.
Este medio de prueba no fue anunciado en la demanda de impugnación, ni los impugnantes ni los deudores solicitan la celebración de vista. Por lo tanto desde la perspectiva del artículo 194 LC la presentación del dictamen es extemporánea.
Desde la perspectiva de la Ley de Enjuiciamiento civil el artículo 336 de la LEC exige que los dictámenes periciales se anuncien con la demanda, por lo que el informe aportado por BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A.
tampoco se justifica desde la perspectiva de la LEC.
Sentado lo anterior, que justificaría en términos procesales el rechazo de esta prueba, además de que dejan al deudor en una situación de desequilibrio en el procedimiento, lo cierto es que el informe no aporta datos relevantes en orden a modificar los argumentos referidos en los ordinales anteriores, ciertamente refuerza alguna de las líneas argumentales defendida por la impugnante en su escrito rector pero no introduce elementos que permitan considerar un vuelco cualitativo en la valoración del perjuicio.
Las consideraciones sobre la cancelación o no de la póliza de crédito o la línea de avales es en realidad una consideración jurídica, por lo que las conclusiones en este punto no pueden ser objeto de dictamen pericial ya que son una consecuencia jurídica prevista en la DA 4ª LC.
Respecto del cambio de la naturaleza o destino de esos instrumentos prorrogados se trata también de un debate jurídico que ya ha sido analizado en epígrafes anteriores.
La mercantil impugnante no aporta tesorería, sino que es obligada a mantener los contratos - póliza de crédito y línea de avales - como consecuencia del contenido de la DA 4ª LC, es una consecuencia de la extensión de efectos, por lo tanto es una consecuencia legal que no requiere pericia alguna. La DA 4ª LC no permite en modo alguno imponer una modificación de otras condiciones del contrato.
El dictamen no aporta elemento de juicio distintos de los ya ponderados para valorar si el sacrificio que se impone al acreedor es desproporcionado o no. Cierto es que en el plan de viabilidad se establece una reducción del importe de compras para el aprovisionamiento del grupo en el año 2014 que permite afirmar que no sería necesario mantener todas las líneas de avales, esta información no tiene en cuenta que el propio plan de viabilidad advertía que había un déficit en las líneas de avales que obligaba a prepagos, que la reducción de las compras es puntual en un ejercicio y que el propio acuerdo de refinanciación fijaba amortizaciones de las líneas de avales cada 6 meses, por lo que todas las entidades con líneas abiertas verían progresivamente reducidos sus riesgos.
La posible exposición de los avalistas que determinaría que la impugnante representando el 3'63% del importe total hubiera de soportar un 11% de la contingencia puede considerarse sacrificio pero no desproporcionado por los propios porcentajes que facilita el informe. No se aporta referencia del riesgo que soportan otras entidades que sí se han adherido y en todo caso el plan garantiza el pago de la práctica totalidad de los pasivos financieros pero con una espera superior a la inicialmente pactada.
Respecto de la incidencia que la extensión de efectos pudiera tener en la situación patrimonial de la entidad financiera advertir que este es un parámetro que no parece que pueda ser determinante para la fijación de la valoración del sacrificio desproporcionado, puesto que tanto la doctrina como la práctica judicial han centrado este juicio de valor en el examen de la posición del acreedor frente a otros acreedores que sí firman el acuerdo. Por otro lado la posible modificación de los ratios de solvencia podría ser abordado por la entidad financiera incorporando nuevos recursos que en su caso pudieran evitar una hipotética intervención.
Costas.- Las costas no son reclamadas por ninguna de las partes y, en todo caso, la novedad de la norma y las dudas de hecho y de derecho que genera su interpretación justifican que no se impongan costas.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
FALLO:
Desestimando la impugnación planteada por la representación en autos de las mercantiles BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. y NCG BANCO S.A. al auto de 20 de mayo de 2014, auto por el se homologaba el acuerdo de refinanciación de las mercantiles PETROMIRALLES, S.L.,PETROMIRALLES 3, S.L., PETROMIRALLES 9, S.L., PETROMIRALLES GROUP, S.L., PETROMIRALLES PORT, S.L., NEW PETROMIRALLES, S.L., PETER SUN, S.L. y TBTREM PROFESIONAL, S.L. (todas ellas conforman el denominado grupo PETROMIRALLES); se confirma la homologación del mismo con extensión a BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. y NCG BANCO S.A. los siguientes efectos del acuerdo de refinanciación suscrito por las deudoras con el resto de entidades financieras. Los efectos que se extienden son: "la homologación del acuerdo de refinanciación suscrito por las mercantiles PETROMIRALLES, S.L.,PETROMIRALLES 3, S.L., PETROMIRALLES 9, S.L., PETROMIRALLES GROUP, S.L., PETROMIRALLES PORT, S.L., NEW PETROMIRALLES, S.L., PETER SUN, S.L. y TBTREM PROFESIONAL, S.L. (todas ellas conforman el denominado grupo PETROMIRALLES), el día 7 de abril de 2014, con las mercantiles BANCO DE SABADELL S.A., BANKIA S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., BANCO SANTANDER S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., BANKINTER S.A., MORA BANC S.A.U., CAIXABANK S.A., ARESBANK S.A., BANQUE MAROCAINE DU COMMERCE EXTÉRIEUR INTERNATIONAL S.A.U., BANCO ESPÍRITO SANTO S.A., CAJA RURAL DE NAVARRA, S. Coop de Crédito, IBERCAJA BANCO S.A., BANCA MARCH S.A., CATALUNYA BANC S.A. y DEUTSCHE BANK S.A.E.
Este acuerdo tendrá la naturaleza de transacción judicial, por lo que afecta a todos los acreedores financieros que lo suscribieron.
Además, como consecuencia de lo previsto en la DA 4ª, acuerdo la extensión a los acreedores financieros disidentes la extensión a BANCO PICHINCHA ESPAÑA, S.A. y NCG BANCO, S.A. de todos y cada uno de los siguientes efectos previstos en el Acuerdo de refinanciación:
(i) Prórroga hasta el 31 de diciembre de 2018 de la fecha de vencimiento final de la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG;
(ii) El mantenimiento de los límites y condiciones de disposición de las ya identificadas Póliza de Crédito de Pichincha (Tramo B), así como de la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG (Tramo D1), tal y como todas ellas estaban vigentes a la fecha de formalización del Acuerdo.
(iii) Extensión del calendario de reducción de límites pactado en el Acuerdo para las líneas de avales del tramo D1 (consignados en el Anexos 8.2 del Acuerdo). En concreto, la extensión a la Línea de Avales de Pichincha y a la Línea de Avales de NCG del calendario acompañado al acuerdo.
(iv) Extensión de las condiciones de cancelación anticipada reguladas en la cláusula 11.1, 11.3 y 11.4 del Acuerdo la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG.
(v) Quita de aquellos intereses de demora que se hubieran podido devengar, en su caso, en relación con la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG desde la fecha de suscripción del Acuerdo, 7 de abril de 2014, hasta la fecha de efectos de la homologación.
(vi) La paralización de las ejecuciones singulares que, en su caso, hubieran sido iniciadas por las Entidades Disidentes en relación con la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG, así como la prohibición de iniciar ninguna ejecución singular respecto de las mismas, efecto que se extiende desde la fecha de solicitud de homologación hasta la fecha de vencimiento final de la deuda, esto es, el 31 de diciembre de 2018.
En todo caso, las entidades financieras acreedoras fectadas por la homologación, mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores y avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación del acuerdo de refinanciación ni los efectos de la homologación en perjuicio de aquellos".
Publíquese la presente resolución, mediante anuncio en el que se extractarán los datos principales de este acuerdo, anuncio que se insertará en el Boletín Oficial del Estado, en el Registro Público Concursal y Tablón de Anuncios de este Juzgado.

Contra esta sentencia no podrá interponerse recurso de apelación, tal y como establece la DA 4ª.7 de la Ley Concursal.

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