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jueves, 16 de octubre de 2014

Penal – P. Especial. Delito de apropación indebida. Supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas. Cantidades recibidas por el promotor no avaladas y no destinadas a la construcción.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO: (...) 2º.- En el caso presente, tal como destacan las acusaciones publica y privada al impugnar el motivo, los recurrentes no respetan el relato fáctico declarado probado que recoge como el 6.7.2007, Romulo y el acusado Leovigildo, como administrador de la sociedad "Familia Castro Construcciones SL", firmaron un contrato de compraventa de una vivienda en construcción, un garaje y dos trasteros por precio total de 154.616 E, figurando en dicho contrato " que las entregas a cuenta pactadas en el mismo se garantizaban mediante aval suscrito con Cajasur, el cual no llegaron a contratar". En el momento de la firma el Sr. Romulo entregó a cuenta del precio 6000 E y aceptó 15 letras de cambio libradas por la vendedora por importe cada una de ellas, de 1661,55, con vencimientos semanales hasta septiembre 2008.- Añadiendo a continuación que "uno o dos meses después de la firma del contrato, los acusados, como responsables de la sociedad vendedora, decidieron paralizar la ejecución de la obra, al no haber obtenido financiación para su ejecución, pese a lo cual no devolvieron al Sr. Romulo la cantidad recibida en metálico y siguieron presentando al cobro las letras de cambio aceptadas, hasta que finalmente dejaron de hacerlo en febrero de 2008, como consecuencia de ello, el Sr. Romulo abonó otros 11.639,85 E, importe de letras vencidas y abonadas, que no han sido restituidos.
Con tal resultancia fáctica la comisión del delito de apropiación indebida debe ser mantenida. Así en reciente STS. 163/2014 de 6.3, hemos declarado como ordinariamente los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas suelen tipificarse como apropiación indebida. El precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación), que establece en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido", y que en su artículo sexto, hoy derogado, sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida, sigue determinando la doctrina jurisprudencial mayoritaria.

Dunas de Maspalomas, Gran Canaria. http://www.turismodecanarias.com/



La Ley 57/1968, de 27 de julio, se promulgó, como señala su Exposición de Motivos, como consecuencia de que " La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto."
Pese a la renovada vigencia de la norma por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999, su aplicación ha sido más bien escasa durante la época de bonanza económica en el ámbito de la construcción, pues aunque generalmente los promotores inmobiliarios introducían en los contratos de compraventa la referencia a los preceptos de la ley, estos compromisos no siempre se traducían en la formalización efectiva del aval o contrato de seguro previsto en dicha norma.
Ha de recordarse que la disposición adicional primera de la LOE mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.
La llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68, pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento, con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales, en caso de incumplimiento.
La derogación expresa del art. 6 de la Ley por el CP 95, que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida, carece en realidad de gran trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo.
Por ello, la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/68, sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P . cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley (SS.T.S. de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998 y núm. 29/2006, de 16 de enero).
Como recuerda la reciente STS 228/2012, de 28 de marzo, la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación del art sexto de la Ley 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal, cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva (SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009, 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010, entre otras).
En la STS de 2 de diciembre de 2009, se contiene incluso una fundamentación adicional que no se ha reiterado en otras ocasiones diciendo que "cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación del art sexto de la L 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 CP (SSTS 17.7.1998). El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 C. Com . y 1720 del C. Civil, de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción. Consecuentemente, en el presente caso la aplicación del art. 252 CP realizada por la Audiencia es correcta".
En realidad, y sin necesidad de recurrir a figuras contractuales específicas, como el mandato, lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/68, que como se ha recordado está vigente, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/68, tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.
El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si la emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.
Así lo ha entendido este Tribunal Supremo en sentencias como las citadas de 21 de marzo de 1992, 5 de abril de 1995, 29 de Abril de 2008, 2 de diciembre de 2009, 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010, entre otras.
El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias, " se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer ". Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción.
La subsunción de tales hechos en el delito de apropiación indebida continúa manteniéndose (SSTS de 23 de diciembre de 1996, 1 de julio de 1997, 22 de octubre de 1998, 27 de noviembre de 1998, 29 de Abril de 2008, 2 de diciembre de 2009, 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010, entre otras), ya que la derogación del artículo 6 de la Ley 57/1968 en la disposición derogatoria 1 f) del CP 95 obedeció a la redundancia con el tipo general.
Siendo así el motivo no resulta viable, máxime cuando la Sala de instancia en su fundamento jurídico tercero razona como las cantidades recibidas por los acusados y su empresa, no sólo no fueron destinadas a los fines cautelares previstos en la legislación sobre construcción de viviendas, sino que tampoco se destinaron a su finalidad primordial, que era la construcción del edificio, ya que la obra quedó paralizada al poco tiempo de entregarse la primera cantidad en metálico y estaba ya totalmente parada cuando se siguieron cobrando las letras de cambio previamente aceptadas por el comprador; sin que los acusados hayan dado razón cierta del paradero de dichas sumas, ni las hayan reintegrado. A tal efecto, no puede considerarse justificado el empleo de la suma recibida conforme a los documentos obrantes en las actuaciones, pues aparte de que se refieren a la parte de obra ya ejecutada en el momento de firmarse el contrato, en ningún caso cubrirían la parte relativa a las cambiales cobradas con posterioridad a la paralización definitiva de la obra. En resumen, consta documental y testificalmente, e incluso por propio reconocimiento de los acusados, que su empresa recibió 17.630,85 € a cuenta del precio final de la construcción y venta de una vivienda (con plaza de garaje y trasteros anexos), e igualmente consta que la obra no se ha realizado y que no se ha justificado el destino de tal cantidad, ni su aplicación a los fines legal y contractualmente previstos, ni se ha reintegrado al comprador.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

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