Sentencia del
Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez
de la Torre).
PRIMERO: (...) 2º.- En el caso presente, tal como destacan las
acusaciones publica y privada al impugnar el motivo, los recurrentes no
respetan el relato fáctico declarado probado que recoge como el 6.7.2007,
Romulo y el acusado Leovigildo, como administrador de la sociedad "Familia
Castro Construcciones SL", firmaron un contrato de compraventa de una
vivienda en construcción, un garaje y dos trasteros por precio total de 154.616
E, figurando en dicho contrato " que las entregas a cuenta pactadas en
el mismo se garantizaban mediante aval suscrito con Cajasur, el cual no
llegaron a contratar". En el momento de la firma el Sr. Romulo entregó
a cuenta del precio 6000 E y aceptó 15 letras de cambio libradas por la
vendedora por importe cada una de ellas, de 1661,55, con vencimientos semanales
hasta septiembre 2008.- Añadiendo a continuación que "uno o dos meses
después de la firma del contrato, los acusados, como responsables de la
sociedad vendedora, decidieron paralizar la ejecución de la obra, al no haber
obtenido financiación para su ejecución, pese a lo cual no devolvieron al
Sr. Romulo la cantidad recibida en metálico y siguieron presentando al cobro
las letras de cambio aceptadas, hasta que finalmente dejaron de hacerlo en
febrero de 2008, como consecuencia de ello, el Sr. Romulo abonó otros
11.639,85 E, importe de letras vencidas y abonadas, que no han sido
restituidos.
Con tal resultancia fáctica la comisión del delito de
apropiación indebida debe ser mantenida. Así en reciente STS. 163/2014 de 6.3,
hemos declarado como ordinariamente los supuestos de distracción por el
vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas suelen tipificarse
como apropiación indebida. El precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio,
reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y
venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de
noviembre, de Ordenación de la Edificación), que establece en su art. 1º la
obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la
construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades
entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en
que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval
solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, "para el caso de que la
construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el
plazo convenido", y que en su artículo sexto, hoy derogado, sancionaba
la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de
apropiación indebida, sigue determinando la doctrina jurisprudencial
mayoritaria.
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| Dunas de Maspalomas, Gran Canaria. http://www.turismodecanarias.com/ |
La Ley 57/1968, de 27 de julio, se promulgó, como señala
su Exposición de Motivos, como consecuencia de que " La justificada
alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos
que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de
otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a
quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos
ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que
garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos
anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su
vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a
efecto."
Pese a la renovada vigencia de la norma por la
disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, de 5
de noviembre de 1999, su aplicación ha sido más bien escasa durante la época de
bonanza económica en el ámbito de la construcción, pues aunque generalmente los
promotores inmobiliarios introducían en los contratos de compraventa la
referencia a los preceptos de la ley, estos compromisos no siempre se traducían
en la formalización efectiva del aval o contrato de seguro previsto en dicha
norma.
Ha de recordarse que la disposición adicional primera de
la LOE mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales
establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de
cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se
cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en
forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre
percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.
Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de
viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa
será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que
se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b)
La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las
cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo
pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c)
La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los
intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva
la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el
párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las
Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100
de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la
normativa propia de las Comunidades Autónomas.
La llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir
los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68, pionera en la
defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de
garantizar su cumplimiento, con la exigencia de las responsabilidades
correspondientes, administrativas o penales, en caso de incumplimiento.
La derogación expresa del art. 6 de la Ley por el CP 95,
que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de
apropiación indebida, carece en realidad de gran trascendencia, pues ya con
anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido
que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de
modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los
requisitos exigidos por el tipo.
Por ello, la doctrina de esta Sala, pese a la derogación
expresa del art 6º de la Ley 57/68, sigue manteniendo la subsunción de estos
comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando
distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas,
estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del
actual art. 252 C.P . cuando la vivienda no se construye y la devolución del
dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley (SS.T.S. de 23 de
diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de
noviembre de 1.998 y núm. 29/2006, de 16 de enero).
Como recuerda la reciente STS 228/2012, de 28 de marzo,
la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación del art sexto
de la Ley 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en
el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe
ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252
Código Penal, cuando concurran los elementos integradores de esta figura
delictiva (SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009, 18 de marzo y
15 de septiembre de 2010, entre otras).
En la STS de 2 de diciembre de 2009, se contiene incluso
una fundamentación adicional que no se ha reiterado en otras ocasiones diciendo
que "cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una
vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación
del art sexto de la L 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio
no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el
constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la
distracción de dinero del art. 252 CP (SSTS 17.7.1998). El fundamento
de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda
de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación
jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por
lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser
completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo
dispuesto en los arts. 244 y 252 C. Com . y 1720 del C. Civil,
de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un
administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la
diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la
construcción. Consecuentemente, en el presente caso la aplicación del art.
252 CP realizada por la Audiencia es correcta".
En realidad, y sin necesidad de recurrir a figuras
contractuales específicas, como el mandato, lo esencial de la norma establecida
en el art. 1° de la Ley 57/68, que como se ha recordado está vigente, es la
necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades
recibidas. Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho
precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252
del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley
57/68, tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio
propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales
cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni
devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.
El promotor tiene la obligación legal de garantizar la
devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están
garantizadas. Si la emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está
distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga
a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no
están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa
legal.
Así lo ha entendido este Tribunal Supremo en sentencias
como las citadas de 21 de marzo de 1992, 5 de abril de 1995, 29 de Abril de
2008, 2 de diciembre de 2009, 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010, entre
otras.
El efecto específico de la ley especial es que el dinero
recibido, como dice la primera de estas sentencias, " se transfiere al
promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el
patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse
sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la
disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se
promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero
desaparecer ". Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales
de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un
indicio determinante de la voluntad de distracción.
La subsunción de tales hechos en el delito de apropiación
indebida continúa manteniéndose (SSTS de 23 de diciembre de 1996, 1 de julio de
1997, 22 de octubre de 1998, 27 de noviembre de 1998, 29 de Abril de 2008, 2 de
diciembre de 2009, 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010, entre otras), ya que
la derogación del artículo 6 de la Ley 57/1968 en la disposición derogatoria 1
f) del CP 95 obedeció a la redundancia con el tipo general.
Siendo así el motivo no resulta viable, máxime cuando la
Sala de instancia en su fundamento jurídico tercero razona como las cantidades
recibidas por los acusados y su empresa, no sólo no fueron destinadas a los
fines cautelares previstos en la legislación sobre construcción de viviendas,
sino que tampoco se destinaron a su finalidad primordial, que era la
construcción del edificio, ya que la obra quedó paralizada al poco tiempo de
entregarse la primera cantidad en metálico y estaba ya totalmente parada cuando
se siguieron cobrando las letras de cambio previamente aceptadas por el
comprador; sin que los acusados hayan dado razón cierta del paradero de dichas
sumas, ni las hayan reintegrado. A tal efecto, no puede considerarse
justificado el empleo de la suma recibida conforme a los documentos obrantes en
las actuaciones, pues aparte de que se refieren a la parte de obra ya ejecutada
en el momento de firmarse el contrato, en ningún caso cubrirían la parte
relativa a las cambiales cobradas con posterioridad a la paralización
definitiva de la obra. En resumen, consta documental y testificalmente, e
incluso por propio reconocimiento de los acusados, que su empresa recibió
17.630,85 € a cuenta del precio final de la construcción y venta de una
vivienda (con plaza de garaje y trasteros anexos), e igualmente consta que la
obra no se ha realizado y que no se ha justificado el destino de tal cantidad,
ni su aplicación a los fines legal y contractualmente previstos, ni se ha
reintegrado al comprador.
El motivo, por lo expuesto se desestima.
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