Sentencia de la Audiencia Provincial
de Zaragoza (s. 5ª) de 6 de octubre de 2014 (D.
ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER).
PRIMERO.- Se plantea en este procedimiento la oposición a la declaración
de conclusión del concurso a instancia de la Administración Concursal (A.C.)
por ausencia de bienes de la sociedad concursada.
Los acreedores que instaron el concurso consideran que la
A.C. no ha agotado todas las actuaciones necesarias para poder llegar a la
pretensión de concluir el procedimiento concursal. Así, entienden que debería
la A.C. seguir intentando recabar más información contable cerca de los
administradores de la concursada, pues han sido escasos los datos que al
respecto posee. Por otra parte, pudiendo existir razonablemente una
responsabilidad de los administradores sociales para cubrir el déficit
patrimonial de la sociedad concursada, por lo que procedería trabar embargo de
los bienes de aquéllos, a tenor del Art. 48 ter L.C. Además, no se han agotado
las posibilidades derivadas de las acciones rescisorias y de reintegración. Ni
puede desentenderse de las consecuencias de una probable calificación de
concurso como culpable.
SEGUNDO.- Se opuso a ello la A.C.
De las averiguaciones realizadas no se desprende activo
suficiente para atender los créditos contra la masa; es decir, el propio
funcionamiento del concurso. Tampoco se estima viable el ejercicio de acción
rescisoria alguna, sin que conste indicación concreta de cuál pudiera resultar
apta para incrementar el activo societario. Y, por fin, no hay elementos claros
para concluir que la calificación del concurso sea de "culpabilidad",
pues las causas que alegan los acreedores se incardinarían en el art. 165 L.C.,
que exige nexo causal entre las conductas descritas y la generación o
agravación de la insolvencia.
TERCERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda
incidental
Y recurre la parte actora que insiste en sus tesis. No se
han agotado los medios para recabar más información, con lo que se podría
hablar de insuficiencia de la masa activa. En todo caso, serían escasos los
créditos contra la masa a cubrir. En segundo lugar, afirman los apelantes que
los administradores sociales disponen de patrimonio necesario para atender el
déficit patrimonial. Que el activo consistente en el crédito contra
"Construcciones Borjan S.L." no sería incobrable. Que la ausencia de
contabilidad y la falta de colaboración de los administradores sociales hacen
presumible una declaración de culpabilidad del concurso, lo que afectaría a los
administradores sociales, Srs. Adolfo y Bernardo, que trabajan para otra
sociedad, "Dirodana S.L.", y -al parecer- con activos de la
concursada.
CUARTO.- Este tribual ya se ha manifestado respecto a la
institución contenida en el art. 176 bis L.C. Entre otras, la S. de 4-4-2014
señala que " La cuestión ha de enfocarse desde la óptica de la
finalidad del concurso de acreedores. Esta sección en sus Sentencias
731/2010, de 25 de noviembre y 556/2011, de 6 de octubre ha abordado
dicho planteamiento.- El concurso tiene la finalidad eminentemente
práctica de satisfacción ordenada, en la medida de lo posible, de los derechos
de los acreedores. Por lo tanto, es un principio general de nuestro sistema
concursal el que el concurso ha de poder alimentarse a sí mismo, si no
estaríamos abocados al "concurso del concurso", al tener que entrar
el propio concurso en concurso (S.A.P. La Coruña, Sección 4º de 9 de abril del
2010).-Por eso, ni la calificación del concurso es la finalidad del mismo,
niestá diseñado para exigir responsabilidad de terceros responsables de la
sociedad concursada.-El hecho de que exista un tercero que pueda responder de
deudas de la concursada no es un hecho obstativo a la conclusión del concurso.
Es cierto que el art. 176-4 en su anterior redacción y el 176 bis en su
vigente según ley 38/2011, establecen que para la conclusión del concurso,
además de la inexistencia de bienes o derechos realizables de la masa activa,
ha de tenerse en cuenta la previsibilidad del ejercicio de acciones de
reintegración o de responsabilidad de terceros, y la calificación del concurso
como culpable. Pero, en todo caso, hay que tener en cuenta el adjetivo que
califica al ejercicio de esas acciones: "previsibles" en cuanto a su
eficacia.-Y, en segundo lugar, ha de tener como finalidad el incremento de la
masa activa; no la reducción de la masa pasiva. Como sería el supuesto de la
responsabilidad de socios o administradores por deudas sociales (Ss. A.P.
Barcelona, sección 15, de 24 de febrero y 25 de marzo de 2010).- SEPTIMO.-
Este enfoque se ve corroborado por la propia dinámica del concurso. Basta para
ello recordar una serie de preceptos. Los arts. 46,48, 48 bis, 48 ter y Quater
recogen la función garantista de la A.C. respecto al desarrollo de la vida de
la sociedad concursada (cuentas anuales, intervención en las declaraciones de
la administración societaria, acciones contra socios responsables de las deudas
sociales y de responsabilidad contra administradores sociales).- Para ello
resulta fundamental el informe de dicho organismo, así como la previsibilidad
ponderada y razonable que ha de tener en el ejercicio de su función, con la
finalidad de facilitar el mayor beneficio de los acreedores.- En la
misma línea el art. 82-4. Las acciones que deban de interponerse como
consecuencia del Inventario (masa activa) habrán de haber pasado el filtro de
la viabilidad, riesgos, costes y posibilidades, según criterio de la A.C.-No
menos exigente es la L.C. en cuanto a la legitimación para el ejercicio de
las acciones de reintegración (art. 72), que sólo subsidiariamente podrán
ejercitarlas los acreedores.- OCTAVO.- De ahí la importancia de las
razones que aporte la A.C. y el informe explicativo de su pretensión conclusiva
por inexistencia de bienes. Teniendo en cuenta al valorarlo -como dice la S.A.P.
Madrid, secc. 28, de 12-12-2008 (núm. 307)--, que la labor de la A.C. no es
detectivesca ni la inquisitiva propia de determinadas fases de la instrucción
penal".
QUINTO.- Aplicando estos criterios al concurso que ahora nos
ocupa, son tres las cuestiones que los actores incidentales y apelantes
plantean. En primer lugar, respecto al contenido de la masa activa, las
explicaciones que da de la A.C. resultan convincentes. No constan bienes
realizables. Dos vehículos en "leasing", cuyo valor es
"cero" y un crédito contra una sociedad, "Borjan Construcciones
S.L." sobre cuyos bienes (dos fincas) existen embargos previos (f. 112 y
112 vto. de los autos) y habiendo sobre dicha sociedad reiteradas declaraciones
de insolvencia desde el año 2012 (f. 118 vto. y sgs. de los autos).
Tampoco ha podido averiguar la A.C. dónde estaba la
cantidad que en las cuentas anuales de 2010 había en concepto de tesorería o
activo líquido (20.387,99 €), con lo que no puede tenerse en cuenta a los
efectos ahora pretendidos de satisfacción inmediata de los créditos contra la
masa, después de contactar con entidades bancarias, según afirmó y no
contradijo la parte actora.
Tampoco ésta ofrece datos para localizar, con una
previsibilidad razonable más activo que el descrito.
SEXTO.- En el mismo contexto argumentativo ha de situarse la
posibilidad de recuperar bines a través de las acciones rescisoria o de
reintegración. No hay otros indicios que permitan considerar dicha
actuación como favorable al desarrollo económico del concurso.
SEPTIMO.- Por fin, lo atinente a la calificación del concurso
y posibilidad de cobertura del déficit concursal a través de la declaración de
responsabilidad de terceros ofrece más dudas.
Las propias manifestaciones de la A.C. conducirían a una
clara declaración de "culpabilidad". La concursada (es decir, sus
administradores) no han colaborado en absoluto. De hecho, ni se han puesto en
contacto con la A.C. (f. 87 vto. Y 103 vto. de los autos). Dice el informe de
ésta que de haber actuado como relata la peticionaria del concurso, habría
existido dolo o culpa grave en la agravación de la insolvencia (f. 89 vto.).
Llama la atención -dice la A.C., pág. 26 de su informe, f. 95 autos- que los
gastos de personal, en vez de reducirse conforme se reducía el volumen de
negocios, aumentó significativamente.
Las cuentas anuales sólo existen hasta el ejercicio 2010,
habiendo constatado la A.C. que la sociedad abandonó la actividad empresarial
entre 2010 y 2011 (f. 109). Sólo hay libros legalizados hasta 2009 (f. 102
autos).
Tampoco hay explicación respecto al destino del
inmovilizado material (164.363,40 euros) existente en 2010.
Todos estos elementos no hacen especialmente arriesgada
la previsión de una calificación de culpabilidad del concurso.
OCTAVO.- No obstante lo cual, tampoco hay datos, no los ofrece la
parte actora y apelante, respecto a la viabilidad económica de un resultado
beneficioso para la finalidad del concurso de la apertura de la sección de
calificación y consecuente declaración de responsabilidad de los
administradores sociales de la concursada. Pues, como afirma la A.C., dentro de
sus obligaciones no está el anticipo de los gastos necesarios para
"mantener" vivo el concurso. A cuyo fin la L.C. prevé en su art. 176
bis-5 la posibilidad de que cualquier acreedor garantice la satisfacción de
dichos dispendios mediante el depósito o consignación correspondiente.
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