Penal – P. General – P. Especial. Tráfico de drogas. Complicidad. Dificultades para apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2014 (D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca).

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TERCERO.- En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 368 en relación con los artículos 27, 29 y 63, todos del Código Penal, pues entiende que su conducta, de escasa entidad, en todo caso menor que la de los demás acusados y puramente episódica u ocasional, debió ser calificada como complicidad. Añade que, en todo caso, debió aplicarse el párrafo segundo del artículo 368.

1. Tiene declarado esta Sala, STS nº 181/2007, que "... la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial ".

Se ha reiterado que las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor (STS núm. 643/2002, de 17 de abril), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368. (STS nº 93/2005, de 31 de enero). La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril, citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio, enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores. b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas (STS. 15.10.98). En el mismo sentido STS. 28.1.2000. d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación (STS. 10.7.2001); e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga (STS. 25.2.2003); f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga (STS. 23.1.2003); g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico (STS. 7.3.2003); h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, (STS. 30.3.2004). En alguna otra ocasión se ha optado por aplicar la complicidad cuando se trata de una actividad de colaboración de tan mínima importancia que, en realidad, resulta una aportación de segundo grado a la conducta principal, (STS nº 473/2010, de 7 de mayo).

Sin embargo, como se ha puesto de relieve más arriba, se ha aceptado que la escasa entidad a la que se refiere el artículo 368, párrafo segundo, puede referirse a la aportación que se realiza por el acusado a la conducta principal de otros, aun cuando deba ser considerada como un supuesto de autoría, dada la amplia descripción de la conducta típica del autor del artículo 368, lo cual justificaría la aplicación de su párrafo segundo.

2. En el caso, se declara probado que cuando Borja y Ángela procedían a la venta de droga en el momento en que entran los agentes policiales que intervienen en la entrada y registro, la recurrente realizaba labores de vigilancia para evitar el control policial. Tal afirmación fáctica se sustenta en las declaraciones testificales de los agentes intervinientes en el registro. Aunque según la Audiencia los testigos afirman también que la recurrente generalmente realizaba labores de vigilancia, no se precisan en la sentencia las ocasiones en las que así ocurrió, constando, sin embargo que, tal como alega, no se la menciona en las actas policiales de los días 20, 21 y 23 de setiembre, apareciendo en la zona solamente el día 22. De todo ello resulta que la conducta de la recurrente que se declara probada en la sentencia se limitó a una vigilancia esporádica, en una sola ocasión, en colaboración con la actividad ilícita de otros, lo cual permite considerar su conducta como de escasa entidad, y, por lo tanto, la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 y reduciendo en un grado la pena impuesta.

Por lo tanto, el motivo se estima parcialmente.