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domingo, 16 de noviembre de 2014

Procesal Penal. Constitucional. Presunción de inocencia. Los elementos del tipo subjetivo, entre ellos la intención del sujeto, son también hechos, de naturaleza subjetiva, pero hechos al fin y al cabo. Y por ello, quedan comprendidos en el ámbito de la presunción de inocencia, aunque el sistema seguido para su acreditación presente ordinariamente aspectos inferenciales más fuertemente de lo que ocurre cuando se trata de hechos objetivos, que, en general, son más susceptibles de acreditación mediante lo que generalmente se conoce como prueba directa, aunque en sí misma también implique una inferencia. Pero el recurso a este medio de acreditación no los convierte en elementos de tipo jurídico, sino que conservan su naturaleza fáctica.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014 (D. Andrés Palomo del Arco).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- (...) Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:
a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;
b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,
c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y
d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior (art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Si bien, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.


La prueba con la que cuenta la Audiencia Provincial, es esencialmente de naturaleza documental; los oficios policiales y las resoluciones judiciales subsiguientes a los mismos, enumerados e incluso valorados en la declaración de hechos probados. Y en la fundamentación sobre la valoración de la misma, menciona y pondera:
a) La solicitud de la intervención del teléfono móvil NUM013, so pretexto de que era utilizado por Enrique, que indica que no era cierto pues dicho teléfono era titularidad de la Comunidad Autónoma de Melilla y había sido adjudicado unos meses antes, a Marcelino, en su cualidad de Consejero de Economía, Hacienda y Patrimonio.
b) Dentro del informe policial NUM008, obra otro de fecha 12 de marzo de 2001, donde se afirma que Marcelino, "pudiera encargarse de facilitar la actividad de blanqueo de Enrique"; y que desde la entrada en la política como Consejero en el verano del año 2000, renunció oficialmente a ser apoderado de Novolujo Melilla SL (18 de julio de 2000), cargo que empezó a ocupar el 26 de octubre de 1999, pero en la práctica continua ejerciendo llevando la casi totalidad de las gestiones que la compleja actividad de Enrique requiere.
De donde deduce el Tribunal, que si Marcelino ya venía siendo investigado por la Policía desde varios meses antes no resulta creíble que la UDYCO y por ende el Jefe de la Brigada de la Policía Judicial, no conociera su número de teléfono o no hubiera tenido la posibilidad de conocerlo.
Lo que también infiere del informe NUM008, que en el apartado "B. Conversaciones de Enrique con otras personas relacionadas con el blanqueo de dinero", en el subapartado, B.1.a., se recogen tres conversaciones por llamadas de Matavacas (identificado como Marcelino), a Enrique, los días 01/02/01, 06/02/01 y 03/03/01; y por tanto ya le constaba a la policía los números de los teléfonos de ambos.
c) En ese mismo informe se recoge una llamada recibida el 09/11/01 y otra realizada el 12/11/01, ambas en y desde el teléfono NUM013, donde se indica que si bien estaba intervenido a nombre de Enrique era titularidad de Marcelino.
Pese a ello dice la Audiencia, durante el primer mes, utilizó la intervención para venir en conocimiento de la vida privada de Marcelino e investigarle, en el oficio del día 30/11/2001 entrega cintas de audio de teléfonos intervenidos que dice, utilizados por Enrique, entre ellas, ocho de conversaciones del teléfono NUM013, siendo posteriormente, al solicitar la prórroga de la intervención cuando comunicó al Juzgado que también era usado por Marcelino.
E indica en los hechos probados, que resulta el conocimiento de la efectiva titularidad de Marcelino del teléfono NUM013, porque en las transcripciones entregadas esa fecha, en el inicio, se hace constar como usuario a Matavacas. (Marcelino).
d) Remarca el Tribunal que cuando se solicita la prórroga y la ampliación a la persona de Marcelino, acordado por Auto de 5 de diciembre de 2001, se amplia para investigar el tráfico de drogas, pero la policía lo utiliza para blanqueo de capitales.
e) Sólo a posteriori, en 20 de marzo de 2004, entiende la Audiencia que para justificar la actuación policial y/o eludir responsabilidades ante una eventual denuncia, el Comisario Jefe Provincial Sr. Adrian, remite oficio, donde indica que el oficio de 9 de noviembre de 2011 cuando se indicaba que el terminal móvil no era utilizado por Enrique sino por Marcelino, por error involuntario se indicó que era en referencia al número NUM015, cuando se quería decir el número NUM013.
Entiende la Audiencia que no es creíble el error, pues en ese oficio de 9 de noviembre se indica que el NUM015 fue intervenido el día 2 de noviembre, mientras que el NUM013, lo fue el día 6; y además, cinco días después, en oficio de 14 de noviembre de 2001, se vuelve a indicar que el teléfono NUM015, no tenía conversaciones relevantes por lo que se interesa el cese de la intervención.
f) En el oficio de 5 de diciembre de 2001, se solicita la prórroga de la intervención del teléfono número NUM013 y se indica utilizado por Enrique y ahora por Marcelino; donde entiende la Audiencia que se omite la real titularidad del teléfono y que en el mes de intervención no se había utilizado por Enrique.
Sustento valorativo sobre el que concluye:
Esta manera de actuar supone una grave violación de las garantías constitucionales y legales que deben observarse a la hora de proceder a la intervención de las comunicaciones telefónicas.
Tales garantías recogidas en el artículo 18.3 de la Constitución y artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y doctrina constitucional y jurisprudencial que los desarrollan e interpretan, exigen que la intervención y escucha de las comunicaciones telefónicas sea acordada y esté sujeta al control de la Autoridad Judicial competente. Para que dicha Autoridad pueda ejercer esa función de control la Policía debe facilitarle datos ciertos, contrastados y fiables.
En el caso concreto que ahora nos ocupa, aunque efectivamente hubo una resolución judicial autorizando la intervención y escucha del teléfono NUM013, sin embrago, al habérsele suministrado datos falsos al Juez, eso fue una mera cobertura formal, sin la existencia de un verdadero control judicial de la medida, ni a la hora de decidir sobre su adopción ni sobre su prórroga, pues el Juez autorizó la medida en la creencia de que era para investigar a Enrique por un presunto delito de tráfico de drogas, y sin embargo el Inspector Jefe responsable de la investigación, utilizó su autorización judicial de intervención del teléfono NUM013 para venir en conocimiento de las comunicaciones de Marcelino e investigarlo por blanqueo de capitales.
En definitiva la sentencia recurrida sustenta la comisión delictiva en:
a) El suministro de datos falsos a la autoridad judicial sobre la titularidad del teléfono NUM013, al indicar titularidad de Enrique al que se le investigaba por tráfico de drogas;
b) Con la intencionalidad de eludir el control judicial de la injerencia y vulnerar así la intimidad del verdadero titular Marcelino al que se le investiga por un delito de blanqueo de capitales.
En la narración de hechos probados, en relación con la comisión declarada del delito previsto en el artículo 536 CP, exclusivamente se refiere el contenido de los sucesivos oficios policiales y las resoluciones judiciales subsiguientes a los mismos, con las adendas de:
a) La titularidad del teléfono 629 50 20 60 de la Comunidad Autónoma de Melilla, asignado a Marcelino desde el 30 de abril de 2001.
b) El Auto de 9 de noviembre de 2001, que autoriza intervención del teléfono NUM015 es para descubrir hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito de tráfico de drogas en que pudieran estar implicados, Marcelino y Enrique, no autorizaba la intervención del teléfono para investigar un posible delito de blanqueo de capitales.
c) Desde el inicio de la intervención, el Jefe de la Policía Judicial, tuvo conocimiento que el teléfono NUM013, no era utilizado por Marcelino sino por Enrique, como resulta de las conversaciones transcritas y de que al inicio de la transcripción se hiciera constar como usuario a Matavacas.
d) El Auto de 5 de diciembre de 2001, que autoriza la prórroga de la intervención del teléfono NUM013, para investigar a Enrique por un delito de tráfico de drogas, haciéndolo extensiva respecto de Marcelino, no la amplia para la investigación de actividades de blanqueo de capitales.
SEGUNDO.- Por tanto, no cuestionada la propia existencia de los oficios o informes policiales enumerados en la narración de hechos probados, así como que expresaban el contenido que se les atribuye en la narración de hechos probados, la insuficiencia de la prueba invocada en el recurso vendría de la inadecuación lógica de la valoración de los mismos para inferir la existencia de vulneración de las garantías constitucionales y legales en la intervención telefónica cuestionada, por suministro consciente de datos falsos, así como el conocimiento por parte del imputado de la ilicitud de su actuación, de la mendacidad de los datos en el oficio interesando, la intervención y la consecuente desviación constitucional que llevaba aparejada.
Tanto la consciencia de facilitar datos falsos al Juez de Instrucción, como de la vulneración constitucional, integran elementos subjetivos, de necesaria acreditación, en tanto nos encontramos ante una tipología de naturaleza dolosa.
Sobre este extremo nos recuerda la 218/2014, de 14 de marzo, que se entiende, de una forma mayoritaria, que los elementos del tipo subjetivo, entre ellos la intención del sujeto, son también hechos, de naturaleza subjetiva, pero hechos al fin y al cabo. Y por ello, quedan comprendidos en el ámbito de la presunción de inocencia, aunque el sistema seguido para su acreditación presente ordinariamente aspectos inferenciales más fuertemente de lo que ocurre cuando se trata de hechos objetivos, que, en general, son más susceptibles de acreditación mediante lo que generalmente se conoce como prueba directa, aunque en sí misma también implique una inferencia. Pero el recurso a este medio de acreditación no los convierte en elementos de tipo jurídico, sino que conservan su naturaleza fáctica. El Tribunal Constitucional ha señalado en ocasiones (STC 214/2009, entre otras), que "... la presunción de inocencia sólo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos (recientemente, STC 91/2009, de 20 de abril, FJ 5)". Y más recientemente, en la STC nº 126/2012, ha insistido en que "... también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que debe asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia". De manera que la rectificación de hechos subjetivos requiere una consideración del proceso valorativo, e, incluso, de las pruebas practicadas. Desde la perspectiva de la presunción de inocencia, la verificación de la falta de racionalidad de la inferencia según la cual se acredita un hecho subjetivo requerido para la condena, conducirá a la absolución por falta de prueba sobre el mismo.
O dicho en los términos de la STS núm. 294/2012, de 16 de abril, con cita de las SSTS 1003/2006, de 19 de octubre y 172/2008, de 30 de abril: los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto y salvo confesión del acusado en tal sentido, sólo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados. Así, deben considerarse juicios de valor o inferencias las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza, no es perceptible ni observable de manera inmediata o directa.
Esta conclusión debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aún cuando el propio juicio de inferencia se incluya en el relato fáctico, como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, como incluso por la vía del art. 849.1 LECrim, por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados.
En autos, el obligado examen de este juicio de inferencia, conlleva a concluir que no responde ocasionalmente a criterios lógicos, y muy especialmente en cuanto que no logra una suficiencia bastante por falta de la calidad concluyente sobre la comisión delictiva imputada.
Así, con carácter general, se realiza una ponderación y valoración ex post, del nivel de conocimiento policial de los hechos investigados, cuando la propia razón de ser de la injerencia telefónica y de la actuación policial es el esclarecimiento de los mismos. No es lógico ni exigible al inicio de la investigación, un cabal conocimiento de lo acontecido y de todas las circunstancias de la comisión delictiva, sino que inclusive para la propia intervención de las comunicaciones telefónicas, sólo resultaba exigible meros indicios, es decir, algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento (SSTC 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 2; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; y 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4).
No es dable, desde criterios lógicos, analizar el conocimiento que el funcionario policial imputado tenía de la investigación en el momento de interesar la intervención de las comunicaciones, por el nivel adquirido y exteriorizado tiempo después, cuando las investigaciones han continuado su curso y tras haber escuchado el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas.
Así, la Audiencia Provincial:
a) Parte de la inferencia del exacto conocimiento del titular del número de teléfono NUM013, por parte del Jefe de la Policía Judicial, del contenido del informe policial nº NUM008, que es redactado el 7 de marzo de 2002, varios meses después de la solicitud de injerencia y de su prórroga que sustentan la acusación, noviembre y diciembre 2001.
b) Se indica a su vez, que dentro de ese informe, en el análisis de la conversaciones habidas entre Enrique y Matavacas, identificado como Marcelino, tres llamadas de fechas 1 de febrero de 2001, 6 de febrero de 2001 y 3 de marzo de 2001, por lo que estaban clarificados por la Policía los teléfonos que usaban ambos. Pero en modo alguno el utilizado podía tratarse del que motiva la acusación, el teléfono NUM013, pues indica la propia narración de hechos probados y obra en autos el informe al respecto de la Comunidad Autónoma, que ese terminal no le es asignado a Marcelino, sino hasta el 30 de abril de 2001.
c) Se recoge también como demostrativo del conocimiento de la titularidad de Marcelino sobre el teléfono NUM013, que en el encabezamiento de la transcripción de las conversaciones habidas en el mismo, consta como usuario " Matavacas". Pero sucede, que tales transcripciones se redactan para incorporación a oficio policial nº NUM017, de fecha 30 de noviembre, no al inicio de la intervención y el conocimiento en ese momento histórico de esa circunstancia, motiva el oficio de 5 de diciembre donde por segunda vez se interesa la prórroga de la intervención de un terminal telefónico y la ampliación de la intervención a Marcelino como usuario del mismo, esta vez respecto del teléfono NUM013.
d) Se indica también como elemento inferencial, que nada se indicara en el oficio de 30 de noviembre sobre que el teléfono NUM013 no era utilizado por Enrique. Pero en aquel oficio, se acompañan las grabaciones y cinco días después su valoración, donde expresamente se indica que quien lo utiliza es Marcelino.
Consecuentemente, no supera la resolución recurrida, el control de la razonabilidad de la motivación, pues más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva. Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes"; de modo que deviene irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, así como cuando por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia, tal como sucede en autos, no supera el canon de la suficiencia o su carácter concluyente (vd. STC nº 117/2007).
Además obran dos circunstancias que operan en sentido inverso a la conclusión inferencial sobre el ánimo de vulneración de la intimidad de Marcelino, con la elusión del control judicial propiciada por el suministro de datos inciertos.
La primera de ellas, es que la intervención del teléfono NUM013, se acuerda judicialmente por Auto de 6 de noviembre de 2001, estando operativa al día siguiente, 7 de noviembre; pues bien, dos fechas después, el 9 de noviembre, la Policía informa al Juez que un teléfono intervenido a Enrique, estaba siendo utilizado por una persona muy vinculada a él, Marcelino, investigada por actividades de blanqueo de capitales, por lo que solicita la intervención respecto de este último; que es acordada. Es cierto que el número que se indica, no es el NUM013, sino el NUM015. Abstracción hecha, ahora, de si medió error o no en la indicación de los guarismos del terminal, lo que resulta indudable es que desde esa fecha existía acuerdo judicial para intervenir las conversaciones telefónicas de Marcelino investigado por blanqueo de capitales de las ganancias obtenidas por la organización de Enrique en la actividad de tráfico de drogas. Por ende, ninguna justificación ni motivación tenía el Jefe de la Policía Judicial para eludir el control judicial en la intervención telefónica de Marcelino, cuando las circunstancias que determinaban su investigación, habían sido expuestas a la autoridad judicial, que había entendido que justificaban la intervención del teléfono que utilizaba.
Niega la Audiencia, que mediara error, al solicitar la intervención del NUM015, en vez del NUM013, pues en el oficio se precisa, intervenido el día 2, como efectivamente fue, mientras que la intervención del NUM013, se acordó el día 6. De nuevo una inferencia abierta e insuficiente, pues si medió error, resulta más probable que abarcara número y fecha, datos conjuntos en el oficio que se tuvo presente al redactar la ampliación; en otro caso, de no coincidir el número y la fecha de intervención, la manipulación sería más probable. De otra parte, avala el error, que sólo cinco días después se solicitara la baja en la intervención de ese teléfono.
Por ende, el único dato suministrado por la Policía, que ha resultado cuestionado en relación con la intervención telefónica que motiva la condena, el usuario titular del teléfono NUM013, no deviene en el contexto producido inequívoco ardid, engaño o pretexto. La conclusión contraria, no supera el canon de la suficiencia, al ser de escasa calidad concluyente. Es cierto que no supone un actuar policial excesivamente diligente, pero las modalidades imprudentes del delito objeto de condena, no se encuentran tipificadas en nuestro ordenamiento; el volumen de las actuaciones era desmesurado y los números intervenidos durante los años que subsistió la investigación se indica que superaron el centenar.
De otra, se afirma reiteradamente, que la autorización judicial no abarcaba las actividades de blanqueo de capitales, exclusivamente, el tráfico de drogas. Pero la actividad del blanqueo, era la imputada policialmente a Marcelino, así se indica y explica por la Policía al Juez de Instrucción, por esa causa se insta la ampliación de la intervención de los teléfonos en primer lugar el NUM015 y en segundo lugar el NUM013; y desde esos términos se concede judicialmente la ampliación de la intervención. Y en todo caso, al margen de la parquedad e indefinición de los autos autorizantes, imputables al Juez de Instrucción, pero no a los agentes policiales, la investigación del blanqueo en cuanto atinente a las ganancias de la organización que se afirmaba dirigía Enrique, cuya actividad era el tráfico de drogas, necesariamente integraba una investigación instrumental de esta actividad de tráfico. Baste recordar que son varios los ordenamientos comparados donde el blanqueo, se incluye sistemáticamente entre los delitos contra la administración de justicia, por cuanto se entiende que dificultan o impiden el decomiso de las ganancias del delito primigenio, en este caso el tráfico de drogas.
En definitiva, el motivo debe ser estimado, pues el juicio de inferencia que realiza la Audiencia, probablemente porque sopesa ex post, tras haber declarado nulas tanto estas como todas las demás intervenciones telefónicas que se acordaron en el procedimiento origen, no permite que fluya con naturalidad la conclusión fáctica incriminatoria que se pretende acreditar, al no cumplimentarse los "cánones de la lógica o cohesión" y de la "suficiencia o concludencia" que exige la jurisprudencia del Supremo intérprete de la Constitución (STC 155/2002, reiterado en SSTC 300/2005 y 123/2006).

No es ajena esta Sala, al cuestionamiento doctrinal del "frenesí indagatorio", que conlleva con excesiva frecuencia la nulidad de las intervenciones de las comunicaciones telefónicas, con la declaración y constatación del consiguiente quebranto de un derecho fundamental; pero afrontar dicha cuestión, no supone dar la espalda al resto de derechos fundamentales y muy especialmente al de presunción de inocencia.

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