Social – Laboral. Determinación de si las horas trabajadas en Domingo y días festivos en los que el centro de trabajo está abierto al público constituyen o no horas extraordinarias.

Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Almería de 29 de agosto de 2014 (D. JUAN CARLOS APARICIO TOBARUELA).

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1.- Los actores en su condición de Delgados de Personal del centro de trabajo de la empresa Worten España Distribución SL ubicado en el Centro Comercial Gran Plaza de Roquetas de Mar (Almería) pretenden con su demanda de conflicto colectivo que se declare que las horas trabajadas por el personal de dicho centro de trabajo en los domingos y festivos de apertura al público tengan la condición de horas extraordinarias, que se declare que la prestación de trabajo en horas extraordinarias es voluntaria para los trabajadores, que la empresa tiene obligación de registrar día a día la realización de las horas extras realizadas por cado empleado, totalizarlas semanalmente y entregar copia resumen a cada trabajador y que se declare que las horas trabajadas en domingos y festivos en el citado centro de trabajo sean compensadas mediante el abono de la cantidad de 11,89 € por hora, salvo que cada trabajador individualmente opte ante la empresa por su compensación en descanso retribuido dentro de los cuatro meses siguientes a su realización a razón de una semana por cada 23 horas realizadas, siendo la compensación de 1,75 horas por hora trabajada para los contratos a tiempo parcial; condenando a la entidad demandada a estar y pasar por estas declaraciones.

Sin embargo antes de entrar a conocer sobre dicha reclamación es necesario resolver con carácter previo la excepción de falta de acción alegada por la empresa Worten España Distribución SL.

Dicha empresa considera que la parte actora carece de acción en los presentes autos porque con anterioridad a la presentación de la papeleta de conciliación ante el SERCLA y de la posterior demanda no ha planteado la cuestión a la Comisión Paritaria tal y como exige el art 10 del Convenio Colectivo Provincial de Trabajo de Dependencia Mercantil (BOP 8-10-12), precepto que establece en relación al procedimiento a seguir ante la comisión paritaria lo siguiente: "Como trámite que será previo y preceptivo a toda actuación administrativa y/o jurisdiccional que se promueva, las partes firmantes del presente Convenio se obligan a poner en conocimiento de la Comisión Paritaria cuantas dudas, discrepancias y conflictos colectivos, de carácter general, pudieran plantearse en relación con la interpretación y aplicación del mismo, siempre que sean de su competencia funcional, a fin de que mediante su intervención se resuelva el problema planteado o, si ello no fuera posible, emita dictamen al respecto. Dicho trámite se entenderá cumplido en el caso de que hubiere transcurrido un plazo de veinte días hábiles sin que se haya emitido resolución o dictamen".

De la lectura de este artículo se desprende que las parte firmantes del convenio, esto es, el Sindicato Provincial de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO. y la Federación Provincial de Trabajadores del Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de U.G.T., como representación laboral y la Federación Provincial de Comercio de ASEMPAL, en representación empresarial, antes de plantear cualquier conflicto colectivo sobre la interpretación o aplicación del convenio deben de acudir con carácter previo a la Comisión Paritaria para que pueda resolver cualquier duda o discrepancia que pueda existir entre las partes. Ahora bien en el caso que nos ocupa hemos de tener en cuenta que la demanda de conflicto colectivo no la presenta ni los sindicato CCO o UGT ni tampoco ASEMPAL sino dos Delegados de Personal y en este supuesto considero que no vienen obligados a someter la cuestión a la Comisión Paritaria al no ser partes firmantes del convenio sino que pueden acudir a la vía del conflicto colectivo y en consecuencia procede desestimar la excepción formulada por la parte demandada.

2.- Una vez resuelta la excepción de falta de acción y entrando a conocer sobre la cuestión de fondo, se ha de indicar que tanto de la prueba documental presentada por la empresa demandada (documentos 2, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13 y 14), como sobre todo de la testifical practicada en el acto del juicio consistente en la declaración de la Directora del Centro de Trabajo de Roquetas de Mar, de un Vendedor de dicho centro de trabajo que tiene la condición de representante de los trabajadores y de la Gerente de Recursos Humanos de la Zona Sur de la empresa Worten España Distribución SL, se desprende que todos los trabajadores de la demandada que prestan sus servicios en el Centro Comercial Gran Plaza de Roquetas de Mar (Almería) tiene firmados unos contratos de trabajo en los que se especifica que la jornada de trabajo será de lunes a domingo con los descansos que establece la ley, así como que cuando en algunas semanas al año trabajan los domingos o algún festivo, porque al estar dicho centro de trabajo en una zona turística se le permite abrir en esos días, fundamentalmente en la temporadas de Navidad y Verano, descansan otro día de la semana, sin que en ningún caso trabajen mas de 40 horas semanales ni excedan de la jornada máxima en cómputo anual, motivo por el cual la empresa demandada en ningún caso ha autorizado la realización de horas extras ordinarias ni tampoco la abonado como tales, sin perjuicio de satisfacer a cada uno de los trabajadores que le corresponde trabajar en domingo o festivo conforme a los cuadrante de turnos de trabajo elaborados mensualmente un plus salarial de 6,35 horas por hora trabajada en domingo o festivo.

Pues bien para determinar si las horas trabajadas los domingos o festivos ha de tener la consideración de horas ordinarias o extraordinarias hemos de partir en primer lugar del art 35 del ET en cuyo nº 1 se indica que tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, es decir, aquellas que excedan de la jornada ordinaria de trabajo pactada en los convenio colectivos o en los contratos de trabajo, siempre que no exceda de las cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

Por otro lado en el convenio de aplicación, esto es el Convenio Colectivo Provincial de Trabajo de Dependencia Mercantil (BOP 8-10-12), no se da una definición de horas extraordinarias sino que se limita a señalar en el art 11 al regular la jornada laboral que será 40 horas semanales de trabajo efectivo, añadiendo a continuación que no se considerará como jornada el tiempo de desayuno o bocadillo, cambios de ropa, cobro bancario de nóminas, etc. y posterior en el art 25 al regular las horas extras tan solo se refiere a la forma de su abono, distinguiendo entre horas extraordinarias que podría denominar como normales y las horas extraordinarias realizar en domingo y festivos que se pagan a un precio superior, así como la posibilidad de los trabajadores de compensar las horas extras efectuadas por periodos de descanso.

Por lo tanto por el simple hecho de que los trabajadores presten servicios algunos domingos o festivos al año al permitirse la apertura del centro de trabajo en esos días conforme a la normativa de comercio interior de la Comunidad Autónoma de Andalucía y estar autorizado dicha apertura por parte del Ayuntamiento de Roquetas de Mar dada la condición de esa localidad de municipio turístico dentro de la Costa de Almería, no significa por si solo que tenga la condición de horas extraordinarias, sino que para ello sería preciso que en esas semanas estos trabajadores superaran las 40 horas semanales de trabajo, algo que no sucede así puesto que se compensa el trabajo en domingo o festivo con descanso en otro día de la semana de tal forma que ningún trabajador preste servicios en una semana mas de 40 horas semanales y sin que tampoco se supere este promedio en cómputo anual, o en su defecto que estos trabajadores tuvieran establecida una jornada ordinaria de trabajo de lunes a viernes o sábados para que pudiera entenderse que los domingos o festivos trabajadores eran horas extraordinarias, cuestión que tampoco ocurre, dado que como ya dijimos anteriormente en todos los contratos de trabajo de los trabajadores del Centro Comercial Gran Plaza de Roquetas de Mar se establece una jornada de trabajo de lunes a domingo.

Por todo ello entiendo que las horas trabajadas algunos domingos y festivos al año por parte de los trabajadores del centro de trabajo Centro Comercial Gran Plaza de Roquetas de Mar no tiene la consideración de horas extraordinarias conforme a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, en el convenio de aplicación y en sus contratos de trabajo y siendo ello así procede desestimar la demanda planteada, sin perjuicio del derecho que pudieran tener los trabajadores a que se le compensara de alguna forma por trabajar domingos o festivos, algo que ya sucede, puesto que la entidad demandada abona cada trabajador que prestar servicios algún domingo o festivo un plus salarial de 6,35 horas por hora trabajada que nunca puede entenderse como hora extraordinaria.