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martes, 30 de diciembre de 2014

Concursal. Art. 165.1 LC. Concurso culpable. Retraso en la solicitud de concurso. Concepto y alcance de la insolvencia concursal. Responsabilidad concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 22 de octubre de 2014 (D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN).
[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia
1. El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de Remizex, S.L., considerando como personas afectadas por tal calificación a Don. Celso, Marina y Dimas, a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de dos años y les condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar en la masa y a pagar a la masa la totalidad del déficit concursal en concepto de responsabilidad concursal del artículo 172-bis LC.
La única causa por la que el concurso se declaró culpable fue la demora en la solicitud (artículo 165.1.º LC). Funda la apreciación favorable a la concurrencia de esa causa de culpabilidad la resolución recurrida en que la sociedad ya tenía fondos propios negativos a finales de 2009, razón por la que es evidente que a partir de entonces comienzan a correr los plazos legales, entre ellos el del artículo 5.1 LC. A ello añade que estima acreditado que existían importantes deudas con la Seguridad Social y salariales antes de instar el concurso en mayo de 2012. Por ello considera que al menos se produjo un retraso de dos años en la solicitud.
2. El recurso de la concursada y de los administradores sociales se funda en los siguientes motivos:
a) La resolución recurrida cuantifica el retraso en al menos dos años, a pesar de que la Administración concursal (AC) no lo cuantifique ni tampoco haga referencia a las circunstancias que la sentencia toma en consideración. El recurso muestra su disconformidad a que la presunción de culpa grave del artículo 165.1.º LC se pueda poner en relación con el fondo de maniobra negativo.
b) Absoluta inconcreción por parte de la AC de la fecha de la insolvencia.
c) Desproporción de la condena al déficit concursal.



SEGUNDO. Sobre la causa de culpabilidad: insolvencia concursal
3. El primer motivo del recurso imputa a la resolución recurrida haber incurrido en error al considerar que la sociedad se encontraba en situación de insolvencia por el hecho de que a 30 de diciembre de 2009 las cuentas sociales ofrecieran unos fondos propios negativos, cuando lo cierto es que continuó teniendo liquidez, gracias a las aportaciones realizadas por los socios y que se han plasmado en unos créditos subordinados por importe de casi 500.000 euros. A ello añade su disconformidad con la apreciación que hace la AC respecto de las obligaciones pendientes de pago que justifican esta causa de culpabilidad, por las siguientes razones:
a) Los créditos con la AEAT y la Seguridad Social (por importe de 9.162,55 y 28.509,48 euros) eran créditos aplazados previamente y que vencieron anticipadamente como consecuencia de la solicitud del concurso.
b) El importe de los créditos salariales impagados que aparecen en la contabilidad (por 72.171,57 euros) corresponde en su totalidad a los salarios de los socios y administradores, que no los reclamaron para ayudar financieramente a la sociedad.
c) Las rentas arrendaticias se pagaron hasta septiembre de 2011 y se impagaron desde octubre de 2011 hasta el desahucio. Por tanto, afirma, el concurso se solicitó el 11 de mayo de 2012, menos de 6 meses más tarde de iniciarse su impago, de manera que no estaríamos hablando de un retraso de más de dos años sino de únicamente 4 meses. A ello añade que el impago de las rentas se produjo como consecuencia del desacuerdo con la propiedad acerca de su importe, que estaban renegociando.
4. Tiene razón el recurso en que la resolución de calificación, cuya finalidad esencial es resolver la oposición a la propuesta de calificación hecha por la AC con el dictamen del Ministerio Fiscal, no puede ir más allá de lo que le permitan esos actos del AC y del Fiscal. Y ello es así cualquiera que sea la tesis que se sostenga sobre la naturaleza de la propuesta de calificación hecha por el AC, esto es, tanto en el caso de que se considere como una demanda como en el supuesto de que se piense que es mucho más que eso e integra un acto de carácter cuasijurisdiccional de calificación del concurso.
Por tanto, la resolución judicial no puede tomar en consideración causas de calificación distintas a las introducidas en esos actos ni tampoco hechos distintos, dado que en otro caso se imposibilita o dificulta de manera inadmisible una adecuada defensa por parte de la concursada y de las demás personas afectadas por la calificación culpable.
5. El AC en su informe propuesta de calificación se basa, para estimar que concurre la presunción del artículo 165.1.º LC, en que las cuentas anuales de la concursada correspondientes a 2009 presentaban, en la partida que representa el patrimonio neto, un saldo negativo de -106.214,93 euros, que en 2010 pasó a ser de -140.551.85 euros y de -297.728,27 euros en 2011. De ello se deriva, en su opinión, un fondo de liquidez o fondo de maniobra que es indicativo de la incapacidad de la empresa para hacer frente a sus obligaciones desde el ejercicio 2009. A ello añade que las rentas del local en el que la concursada ejercita su actividad resultaron impagadas desde octubre de 2011 hasta su desahucio, lo que evidencia que no podía hacer frente a sus obligaciones. Por otro lado, también hizo referencia a deudas con la AEAT por importe de 9.162,55 euros y la Seguridad Social por 28.509,48 euros y a créditos salariales por importe de 72.171,57 euros que constan en la contabilidad. Y, en el informe concursal, se precisa se consignan créditos por 15.112 euros por cancelación de contratos o indemnizaciones impagadas.
6. Por consiguiente, el juicio sobre la concurrencia o no de la única causa de culpabilidad invocada, la demora en la solicitud del concurso, lo debemos reducir a esos concretos hechos, como en sustancia hace la resolución recurrida.
7. De esos hechos el esencial parece ser, al menos para el AC, la situación de deterioro del patrimonio social que se evidencia en la cifra negativa de la partida de fondos propios de las cuentas anuales. En nuestra opinión, la situación de insolvencia no se identifica con el deterioro patrimonial. Resulta innegable que una situación de deterioro patrimonial determina el nacimiento de obligaciones legales de los administradores sociales en orden a la liquidación ordenada de la sociedad, de manera que están obligados a convocar junta de socios para que la misma acuerde la disolución o bien pueden instar el concurso si concurre el presupuesto objetivo del mismo, esto es, la insolvencia. Así resulta del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, si bien no puede confundirse lo que esa norma establece en orden a la responsabilidad extraconcursal de los administradores sociales con la situación de insolvencia que determina la obligación legal de instar el concurso.
8. La insolvencia se define en el artículo 2.2 de la Ley Concursal (LC) como la incapacidad para cumplir regularmente las obligaciones exigibles. Por consiguiente, esa incapacidad de cumplimiento no tiene por qué identificarse con la situación de deterioro patrimonial, ya que la sociedad puede tener liquidez a pesar de que su situación patrimonial no sea correcta y, por consiguiente, no encontrarse en insolvencia. En ese mismo sentido puede verse lo que expresa la STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014), que considera que no debe confundirse entre la situación de pérdidas que puede justificar la convocatoria de junta para instar la disolución con la situación de insolvencia que determina que deba instarse el concurso.
9. No queremos decir con ello que la situación patrimonial sea un dato completamente irrelevante desde la perspectiva del enjuiciamiento de la situación de insolvencia sino exclusivamente que no es el dato más relevante. Lo esencial es atender a la forma en la que se hayan ido realizando o no realizando los pagos, de manera que solo de manera indirecta tiene alguna incidencia la situación patrimonial, en la medida en la que puede constituir un indicio de las dificultades o de la imposibilidad para atender regularmente los pagos. Pero, en el supuesto enjuiciado, no permite situar la insolvencia en un plazo de nada menos que dos años antes de la declaración del concurso cuando no se cuestiona que la sociedad continuó haciendo pago de sus obligaciones corrientes, en entre ellas las rentas arrendaticias hasta la mensualidad de octubre de 2011, que fue la primera impagada.
10. Tampoco el monto de las demás deudas a las que hace referencia el AC nos permite situar en un plazo muy anterior a octubre de 2011 la situación de insolvencia. Estaba en la mano del AC informar de otros hechos que pudieran hacer pensar en que se había producido antes de esa fecha una situación de impago generalizado o bien una situación de verdadera incapacidad para atender al pago de las obligaciones corrientes. Por consiguiente, no podemos situar la insolvencia antes de primeros de octubre de 2011. Al menos no podemos encontrar ningún dato que justifique esa apreciación ni en el informe-propuesta del AC ni en el dictamen del Ministerio Fiscal.
11. Es cierto que el impago de deudas tributarias y de la Seguridad Social es un indicio cualificado de insolvencia. No obstante, en el supuesto enjuiciado lo que afirma la concursada y sus administradores, y ese dato no ha sido cuestionado por la AC, es que esas deudas, aun siendo anteriores, se encontraban aplazadas por parte de esas administraciones. Por consiguiente, no podemos considerar acreditada la concurrencia de esos indicios cuando no existe prueba en las actuaciones que permita tener por fijado que ese impago se había producido de forma efectiva antes de octubre de 2011. Probablemente si el juzgado hubiera dado traslado de la demanda de oposición al AC hubiera podido cuestionar esa alegación, si bien la ausencia de contestación al recurso nos hace pensar que nada tenía que oponer a esas alegaciones.
12. Tampoco la existencia de deudas salariales dentro de las cuentas anuales es un indicio especialmente significativo cuando la concursada y sus administradores afirman, y tampoco esta alegación ha sido contradicha, que se trata de deudas con los propios administradores, de forma que fueron deudas que no exigieron a la sociedad.
13. Por consiguiente, a falta de otros datos concretos que nos permitan fijar con mayor precisión la fecha con anterioridad, creemos que el único dato fáctico significativo que podemos tener como acreditado es el impago de las rentas del local en el que la concursada desarrollaba su actividad, hecho que se produjo en octubre de 2011. Ese dato lo estimamos muy significativo atendida la actividad a la que se dedicaba la concursada (restauración), de manera que la pacífica posesión del local era esencial para la continuidad de la actividad. Por tanto, la falta de pago de una sola de las rentas consideramos que se trata de un dato muy significativo que es indicativo de su situación de insolvencia.
14. Si consideramos que la solicitud del concurso no se produjo hasta mayo de 2012, debemos concluir que la demora para instar fue de aproximadamente seis meses desde el momento en el que, evidenciada la insolvencia, podemos considerar incumplido por los administradores el deber legal establecido en el artículo 5.1 LC, hecho que debemos situar hacia principios de diciembre de 2011, esto es, transcurridos dos meses desde que se manifestó la insolvencia.
TERCERO. Calificación culpable
15. De lo expuesto en el fundamento anterior se deriva que no puede prosperar el recurso respecto de la calificación culpable del concurso, por cuanto consideramos que se produjo demora en la solicitud del mismo, aunque esta sea muy inferior a la tomada en consideración por la resolución recurrida.
16. No creemos que sea exigible la prueba de que esa demora en la solicitud tuvo eficacia causal relevante en la generación o agravamiento de la insolvencia, como hemos venido reiterando en nuestras resoluciones, salvo durante un breve lapso temporal en el que cambiamos ese criterio para adecuarlo al que provisionalmente mantuvo el Tribunal Supremo. No obstante, el Tribunal Supremo matizó su posición posteriormente en resoluciones posteriores (SSTS de 21 de mayo -ROJ: STS 4441/2012- y 20 de junio de 2012 -ROJ: STS 4589/2012-), lo que nos llevó a cambiar de nuevo de posición y volver a la que originariamente veníamos manteniendo. Así lo hicimos en nuestra resolución de fecha 23 de octubre de 2012 (Rollo 223/2011) y en otras muchas posteriores (entre ellas la de 8 de noviembre de 2012 -Roj: SAP B 14940/2012-).
La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014) se refiere a esa cuestión con los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio)».
17. Por consiguiente, no es preciso que se acredite la incidencia causal de la conducta consistente en la demora en la solicitud del concurso sino que la misma debe ser presumida a partir de la propia constatación de la demora, y todo ello sin perjuicio de que quien pretenda otra cosa la pruebe.
CUARTO. Sobre la responsabilidad concursal (artículo 172-bis LC)
18. También la incidencia causal es relevante para la calificación culpable del concurso desde la perspectiva de la acción de responsabilidad por descubierto o déficit concursal regulada en el artículo 172-bis LC.
Si podía existir alguna duda a partir de la doctrina jurisprudencial sobre este particular, tal duda ha quedado disipada a partir de la entrada en vigor de la reforma operada por RDLey 4/2014, de 7 de marzo, que ha añadido a la redacción anterior el siguiente párrafo: «... en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia».
19. Creemos que esa reforma no introduce realmente un cambio significativo en la norma hasta entonces vigente sino que ostenta carácter interpretativo, de forma que su aplicación a situaciones anteriores nos parece indudable.
20. Consecuencia de ello es que resulta preciso que el déficit concursal pueda ser imputado en todo o en parte a los actos de los administradores concursales para que pueda ser declarada esa responsabilidad y que la misma lo deberá ser en la medida en la que sea posible llevar a cabo esa imputación.
21. Para llevar a cabo este particular juicio de imputación debemos partir de lo que hemos dicho en el fundamento anterior, esto es, que debe ser presumido que el déficit concursal (en todo o en parte) es consecuencia de la demora en la solicitud del concurso. De los arts. 164 y 165 LC resulta una doble presunción: (i) de una parte, de culpa; (ii) de otra, de nexo causal, esto es, de que la conducta culpable ha generado o agravado la insolvencia. Ahora bien, no creemos que de ello pueda seguirse la necesidad de imputar todo el déficit concursal a los administradores societarios salvo que acrediten que el déficit responde a causas distintas. Lo que se deriva es la simple posibilidad de imponerlo pero no la necesidad de hacerlo, tal y como resulta de la propia literalidad del artículo 172.bis LC (" el juez podrá").
22. El Tribunal Supremo se ha referido en diversas resoluciones a ese poder discrecional que la norma atribuye al juez del concurso para imponer o no imponer el déficit y para hacerlo en todo o en parte y ha concluido que ese poder discrecional exige una justificación añadida (STS de 16 de julio de 2012, entre otras muchas) para poder condenar a los administradores sociales al pago del déficit concursal. Esto es, no basta que el concurso se califique culpable para que esté justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una justificación añadida. La cuestión está en cuál puede ser esa justificación añadida.
23. Creemos que resulta claro que esa justificación añadida no puede ser ajena a la exigencia legal que actúa como parámetro para mesurar el alcance de esa responsabilidad (" en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia"). Es decir, que la justificación añadida tiene que estar relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación o agravamiento de la insolvencia.
24. Ahora bien, de ello no se sigue que esta responsabilidad sea una estricta y clásica responsabilidad por daños, de manera que sea exigible a la AC la carga de la acreditación cumplida de la medida concreta en que sea imputable a cada uno de los administradores societarios la generación o el agravamiento de la insolvencia. No creemos que esta responsabilidad sea asimilable a la establecida en el artículo 172.2.3.º LC, porque en tal caso quedaría sin explicación razonable la existencia de esa dualidad de sistemas de exigencia de responsabilidad. Y estimamos que si el legislador ha establecido, y mantenido, la responsabilidad del artículo 172.bis LC es precisamente para superar las carencias e inconvenientes de la responsabilidad clásica por daños permitiendo un enjuiciamiento más flexible y adecuado a las particularidades que concurren en el proceso concursal y particularmente en la pieza de calificación, esto es:
1) De una parte, el déficit de información ante el que se pueden encontrar los órganos del concurso, particularmente la AC, consecuencia de la acción (u omisión) de los administradores societarios.
2) De otra, la diversidad de nexos causales a los que puede obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia.
25. Cuando la causa que ha determinado la calificación culpable del concurso ha sido la demora en la solicitud, hemos venido afirmando de forma reiterada que la justificación añadida puede consistir en el hecho de que los administradores hayan decidido seguir contratando por cuenta de la sociedad cuando ya no tenían derecho a hacerlo porque debían haber instado el concurso, de forma que ello permite imputarles la deuda generada tras la concurrencia de la causa de culpabilidad.
26. En el supuesto enjuiciado, en el que únicamente existe un acto relevante, la demora de poco más de 6 meses en la solicitud (entre la segunda semana de diciembre y mediados de mayo), la condena a los administradores al pago de la totalidad del déficit hubiera exigido que fuera posible imputar todo el déficit a la demora en la solicitud, lo que resulta imposible en un entorno como el que la resolución recurrida toma en consideración, esto es, de un importante deterioro patrimonial de la concursada en el momento de evidenciarse la insolvencia, que sin duda se evidenciaba en un importante endeudamiento. Por consiguiente, de ello se sigue la idea de que la mayor parte del déficit concursal preexistía al momento en el que se evidenció el incumplimiento por parte de los administradores de la obligación de instar el concurso, de manera que no resulta posible imputar la mayor parte del déficit a los actos relevantes de los administradores.

27. No podemos descartar, en cambio, que le hubiera podido ser imputada a los administradores societarios una parte del déficit, en el caso de que la AC hubiera justificado o al menos alegado que la sociedad continuó con su actividad tras concurrir la insolvencia y que como consecuencia de ello el déficit resultó ampliado. Pero nada de ello podemos deducir del informe-propuesta presentado por su parte. La justificación que ofrece en su informe respecto de la generación del déficit concursal está referida a una situación que ya hemos visto que poco tiene que ver con las causas por las que el concurso merece ser declarado culpable. De forma que debemos concluir de ello que no existe justificación alguna que nos permita imputar el déficit concursal a los administradores recurrentes. Esa es razón suficiente para estimar su recurso y dejar sin objeto la condena económica de que han sido objeto los administradores sociales. 

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