Concursal. Art. 172.3 LC. Responsabilidad concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (s. 2ª) de 13 de junio de 2014 (Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

TERCERO.- Desde luego, y como ya esta Sala ha tenido ocasión de mencionar en resoluciones de anterior fecha, en el apartado 3 del art. 172 de la Ley Concursal, la Ley se refiere a la llamada responsabilidad concursal. En dicho precepto, según la redacción vigente en la fecha en que se abrió la pieza de calificación del concurso, se dice que "Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".

Por consiguiente, la responsabilidad concursal establecida en el citado precepto viene condicionada por una serie de presupuestos, cuales son: A) Material, consistente en el que la sección 6ª de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y que se trate del concurso de una persona jurídica. B) Cuantitativo, es decir que los acreedores no puedan cobrar sus créditos por insuficiencia de la masa activa, y C) Subjetivo, la posible condena recaerá en tal caso sobre los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, sin que la misma se extienda a los cómplices. En todo caso, el precepto, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 30/38/2011, de 10 de octubre, adolecía de una falta de tipificación de las circunstancias concurrentes a los efectos de dirimir tanto la extensión personal como cuantitativa de la responsabilidad.

Por otra parte, si bien la interpretación del art. 172.3 LC ha generado discrepancias doctrinales y jurisprudenciales, a la hora de proceder a dirimir la trascendente cuestión de la naturaleza jurídica de la responsabilidad que instaura, existiendo al respecto dos posiciones, la que considera que tiene naturaleza resarcitoria o indemnizatoria y la que le atribuye un carácter sancionador o ex lege, la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara en el sentido de que se trata de "un supuesto de responsabilidadpor deuda ajena" STS de 16 de julio de 2012, que tiene "una función no sancionadora, en sentido estricto, sino más bien resarcitoria de los insatisfechos acreedores - que, al fin, verán ampliado el número de personas a las que pueden reclamar el pago de la deuda ¿"(STS 6 de octubre de 2011 y 21 de marzo de 2012). Igualmente, afirma que "la norma no es sancionadora porque la responsabilidadde los administradores o liquidadores sociales, sean de hecho o de derecho, que establece el 172.3 (desde la Ley 38/2011, de 10 de octubre, el art. 172 bis) deriva de serle imputable el daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa" (STS 17 de noviembre de 2011 con cita de las SSTS de 23 de febrero, 12 de septiembre y 6 de octubre de 2011).

Finalmente, también ha declarado recientemente el Tribunal Supremo que "lo que, a estos efectos, identifica las deudas sociales objeto de la posible condena, total o parcial, que contempla el apartado 3 del art. 172 LC, no es la fecha de su nacimiento, sino el hecho de que sigan siendo exigibles, por no haber sido satisfechas, al liquidarse la masa activa del concurso" (STS de 17 de noviembre de 2011 con cita de la STS de 12 de septiembre de 2011).

Y, por último, ha de precisarse que, a los efectos de la determinación de la cuantía de la condena, resulta ilustrativa la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2.012 que declara: "la norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concursocomo culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fijaba ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que, prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre, reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre de 2012, afirma que "es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concursocomo culpable". También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172.bi.1, de la Ley Concursalen la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.", siendo así que, en orden a la determinación de la citada cuantía, y como se ha expuesto, habrá de estarse la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

CUARTO.- Sentado lo anterior, y atendiendo a los términos en que se ha planteado el recurso de apelación interpuesto, en lo que al presente supuesto hace referencia, las cuestiones que se suscitan, como ya se ha indicado, son las relativas a la calificación dada al concurso de las dos entidades mencionadas, Rauman, S.L.U. y Rauman Complementos, S.L.U., y la participación que en cuanto a la primera de ellas ha tenido el administrador D. Moises y la participación que en cuanto a ambas ha tenido su administrador D. Guillermo, así como las consecuencias derivadas de las mencionadas declaraciones.

Pues bien, se da la circunstancia de que en el presente caso el Juzgador a quo, en el momento de proceder a la calificación como culpable del concurso de la entidad Rauman, S.L.U. y determinar la sanción que corresponde a D. Moises, inhabilitándole para administrar bienes ajenos por un periodo de diez años y condenándole a la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a devolver la suma de 579.129, 83 euros y a la cobertura total del déficit concursal, ha tenido en cuenta, tal y como se señala en la resolución recurrida, que la culpabilidad del concurso ha sido estimada por todas las infracciones que ha apreciado, en concreto, por la falta de presentación a la Administración concursal de los libros de la empresa, la salida de dinero sin causa que lo justifique y adquisición de participaciones propias, a lo que ha de añadirse la falta de colaboración con la Administración Concursal, infracciones todas ellas recogidas en los artículos 42, 45, 117 164 y 165 y concordantes de la Ley Concursal, procediendo, sin duda alguna, dada su intervención, declarar al mismo como afectado por la referida declaración.

En efecto, ha tomado en consideración el Juez a quo en su resolución, tal y como expone en sus pronunciamientos, y según estima que resulta de la prueba practicada, no sólo que D. Moises no ha colaborado en forma alguna con la Administración Concursal de la entidad Rauman, S.L.U., circunstancia que incluso, aunque a lo largo del escrito de recurso se niegue en ocasiones, se reconoce en otras, si bien con pobres excusas, que no se han justificado, actuación que por ello ha de presumirse dolosa, sino, además, que no ha aportado a dicha Administración concursal la documentación contable oportuna de la citada empresa, lo cual ha impedido a la misma el conocimiento exacto de su estado y el desarrollo adecuado de sus funciones, agravando su situación de insolvencia, que ha permitido la salida de dinero de la empresa sin justificación, y más puntualmente procediendo a un anticipo de dividendos, por supuesto en la época en que era administrador de la sociedad, a pesar de que el resultado de la empresa era negativo, por lo que dicho reparto de beneficios era absolutamente improcedente y se hallaba sin duda alguna encaminado a vaciar de patrimonio la citada empresa, y que ha procedido a la venta de sus propias participaciones a la sociedad, que las adquiere para proceder al abono de una deuda propia, en una especie, como muy bien se indica en la resolución impugnada, de autocontrato fraudulento, realizado en su único y exclusivo beneficio y encaminado sin duda alguna, y tambien, a dejar la empresa sin patrimonio con el que afrontar las deudas pendientes de la misma.

Y, puesto que dichas consideraciones, que, como ya se ha indicado, en lo relativo a la falta de colaboración con la Administración Concursal, incluso ha sido reconocido por el mencionado recurrente en su escrito, resultan correctas, en atención a la prueba documental obrante en el procedimiento, prueba que no ha quedado desvirtuada por prueba alguna en contrario que haya sido propuesta o practicada a instancia de los recurrentes, y en base a las mismas se ha establecido la declaración de culpabilidad del concurso de la entidad Rauman, S.L.U., la afectación del mencionado administrador D. Moises, su inhabilitación, la condena que le impone y la responsabilidad que al mismo alcanza de afrontar el importe que menciona y de total déficit concursal, debido, precisamente, a su fraudulenta actuación, dado que vació de contenido económico la empresa, antes de proceder a su venta y cuando era administrador, no puede por menos que concluirse que los pronunciamientos contenidos a ese respecto en la sentencia dictada resultan correctos, por lo que han de ser confirmados en esta instancia, con desestimación, como ya se ha indicado, de ese motivo de recurso planteado al respecto y que ha sido analizado.

QUINTO.- Y por lo que respecta a los motivos de recurso planteados por D. Moises y D. Guillermo, a través de los cuales cuestionan la declaración como culpable del concurso de las dos entidades Rauman, S.L.U. y Rauman Complementos, S.L.U. y la sanción que le ha sido impuesta al segundo de ellos, inhabilitándole, en relación a una y otra, para administrar bienes ajenos por un periodo de 10 y 2 años, respectivamente, y condenándole a la perdida de cualquier crédito concursal o contra la masa en realación a ambas empresas, a devolver a la primera la suma de 894.439,03 euros y a la cobertura del total déficit concursal tanto de una como de la otra, lo primero que ha de precisarse es que el Juez a quo ha tomado en consideración, como se señala en la resolución recurrida, que su culpabilidad ha sido estimada tambien por las infracciones que ha apreciado como cometidas por él, y más puntualmente, en cuanto a ambas, por la falta de colaboración con la Administración Concursal y por la falta de presentación a la misma de los libros de las dos empresas, y en cuanto a la primera de las mencionadas, por la salida de dinero sin causa que lo justifique y por la desaparición del inmovilizado de la empresa y venta del mismo, tambien sin justificación alguna, infracciones igualmente reseñadas en los ya citados artículos 42, 45, 117 164 y 165 y concordantes de la Ley Concursal, por lo que tambien en cuanto a él procede, dada su intervención, declararle como afectado por la referida declaración de culpabilidad y en cuanto a ambas sociedades.

Ciertamente, en la resolución de instancia se señala, con detalle, por parte del Juez a quo, tal y como estima que resulta de la prueba practicada, que D. Guillermo, por una parte, no ha colaborado tampoco en forma alguna con la Administración Concursal de las entidades concursadas Rauman, S.L.U. y Rauman Complementos, S.L.U., circunstancia que, como ya se ha indicado, incluso se reconoce por él a lo largo del recurso, sin justificar adecuadamente la supuesta imposibilidad de hacerlo, siendo así que esa actuación ha de presumirse dolosa, y que no ha aportado a dicha Administración concursal la documentación contable oportuna de ninguna de las dos citadas empresas, lo cual ha impedido tambien a la misma el conocimiento exacto del estado de ambas y el desarrollo adecuado de sus funciones, agravando la situación de insolvencia de las dos, y, por otra parte, que ha permitido la salida de dinero de la empresa Rauman, S.L.U. sin justificación de tipo alguno y cuando era ya administrador, pues, en concreto, ha hecho desaparecer el inmovilizado de la misma, llevando a cabo con él supuestos pagos de deudas, cuya existencia no ha quedado acreditada, y ha verificado diversas ventas de dicho inmovilizado, sin que se haya justificado, por el contrario, ingreso alguno por ellas en el activo de la sociedad, actos estos realizados sin duda alguna, y tambien, con la finalidad de dejar la empresa sin patrimonio con el que afrontar las deudas pendientes de la misma.

Y, puesto que tambien todas esas consideraciones, que incluso en lo relativo a la falta de colaboración con la Administración Concursal, como ya se ha indicado, ha sido reconocido por ese recurrente en su escrito, resultan igualmente correctas, en atención a la prueba documental obrante en el procedimiento, prueba que no ha quedado desvirtuada tampoco por prueba alguna en contrario que haya sido propuesta o practicada a instancia de los recurrentes, y en base a las mismas se ha establecido la declaración de culpabilidad del concurso de ambas entidades Rauman, S.L.U. y Rauman Complementos, S.L.U., la afectación del mencionado administrador D. Guillermo, que lo ha sido de ambas, su inhabilitación en relación a una y otra, aún por diferentes periodos, la condena que le impone y la responsabilidad que al mismo alcanza de hacer frente al importe que menciona en relación a la primera de ellas y a todo el déficit concursal de una y otra, debido, precisamente, a la actuación desarrollada por el mismo en cuanto a ambas y cuando era su administrador, y a que hizo hizo desaparecer el patrimonio de la primera, no puede por menos que concluirse que los pronunciamientos contenidos a ese respecto en la sentencia dictada resultan correctos, por lo que tambien han de ser confirmados en esta instancia, con desestimación de esos motivos de recurso planteados al respecto y que han sido analizados.