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lunes, 8 de diciembre de 2014

Concursal. Arts. 164, 165 y 172 LC. Calificación del concurso del RCD Mallorca. Concurso culpable. Retraso en la solicitud de concurso. Responsabilidad concursal. Voto particular que declara el concurso fortuito.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears (s. 5ª) de 17 de septiembre de 2014 (D. MATEO LORENZO RAMÓN HOMAR).
[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DE LA LITIS Y RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA Y DEL RECURSO INTERPUESTO.-
En el contexto de la pieza de calificación del concurso del Real Club Deportivo Mallorca SAD, esta alzada se circunscribe a la afectación de D. Epifanio. Por tanto, quedan firmes los pronunciamientos relativos a los restantes afectados.
El informe de la Administración concursal sobre calificación, en resumen, se funda en la concurrencia de una administración con negligencia grave del artículo 164.1 de la LC, y en la demora en la presentación del concurso de acreedores del artículo 165 de la LC, que imputa a D. Epifanio, accionista mayoritario, consejero delegado y presidente del Club. Se basa en la existencia de fondos de maniobra negativos con incertidumbre en las auditorías desde el año 2.005, con afectación de la capacidad de la sociedad para continuar con sus actividades; de continuadas pérdidas en la cuenta de pérdidas y ganancias, como síntoma de gestión deficiente; alude a los beneficios anuales por la venta de jugadores, al incremento de la partida de gastos de personal del área deportiva; desviaciones presupuestarias entre las partidas de ingresos previstas y los gastos finalmente habidos; que la agravación de la insolvencia viene dada por los fondos de maniobra negativos, por la desviación del presupuesto de ingresos y gastos, en los que con unos presupuestos de ingresos prácticamente idénticos, los gastos se habían incrementado notablemente, el incremento de la partida de gastos del personal deportivo a razón de un 18% anual, lo que considera inasumible desde el punto de vista de una correcta y eficiente gestión empresarial, en especial en algunas temporadas, como las de 07/08 y 08/09, en las que se produjeron los mayores beneficios por la venta de jugadores; que, pese a dichos beneficios, se produjo una inherente y paralela descapitalización del valor inmaterial de la plantilla, y esta descapitalización se sustituye con más inversión en derechos de traspaso, con un coste elevado de reposición que merma los recursos de la entidad, y provoca elevados costes de la partida de personal deportivo. Solicita la indemnización en base a tres factores, cuyo importe suma, y luego divide entre tres: los resultados efectivamente obtenidos por la empresa en tres temporadas completamente administradas por D. Epifanio, más un 47,12% de la última de ellas; el importe de las desviaciones presupuestarias, si bien asume un incremento de un 30 % sobre los gastos presupuestados en dos ejercicios, y el incremento de la diferencia del pasivo sobre el activo, con un resultado final de 7.592.343 euros. Aporta un Anexo en el que explica los motivos por los que no ha demandado a otras personas, en especial D. Agustín. El Ministerio Fiscal se adhiere al informe de la Administración concursal.



En el escrito de oposición, la representación de D. Epifanio, como argumentos más relevantes, refiere que tiene las mismas facultades que los restantes miembros del consejo de administración; que en ningún momento la empresa estuvo en situación de insolvencia; la carga de la prueba de dicho hecho corresponde a la Administración concursal; los cálculos son meras elucubraciones o especulaciones sin sustento fáctico y jurídico, empleando una fórmula aleatoria voluntarista e inventada ad hoc, no amparada en norma legal alguna, que duplica o triplica conceptos; a la insolvencia no la determina ni un fondo de maniobra negativo, ni un desvío presupuestario de gastos, ni una cuenta de resultados que arroja pérdidas; no se acredita ni mora, ni impago alguno de obligaciones desatendido, ni en riesgo de ser desatendido; no elaboraba los presupuestos; en 2.006/2.007 hubo un incremento de ingresos del 47,84%; ignora que se contabilizan partidas de inspecciones tributarias de los años 1.995 a 1.999, no contabilizadas por el anterior socio mayoritario, que supone una desviación de gastos no inferior a 5.382.968 euros; y se dotaron provisiones por insolvencias de etapas anteriores al Sr. Epifanio por importe de 1.657.909 y 932.484 euros; que la venta de jugadores no desequilibra el Club, el cual ha vivido siempre de la venta de jugadores; los fondos de maniobra negativos son normales en los clubs de fútbol; los resultados de pérdida de explotación no son indicio de insolvencia, pues se reponen vía aportaciones de capital, y ha sido normal en la historia del Mallorca; y los administradores posteriores han seguido haciendo lo mismo, y no han sido demandados, discrepando del contenido del anexo.
El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones en el acto del juicio se adhirió a la petición de la Administración concursal, refirió que existía insolvencia desde que el Sr. Epifanio entró en la presidencia del Club, recuerda las directivas de la UEFA sobre control económico de los presupuestos de los Clubs; calificó la insolvencia como "llevadera", que se podría trampear con la venta de jugadores y la ampliación de capital, pero que la venta de jugadores en el verano de 2.008 supuso la imposibilidad patrimonial de hacer frente a las deudas, y dimitió sin solicitar el concurso.
La sentencia de instancia estima la demanda en relación con el Sr. Epifanio, si bien fija una indemnización inferior a la solicitada en la misma, finalmente de 5.386.004 euros. En el fundamento cuarto expone los motivos por los que considera que el Sr. Epifanio como consejero delegado y titular a través de una sociedad de la que es accionista mayoritario, era el administrador del Club. En el fundamento quinto, tras referir el concepto de insolvencia y exponer los datos sobre pérdidas y fondos propios en los años de mandato de D. Epifanio, concluye en la existencia de una situación de insolvencia por " La existencia de créditos que no eran satisfechos resulta también de las actuaciones. Dos de ellos se destacaron especialmente en los interrogatorios practicados en el acto de la vista: la deuda mantenida con AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA y con ATHLETIC DE BILBAO. La primera de ellas deriva de actas de inspección y la segunda del traspaso de determinado juzgador. D. Fidel señaló que la deuda con AGENCIA TRIBUTARIA se hallaba en proceso de ejecución por no haberse cumplido los compromisos asumidos y que hablan vencido dos pagarés firmados a favor del ATHLETIC CLUB DE BILBAO. D. Leovigildo respondió que en diciembre del año 2008 -cuando cesa D. Epifanio - se hallaban pendientes esos dos temas, que la deuda derivada de las actas de inspección no se habla satisfecho y se renegoció, consiguiendo parar con su intervención el periodo ejecutivo de AGENCIA TRIBUTARIA, según manifestó D. Ruperto, quien, en relación a la deuda mantenida con el Club de Fútbol, creyó recordar que habla sido denunciado su impago ante la Liga con anterioridad a diciembre del año 2008. Esas actuaciones de negociación que se debieron efectuar tras el cese de D. Epifanio evidencian que el Club no se hallaba en condiciones de satisfacerlas, máxime si se tiene en consideración las cantidades a que ascendían (entre 3 y 4 millones de euros se debían a AGENCIA TRIBUTARIA y más de 2 millones de euros al Club de Fútbol).
Además de las anteriores, durante el periodo en que D. Epifanio desempeño sus funciones vencieron otras deudas, algunas de ellas en elevado importe, que no fueron satisfechas, como así resulta de la lista definitiva de acreedores (folios 658, 723, 777, 781, 899, 914, 924, 1151, 1163, 1220).
La situación descrita explica la respuesta que ofreció D. Jesús Luis de haber manifestado a D. Agustín cuando éste se reincorporó al Club que si en dos meses no se reconducía la situación, debería presentar la solicitud de concurso voluntario o la comunicación previa.
D. Epifanio sorteaba la situación del Club acudiendo a sucesivas reducciones y simultáneas ampliaciones de capital evitando incurrir en causa de disolución (artículo 260 TRLSA aplicable en ese momento, folios 1409, 1451, 1505) y haciendo aportaciones a través de entidades de su grupo ante la falta de tesorería como reconoció en el interrogatorio. Una vez que por terceros, sin perjuicio de que pudieran haber influido otros factores, aflora esa situación que debe calificarse de insolvencia. A tales efectos, no es de considerar la circunstancia de que en fecha de 19 de diciembre del año 2008 el Consejo de Administración acordara provisionar las cantidades derivadas de actas tributarias de disconformidad y por insolvencia de deudores por razón de ejercicios anteriores al desempeño del cargo por el Consejero Delegado (folios 1487 y 4045) por cuanto esa necesidad existía siendo ello conocido por D. Epifanio con independencia de la fecha de origen."
En el fundamento sexto se alude a las desviaciones de presupuesto e incremento del gasto deportivo, y tras expresar las cifras recogidas en la contabilidad, indica: " Se desprende de esos datos las importantes desviaciones que producían respecto de los gastos presupuestados y que alcanzan su máxima expresión en la temporada 2007/08 en la que la diferencia con los gastos efectivamente asumidos suma la cantidad de 16.901.175,57 euros, más del 45% por encima de los presupuestados. Resulta indiferente a los efectos de valorar esas desviaciones a quién correspondía la función de elaborar el presupuesto, cuando lo cierto es que, como queda dicho, a D. Epifanio se le consultaba y quedaba enterado de los asuntos que afectaban a la gestión del Club y asumía la toma de decisiones.
Aun tomando en consideración las particularidades de la actividad de la concursada, la desviación de presupuesto en tan importantes cifras no puede justificarse por razón de imponderables como señaló D. Epifanio en el interrogatorio y el perito D. Bienvenido, que pueden afectar a cualquier empresario, y que, por lo demás, no consta que tuvieran lugar. Responden mejor esas desviaciones de presupuesto a la intención de D. Epifanio de llevar a efecto un plan de negocio para invertir más, como así señaló en el interrogatorio, y se ratificó en las respuestas que ofreció el testigo D. Eulalio, siendo la voluntad de D. Epifanio que el Club creciera, siendo preciso para ello realizar inversiones. Puede sostenerse que con esa intención se asumen unos gastos excesivos que no llegan a compensarse con las desviaciones en cuanto a ingresos presupuestados, como evidencia que, pese a ello, el Club presentara resultados negativos, a salvo de un ejercicio, deviniendo, finalmente, en situación de insolvencia que determinó la declaración de concurso.
En la temporada 2007/08 en la que se produce la mayor desviación presupuestaria tiene lugar un también importante incremento del gasto deportivo, que pasó de ser de 17.478.236,97 euros de la anterior (incluidos gastos de Seguridad Social, folio 1426) a 20.715.404,84 euros (también incluidos gastos de Seguridad Social, folio 1472). Precisamente en aquella temporada es en la que se obtienen los mayores beneficios derivados de la venta de jugadores según resulta de los datos obrantes al folio 1473. aun admitiendo que la venta de jugadores constituye actividad ordinaria en el mundo deportivo utilizado por todos los clubes incluso como medio de obtener recursos económicos, no puede obviarse que esas ventas determinan la necesidad de proceder a nuevas contrataciones bajo el riesgo de mermar la composición de la plantilla, con los efectos a producir en los resultados deportivos que representan el principal objetivo por cuanto garantizan la permanencia en categoría y los ingresos que de ello se derivan.
Las particularidades de la actividad no alcanzan a justificar las desviaciones de presupuesto ni los fondos de maniobra negativos, aun cuando ello se presente en la mayoría de los clubes como sostiene D. Epifanio, convirtiendo en ordinario lo que habría de representarse como excepcional. Tal es así que la Comisión Directiva del Consejo Superior de Deportes celebrada el 17 de mayo del año 2012 aprobó el Reglamento de Control Económico de los Clubes y Sociedades Anónimas Deportivas afiliados a la Liga Nacional de Fútbol Profesional (web LNFP) en el intento, como señala su Preámbulo, de promover la solvencia de los clubes. El Reglamento, si bien no es de aplicar dada la fecha de su aprobación y el ámbito en que se desenvuelve, sí ofrece unas pautas de buen actuar de los clubes en el ámbito económico y revela la preocupación del órgano de supervisión y control por normar ese aspecto. Partiendo de aquel objetivo general, su artículo 1 establece como objetivos específicos, entre otros: - alentar a los clubes a operar en base a sus propias capacidades de ingresos (d), y -fomentar el gasto responsable en beneficio del fútbol a lo largo plazo (e). Para el cumplimiento de esos fines establece en su Capítulo 2º unas reglas de carácter económico-financiero a cumplir entre las que destacan la regla de punto de equilibrio (artículo 19) y el principio de empresa en funcionamiento (artículo 20), entendiendo que éste se incumple cuando el informe de auditoria que se adjunte a los estados financieros incluya un párrafo de énfasis por incertidumbre en relación con el indicado principio o una opinión con salvedades o desfavorable en ese mismo sentido.
Conforme a esas pautas, que no hacen sino recoger los principios que deben regir la conducta de buen empresario, debe afirmarse que los constatados elementos ofrecidos por al Administración concursal, agravaron la insolvencia del Club, asumiéndose unos gastos desproporcionados en relación a los presupuestados en un afán por conseguir resultados deportivos con descuido de los económicos, imprescindibles éstos para logra a aquéllos y garantizar el pago a los acreedores.
En el fundamento séptimo, considera concurre la causa de culpabilidad del artículo 165.1 de la LC y tras exponer doctrina jurisprudencial sobre el particular, señala que " Se expuso anteriormente la situación en que se hallaba el Club en diciembre del año 2008, momento en que D. Epifanio vende sus acciones y deja de gestionarlo y que se ha calificado de insolvencia, debiendo examinarse en qué momento debe darse por existente esa situación para determinar si se incumplió la obligación de solicitar el concurso de acreedores. A la fecha de cese de D. Epifanio existía importante deuda con AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA y con determinado Club de Fútbol, amén de otras deudas ya vencidas. En el interrogatorio practicado la Administración concursal respondió que el Club se hallaba en estado de insolvencia al tiempo en que D. Epifanio cesó en el cargo de Consejero Delegado y que esa situación ya existía en el año 2005 en el que se inició en aquellas funciones. Tomando en consideración que fue en diciembre del año 2008 cuando se acuerda provisionar la deuda mantenida con AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA derivada de actas de inspección por periodos comprendidos entre 1995 y 1999, y que en la lista de acreedores figuran créditos cuyos vencimientos se comprenden desde febrero a noviembre del año 2008, prescindiendo de las aportaciones que se efectuaban por D. Epifanio para salvar la falta de tesorería, puede afirmarse que la situación de insolvencia cuanto menos se puso de manifiesto a mediados del año 2008, sin que se hiciera mérito a la obligación legalmente impuesta. A tales efectos resulta indiferente que quien asumió la gestión del Club con posterioridad a la venta de acciones por D. Epifanio solicitara o no la declaración de concurso en fechas inmediatas, al quedar su conducta al margen de la presente. De acuerdo con lo anterior, no habiéndose solicitado la declaración de concurso voluntario, con aplicación de la norma contenida en el articulo 165 de la Ley Concursal, debe declararse el concurso como culpable al no haberse destruido la presunción de culpa grave."
En el fundamento decimosegundo se fija la indemnización, y se explica el modo de su cálculo: Para determinar el importe de la indemnización la Administración concursal hace uso de tres factores: los resultados obtenidos por el Club, desviaciones de presupuesto y el incremento del pasivo sobre el activo, en cualquier caso durante los periodos en que D. Epifanio desempeñó sus funciones. Los factores que se utilizan se revelan como objetivos y toman en consideración tanto aspectos negativos como positivos en la gestión de D. Epifanio como ocurre con los beneficios que se obtuvieron en la temporada 2007/2008, aplicando además una corrección del 30% sobre las desviaciones de presupuesto, suficiente el porcentaje para cubrir imprevistos que, por lo demás y como se expuso, no constan justificados. También habrá de considerarse objetivo el sistema de prorrateo que se efectúa respecto de la temporada 2008/2009 en la que D. Epifanio desempeñó el cargo durante seis meses, y ello porque es evidente que el resultado de su gestión no podía agotarse en los primeros seis meses del ejercicio ni concentrarse todas las pérdidas en los últimos meses como imputables íntegramente a la nueva gestión.
Ello no obstante, el sistema que utiliza la Administración concursal debe corregirse en cuanto a la provisión en importe de 4.101.549,45 euros por razón de actas de inspección y de insolvencia de deudores (folios 1452 y 1487 - 3429 á 3432) por conceptos anteriores a la gestión de D. Epifanio, según se desprende de la auditoria correspondiente a la temporada 2005/2006 (folio 1392). De la misma forma, debe aplicarse el factor de corrección derivado de las desviaciones de presupuesto de ingresos, por cuanto en las temporadas que se consideran se produjo un excedente de 15.791.328 euros respecto de los presupuestados (folios n°1391, 1436, 1482, 1535 y 1537).
Siguiendo el mismo criterio propuesto por la Administración concursal con las correcciones apuntadas, la suma/resta de su epígrafe 7.2.1 sería la siguiente: 8.727.814 + 2.669.113 - 715.450 - 4.101.549 + 2.470.683, siendo el resultado el de 9.050.611 euros. Esa misma corrección determina que el incremento del pasivo sobre el activo que refiere el epígrafe 7.4 sume la cantidad de 1.721.397 euros. Por la corrección aplicada, no procede la consideración del factor de desviación de presupuesto, por lo que el resultado que se ofrece es el de 5.386.004 euros (9.050.611 + 1.721.397= 10.772.008: 2 = 5.386.004 euros). Impone las costas procesales a D. Epifanio.
Dicha resolución es apelada por la representación de D. Epifanio en petición de nueva sentencia absolutoria mediante escrito que estructura en quince motivos: antecedentes; vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; cronología con relato de unos hechos; existencia de actas de inspección y provisión de insolvencia correspondientes a ejercicios anteriores a la presidencia del Sr. Epifanio; sobre el porcentaje aplicado en relación al ejercicio 2.008/2.009; el artículo 164.1 LC como fundamento del informe de calificación; la insolvencia como presupuesto objetivo del concurso; importancia del fondo de maniobra negativo; las pérdidas; las desviaciones presupuestarias e incremento del gasto deportivo; incumplimiento del deber de solicitar el concurso; cuantificación de los daños y perjuicios; explicación de cómo se gestó la situación concursal del RCD Mallorca; alegaciones sobre el anexo al informe de la Administración concursal; y petición subsidiaria en materia de costas por estimación parcial y no sustancial de la demanda. Por tanto, se recurre la práctica totalidad de la sentencia de instancia, y únicamente no se efectúa referencia al fundamento cuarto, esto es, el hecho probado de que D. Epifanio dirigía el mismo con autonomía plena, siendo titular de la mayoría de acciones de la entidad Binipuntiró SLU, a su vez, titular mayoritario en porcentaje superior al 90% de las acciones del RCD Mallorca SAD, si bien contaba con la colaboración de D. Eulalio
El Ministerio Fiscal, la Administración concursal y la representación del RCD Mallorca SAD han presentado escritos solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS RELEVANTES NO CONTROVERTIDOS POR LAS PARTES.
D. Epifanio fue nombrado consejero delegado del RCD Mallorca SAD el día 16 de junio de 2.005, en fecha próxima a la adquisición de la mayoría de las acciones del Club por la entidad Binipuntiró SL, en cargo que ejerció hasta su dimisión el día 19 de diciembre de 2.008.
D. Epifanio era el socio mayoritario de la entidad Binipuntiró SLU, a su vez titular de aproximadamente un 93,24% (en auditoría se dice que es titular del 92,95%) de las acciones del RCD Mallorca). Binipuntiró SL es una sociedad integrada en el llamado Grupo Drac Plus, del cual el Sr. Epifanio es socio mayoritario. El día 22.07.2.008 D. Epifanio como persona física, y otras catorce sociedades de dicho grupo fueron declarados en concurso voluntario, el cual se presentó en el mes anterior. No se solicitó entonces el concurso del RCD Mallorca, así como de alguna otra sociedad del aludido Grupo.
Durante el mandato de D. Epifanio se produjeron distintos aumentos y reducciones del capital social, de modo que Binipuntiró SLU aportó al RCD Mallorca por dicho concepto la suma total de 5.681.632 euros (4.461.632 euros mediante el aumento recogido en escritura pública de 10.09.2.007 y de 1.400.000 euros en virtud de ampliación de capital acordada en junta de noviembre de 2.007 y documentada en escritura pública de 3.07.2.008), según señala el perito Sr. Bienvenido. Parte de la última ampliación quedó diferida en el tiempo hasta el año 2.012.
Tal como acertadamente se indica en la sentencia de instancia, acudiendo a la documental obrante en las actuaciones, se constatan los siguientes elementos:
- en la temporada 2005/2006 el Club presentó unas pérdidas de 8.727.814,42 euros (folio 1406) y unos fondos propios negativos de 3.941.604,68 euros (folio 1400);
- en la temporada 2006/2007 las pérdidas ascendieron a 2.669.113,62 euros (folio 1406) con fondos propios negativos de 1.810.718,30 euros (folio 1420);
- en la temporada 2007/2008 se obtuvieron unos beneficios de 715.450,48 euros (folio 1447) con fondos propios de 1.889.582,18 euros (folio 1465);
- en la temporada 2008/2009 las pérdidas ascendieron a 5.243.385,28 euros (folio 1499) y los fondos propios negativos á 4.888.423,70 (folios 1515).
- La situación contable de la entidad determinó que en los sucesivos informes de auditoría se mencionara "la incertidumbre respecto a la capacidad de la sociedad para continuar sus actividades, de forma que pueda realizar sus activos y liquidar sus pasivos por los importes y según la clasificación con que figuran en las cuentas anuales " (folios 1392, 1438, 1488 y 1539).
- Desviaciones de presupuesto e incremento del gasto deportivo:
De la información extraíble de los informes de auditoría unidos a las actuaciones, en particular, de los folios nº 1391, 1436, 1482 y 1535, resulta que:
- en el ejercicio 2005/06, frente a unos gastos presupuestados de 29.416.000 euros se realizaron 33.406.946,61 euros;
- en el ejercicio 2006/07 frente a los presupuestados 31.500.000 euros, los realizados fueron 33.863.599,03 euros;
- en el ejercicio 2007/08 frente a los presupuestados 35.330.000 euros, se abordaron unos gastos de 52.231.175,57 euros; y
- en el ejercicio 2008/09 se presupuestaron unos gastos de 36.000.000 euros cuando los realizados fueron 48.800.302,64 euros.
- En la contabilidad se aprecia un gasto en personal elevado y creciente, así en temporada 06/07 es de 18.934.360,95; en temporada 07/08, 22.331.323,57 euros, y en temporada 08/09, 26.629.413.
El día 15 de enero de 2.009 Binipuntiró SLU concede a D. Agustín un derecho de opción de compra respecto de sus acciones del RCD Mallorca y le apodera para el ejercicio de los derechos políticos derivados de la titularidad de sus acciones. El día 30 de junio de 2.009 se otorga la escritura pública de compraventa de dichas acciones a favor del Sr. Agustín, con autorización de los Administradores concursales de Binipuntiró SL y el Juzgado de lo Mercantil.
La comunicación previa al concurso del RCD Mallorca se efectuó el día 3 de febrero de 2.010 y el auto de declaración de concurso voluntario es de día 9 de junio de 2.010. En fecha 15 de marzo de 2.012 se aprobó un convenio con los acreedores, acordándose una quita y una espera en el pago, tras junta de acreedores de 13 de diciembre de 2.011, que aprobó el convenio propuesto.
Según informe definitivo de la Administración concursal el importe de la masa activa asciende a 146.578.419 euros, el de la masa pasiva 55.897.108,66 euros. El principal acreedor es la Agencia Tributaria por un importe total de 26.731.094 euros.
En todas las temporadas mencionadas el RCD Mallorca permaneció en primera división.
TERCERO.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LAS CAUSAS DE INSOLVENCIA CULPABLE ALEGADAS.
Como se indica en la STS de 17 de noviembre de 2011, recogiendo la doctrina precisada en las STS de 6 de octubre y 23 de febrero de 2011, en la calificación del concurso concurren dos supuestos: el previsto en el apartado 1 del artículo 164 LC, que tiene autonomía propia, y del que es complementario el artículo 165, y el previsto en el apartado 2 del artículo 164 LC.
En el apartado 1 del artículo 164 de la LC se establece una norma para la calificación del concurso que se funda en un elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia), un elemento subjetivo (que medie dolo o culpa grave) y un nexo causal entre ambos. Por su parte, el artículo 165 regula diversos supuestos que operan como presunciones "iuris tantum" de dolo o culpa grave que se integrarían en el ámbito de lo que hemos delimitado como elemento subjetivo del artículo 164.1 LC
La sentencia apelada declara culpable el concurso fundándose en la causa prevista en el artículo 164.1 de la LC y en el artículo 165.1 de la LC cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
Por lo que respecta al deber de solicitar la declaración de concurso, el artículo 5.1 LC exige que el deudor lo haga dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
Según se indica en la STS de 16 de enero de 2.012, "Precisamos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164, la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, " ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma " (...), de modo que" la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia ", por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos "de simple actividad ". Y en la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre, que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 - apartados 1 y 2 -, " sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ".
En cuanto al artículo165 LC, la STS de 1 de abril de 2.014 indica que, " No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio)." En idéntico sentido se expresa la sentencia de esta Sección de 26 de marzo de 2.013.
La SAP de Madrid, Sec 28, de 9 de marzo de 2.012, señala que " El artículo 165 de la LC contempla presunciones "iuris tantum" a partir de comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan, además, para justificar la calificación como culpable del concurso, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia (sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007, 5 de febrero y 17 de julio de 2008, 30 de enero, 6 de marzo, 8 de mayo, 26 de junio y 2 de octubre de 2009 y 5 de febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1 ª del TS de 17 de noviembre de 2011). La aplicación del num. 1 del artículo 165 de la LC (que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se agravase".
La STS de 1 de abril de 2.014 incide en que no cabe confundir una situación de pérdidas agravadas con la de insolvencia, y que debe diferenciarse adecuadamente la responsabilidad societaria de la concursal.
" No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.
En la Ley Concursal, la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.
Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.
Esta sala, en su sentencia 590/2013, de 15 de octubre, realizó las siguientes afirmaciones sobre esta cuestión, que son de plena aplicación al supuesto objeto del recurso pese a que fueron realizadas en un litigio de naturaleza societaria:
«No cabe confundir, como parece que hacen la demanda y la sentencia recurrida, entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que, como veremos a continuación, sí constituye causa de disolución.
»Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA y 105 LSRL, y ahora en el art. 365 LSC. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 LC)............. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor constituye uno de los hechos reveladores de la insolvencia según el art. 2.4 de la Ley Concursal. Pero una solicitud de declaración de concurso necesario fundado en alguno de estos "hechos reveladores", entre ellos el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, puede ser objeto de oposición por el deudor, no solo alegando que el hecho revelador alegado no existe, sino también manteniendo que aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra en estado de insolvencia (art. 18.2 de la Ley Concursal). Y, al contrario, es posible que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles."
Aunque no sea objeto de esta litis, es preciso recordar que en el supuesto enjuiciado no concurre una situación del artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital, por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. El Sr. Epifanio, mediante sucesivas reducciones del capital social y una operación acordeón, como acertadamente indica la sentencia de instancia, ha soslayado dicha posible causa de responsabilidad.
La obligación de todo administrador de declarar el concurso si concurren los presupuestos legales es recogida en el artículo 262.5 de la entonces vigente LSA, al indicar este último que " responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que..........no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso."
CUARTO.- SOBRE LA INSOLVENCIA DE LA ENTIDAD DURANTE EL MANDATO DE D. Epifanio. MOTIVOS SÉPTIMO Y ONCEAVO DEL RECURSO.
La Sala considera que esta cuestión es la más relevante y decisiva de las que son objeto de esta litis, y recogida en los fundamentos sexto y séptimo de la sentencia de instancia antes transcritos, y en los motivos séptimo y onceavo del recurso, y por ello será tratada en primer lugar. Se suscita si existió o no una situación de insolvencia actual durante el mandato de D. Epifanio, hecho esencial para determinar si concurre el motivo de culpabilidad del artículo 165.1 de la LEC.
La representación recurrente argumenta que la insolvencia supone la imposibilidad de un deudor de atender puntualmente sus obligaciones, que debe ser total y definitiva, no siendo suficientes los meros problemas transitorios de liquidez; que esa imposibilidad no fue objeto de alegación en el informe de calificación, con lo que se ha infringido el principio rogatorio y el de igualdad de armas; no se cita una sola obligación incumplida ni la existencia de impagos puntuales, contiene alusiones genéricas y carentes de la más mínima concreción en cuanto a vencimientos, importes, etc; el presunto impago de los créditos reseñados en la sentencia no se recogió como constitutivo o determinante de la situación de insolvencia; no existe crédito del Atlético de Bilbao anterior a 19.12.2.008; no ha resultado acreditado que los créditos de la Agencia Tributaria y del Atlético de Bilbao estén vencidos, líquidos y exigibles, sino que se ha probado lo contrario, aludiendo al testimonio de diversas personas; que de las declaraciones testificales no se desprende la existencia de un sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, sino que, al contrario, D. Pascual, D Leovigildo y D. Ruperto dicen que la sociedad tenía liquidez; D. Agustín dice que el Club siempre ha tenido tensiones puntuales de liquidez, y que pudo hacer frente a la situación con recursos propios de la entidad y sin acudir a financiación externa; la carga de la prueba incumbe a la actora, dado que la sociedad fue intervenida; el Administrador concursal Sr. Ovidio en el interrogatorio dijo que en líneas generales se producía el pago de dichas obligaciones, y efectúa una pormenorizada valoración de dichas testificales.
En cuanto al concepto de insolvencia, compartimos la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de instancia, y que recoge sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona. En este sentido la de 21 de mayo de 2.013 de la Sección 15 de la misma, con cita de la 11 de marzo de 2.009 refiere que " se encuentra en estado de insolvencia, dice el artículo 2.2 LC, el deudor que "no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles", entendiéndose por tanto la expresión "estado de insolvencia" en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible (que se refleja contablemente por unos fondos propios expresados con signo positivo).
Para facilitar la petición de concurso necesario, a instancia de un acreedor, y en concreto la acreditación de la insolvencia, el artículo 2.4 LC enumera una serie de hechos reveladores de tal estado de modo que en principio basta invocar alguno de ellos para justificarla, entre otros, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. Pero se debe precisar que el presupuesto del concurso no es el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, sin perjuicio de que ello pueda operar como hecho revelador de la insolvencia, sino la incapacidad del deudor de atender regularmente el pago de las obligaciones exigibles. Es por ello que no tienen tanta trascendida que exista o no una situación de cesación generalizada de los pagos, no siendo por ello decisivo que la sociedad demandada esté al corriente en el pago de los salarios y proveedores; lo verdaderamente relevante es si el deudor tiene capacidad para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente y la prueba de la solvencia corresponde al propio deudor sobre la base de sus libros de contabilidad (artículo 18.2 LC). Sin perjuicio, ya se ha dicho de que pueda considerarse como síntoma significativo, incluso casi decisivo, del estado de insolvencia la cesación generalizada en el pago de las obligaciones exigibles, lo que, evidentemente, puede manifestarse también, como una consecuencia del estado de insolvencia."
En idéntico sentido, el auto de esta Sala de 27 de enero de 2.010, indica que " Asimismo, y como apuntan la AP de Córdoba en resolución de 9 de enero de 2007 o la AP de Madrid en resolución de 17 de abril de 2008, es preciso distinguir entre la situación de insolvencia y las causas de disolución obligatoria contempladas en la normativa societaria, que podrá tener otras consecuencias, pero no constituye presupuesto suficiente para la declaración de concurso, puesto que ni es un hecho revelador de los enumerados en el artículo 2.4 de la Ley Concursal, ni equivale a insolvencia. En la Ley concursal, la insolvencia no se identifica con el desbalance, puesto que el activo de un deudor puede ser inferior al pasivo y, sin embargo, poder éste seguir cumpliendo regularmente sus obligaciones, a través del recurso al crédito personal y, a su vez, el activo puede ser superior al pasivo pero ser liquidable a muy largo plazo, lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones. Debe tenerse en cuenta que el concurso no es un procedimiento a acudir en los supuestos en que sea preciso liquidar un patrimonio o en los casos de disolución de una sociedad sino que resulta pertinente, única y exclusivamente, en los supuestos en que concurre la situación del insolvencia. La aparición de pérdidas que determine que una sociedad mercantil se encuentra incursa en causa de disolución, puede llevar a la sociedad a ampliar su capital, incluso a disolver y liquidar la entidad, sin necesidad de acudir al expediente concursal, siendo que las propias leyes societarias establecen mecanismos de responsabilidad no concursales que determinan que los administradores puedan ser declarados responsables solidarios de las deudas sociales. La insolvencia, pues, no se identifica con el desbalance ni la iliquidez ni la causa de disolución societaria, sino con el sobreseimiento en los pagos."
En el mismo sentido la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2.014, al referir que " Como recoge la SAP de León de 22 de mayo de 2013, resolviendo un supuesto similar al que nos ocupa "La insolvencia es un estado general del patrimonio que no incide sobre el crédito de un acreedor en particular o de algunos de ellos, sino de todos, porque concierne a la imposibilidad de cobrar. No se da la situación de concurso cuando alguno de los acreedores tiene dificultades para cobrar del deudor común, sino cuando ninguno de ellos, presumiblemente, pueda cobrar. Lo importante y decisivo es la insolvencia del deudor y no la imposibilidad de cobro por parte de los acreedores que solamente es la consecuencia de la insolvencia que se puede manifestar por una serie de circunstancias que nada tengan que ver con la insolvencia. Se puede ser solvente, tener la financiación adecuada y sin embargo, no pagar por otra razón cualquiera, o sin alguna razón aparente. Cualquier dificultad sin mas que los acreedores puedan tener para cobrar sus créditos no significa que se esté ante un estado de insolvencia de quien no paga.
Para la jurisprudencia, bien se tome doctrinalmente como decisivo el concepto de insolvencia, entendida como la impotencia patrimonial para satisfacer deudas vencidas, bien se defina atendiendo a la circunstancia de la cesación de pagos, o bien, se pongan ambas en relación para afirmar que sólo se podrá producir la segunda como consecuencia de la primera, lo cierto es que para el legislador la quiebra (hoy concurso de acreedores) supone y exige un sobreseimiento en los pagos (Sentencia del T.S. de 27 de febrero de 1965 y 7 de octubre de 1989), lo que significa no atender al pago de los créditos eficientes que se reclamen (STS de 18 de octubre de 1985)."
Por tanto, es posible una situación de incapacidad para el cumplimiento regular de las obligaciones, concurriendo una situación de iliquidez, en lo que constituye la insolvencia, cuando el activo es superior al pasivo, tal como acaece en el supuesto enjuiciado. Al mismo tiempo, una iliquidez transitoria no constituye una insolvencia
La posición mayoritaria de la Sala no comparte los argumentos expuestos por la representación apelante y ratifica los contenidos sobre el particular en la sentencia recurrida.
Previamente, es preciso destacar que, en un contexto en el que, según informe definitivo de la Administración concursal, un porcentaje aproximado de un 47,82% de la deuda de la entidad corresponde a la Agencia Tributaria, la cual concedía aplazamientos a la concursada por elevadas sumas, es llamativo que no se aporte o solicite por la Administración concursal la incorporación a esta pieza de calificación de una certificación de dicha Agencia sobre el estado de las deudas en el segundo semestre del año 2.008, de los aplazamientos concedidos, si se satisfacía la deuda en los plazos pactados, y si se inició la vía ejecutiva en algún momento. No obstante obra en autos un requerimiento de pago general de la Agencia Tributaria. Del mismo modo, pudo aportar documentación obrante la sociedad concursada. Las mismas objeciones pueden hacerse con respecto a la deuda con el Atlético de Bilbao relativas al traspaso de un jugador. Ciertamente, la carga de la prueba incumbe a la Administración concursal. No obstante ello, y, en ausencia de prueba documental, la prueba testifical también es hábil para determinar la situación de insolvencia, que la Sala reputa como actual y no como una insolvencia inminente. Al mismo tiempo, la mayoría de la Sala considera que un administrador que dejó el Club en las circunstancias que luego se dirán, una elemental diligencia le imponía ordenar efectuar un balance de situación al día de su cese, y de ese modo dejar clara cuál era la situación económica del Club en ese día.
Es cierto que no consta que en dicho período se hubiere interpuesto demanda de algún acreedor en reclamación de su crédito, pero ello no impide que pueda tratarse de una situación de insolvencia actual, que se inicia en fechas próximas a la declaración de concurso de D. Epifanio y de la entidad de la cual es socio mayoritario, Binipuntiró SLU. No se olvide que la mayor parte de las acciones del RCD Mallorca SA, corresponden a dicha entidad, que en el aspecto económico actúa como una filial de la anterior, de modo que ante una entrada en concurso de Binipuntiró, no se efectúa ninguna ampliación de capital a pesar de la situación de falta de liquidez de esta última, ni tampoco financia la misma de cualquier otro modo.
Las deudas eran las siguientes:
A) La más importante, con la Agencia Tributaria, respecto de la que existían unos pactos de aplazamiento (cuyo contenido no obra en esta pieza), y así se refleja en el único certificado de la misma aportado en las actuaciones, obrante al folio 3233 y reproducido en el rollo de Sala, el expresar la cuantía de las deudas del Club con la misma. En la memoria de la temporada 2.006-2.007, obrante al folio 496, se alude a unos aplazamientos de 5.836.218,12 euros. Su importe a finales de 2.008 era de entre 3 y 4 millones de euros. Al menos, un plazo pactado se había incumplido y se había iniciado la vía ejecutiva, si bien se desconocen qué actuaciones se efectuaron en la misma. Es de reseñar que la Agencia Tributaria es el acreedor de cuantía más relevante del RCD Mallorca SAD, y así en el listado definitivo de acreedores el importe total de la deuda asciende a 26.731.094 euros sobre 55.897.108 euros, esto es, un 47,82% del total. Asimismo, si se examina el requerimiento de pago remitido por la Agencia Tributaria y calculado a fecha de junio de 2.012, el importe de las deudas por ejercicios comprendidos entre los años 1.996 y 1.999 y otras del ejercicio de 2.008, apartados 78 a 84 del oficio, página 4, suponen s.e.u.o. un principal de 3.595.886,62 euros y unos intereses de demora de 2.571.149,74 euros.
B) Deuda con el Atlético de Bilbao CF. Por el traspaso de un famoso jugador se abonaban plazos trimestrales y se dejó de pagar el plazo de septiembre. El importe vencido rondaba 1,5 millones de euros. Dicha entidad deportiva no llegó a interponer demanda, si bien se negociaba un aplazamiento de la deuda, alcanzándose después del cese de D. Epifanio un acuerdo de aplazamiento con dicha entidad, tal como refiere el testigo D. Agustín y obra en el acta de la junta correspondiente..
C) Si se examina el listado definitivo de acreedores de la entidad concursada, se aprecia la existencia de diversas deudas vencidas en el año 2.008, que no habían sido abonadas a la fecha del mismo. Obran en los folios 650, 658, 723, 777, 781, 899, 914, 924, 1151, 1163, y 1220, y su importe s.e.u.o es 2.798.447 euros. Si se observa el listado de deudores del folio 139 y siguientes, se aprecian deudas con vencimiento en el año 2.008 y en ejercicios anteriores.
D) Atrasos a empleados y jugadores. No se ha precisado la cantidad, pues se trata de una deuda que resultó abonada tras la venta de las acciones por D. Epifanio, y cuando D. Agustín era administrador y titular mayoritario de las acciones, y así lo manifiesta en sus declaraciones y en la copia de una contestación a la demanda que obra en las actuaciones con referencia a un documento sobre tal pago atrasado que no se ha incorporado a las actuaciones. Se desconoce la suma debida, pues tal deuda fue finalmente saldada antes de la declaración del concurso.
En la sentencia de instancia la mayoría de la Sala no aprecia error en la valoración de la prueba testifical practicada, complementada con los documentos correspondientes, singularmente el listado definitivo de acreedores, y la certificación de la Agencia Tributaria.
Es preciso recordar que la prueba testifical es de valoración discrecional del Juzgador, y en aplicación del artículo 376 LEC, se realizará conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran, y, en su caso, las tachas formuladas. Tal como se indicó en la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2.009, " la propia Ley faculta al Juzgador para apreciar libremente las declaraciones del testigo,....las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en forma positiva alguna, siendo que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los Juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, ya que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en lo que se refiere a la conducta procesal como respecto de los datos personales del mismo y demás elementos de referencia que servirán para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo..".
En la prueba testifical cabe atender:
1) El testimonio de D. Agustín, quien compró las acciones de Binipuntiró SLU y dirigió el Club desde enero de 2.009 (y con anterioridad al año 2.005, fecha en que vendió sus acciones a Binipuntiró SLU). Expresa con claridad que la deuda con la Agencia Tributaria estaba vencida, si bien no recuerda la fecha; que no se habían cumplido los pactos con la misma con la garantía de traspasos de jugadores; que el Delegado de la misma en Baleares, Sr Benedicto, no confiaba en la solvencia del Sr Epifanio; que se adeudaba un pagaré vencido al Atlético de Bilbao en el mes de septiembre, y tampoco se pagó el de diciembre, y por ello, probablemente existía una denuncia ante la Liga de Fútbol Profesional; que se adeudaba entre dos y tres meses de nómina a casi toda la plantilla, incluidos futbolistas y entrenador, con una dimensión presupuestaria y salarial de la plantilla alta; y que no había dinero en tesorería.
2) Testimonio de D. Eulalio, gerente del Club, quien dice que con la entrada en el accionariado de D. Epifanio, el RCD Mallorca era una parte del grupo Drac Plus, y con el concurso de la misma, la situación se vuelve complicada, no hay aumentos de capital, se cierran los créditos bancarios, la Agencia Tributaria desconfía; que en agosto y septiembre no se cumplió con Hacienda; impago de dos pagarés del Atlético de Bilbao, si bien en enero se llegó a un acuerdo por el que no se ejecutarían los pagarés.
3) Testimonio de D. Jesús Luis, asesor jurídico del Club, quien afirma que en esas fechas era un Club deportivamente deshecho, económicamente sin capacidad de crédito; que se habían cortado los recursos que el accionista principal vía préstamo o ampliación de capital aportaba al Club, falta de capacidad de gestión, era un "barco a la deriva"; la Agencia Tributaria tenía "las puertas cerradas para el Mallorca"; le aconsejó a D. Agustín que si, en sesenta días no reconducía la situación, solicitase el concurso; que en aquel momento presentar el concurso hubiera sido imposible salvar la categoría y el Mallorca desaparecería, ya que el principal activo del Club es la categoría de primera división; y refiriéndose a D. Epifanio, indica que "era una irresponsabilidad que intentarse gestionar algo que no tenía capacidad de financiar".
4) Parte del testimonio de D. Leovigildo y de D. Ruperto, administradores concursales del las 14 empresas del grupo Drac Plus declaradas en concurso y de D. Epifanio, en cuanto a que la deuda de la Agencia Tributaria estaba en vía ejecutiva, y que el Club deportivo no cumplía los aplazamientos pactados, y que tras negociar con el Delegado de la misma, Don Benedicto, se consiguió frenar, con la condición de que D. Epifanio, en quien no confiaba, vendiese sus participaciones en el RCD Mallorca.
5) Los recortes de prensa aportados ponen de relieve que la afición del Club culpaba a D. Epifanio de la mala situación deportiva y financiera de la entidad, y los testigos relataron que aconsejaron la salida de D. Epifanio de la dirección del Club mediante la venta de sus acciones, tanto para mejorar la grave situación deportiva como la financiera en que entonces se hallaba, básicamente buscando un inversor que inyectase dinero en el Club, como por suponer un obstáculo la notoriedad pública de esta situación en la isla para intentar llegar a un acuerdo con los acreedores de las empresas del grupo Drac Plus, de las cuales, reiteramos, D. Epifanio, es socio ampliamente mayoritario.
Se trataba de una insolvencia actual, y no de una insolvencia inminente. La circunstancia de que ninguno de dicho acreedores no hubiera instado demanda alguna, no altera dicha apreciación. Tal situación tampoco puede ser considerada como de iliquidez transitoria.
La circunstancia de que el concurso finalmente se declarase un año y medio después, o trece meses, si se atiende a la fecha del preconcurso, dificulta notablemente la prueba, pues entre tanto, se han pagado deudas vencidas en el año 2.008, las más notables la de jugadores, entrenador y empleados. El hecho de que no se haya practicado una determinada prueba documental, singularmente los aplazamientos de la Agencia Tributaria, no comporta que deba prescindirse de la prueba antedicha y que valoramos, sin que se aprecien motivos para dudar de la credibilidad de los testigos, complementado por la prueba documental, y ello en un contexto en el que, reiteramos, la carga de la prueba incumbe a la Administración concursal, pero en el que tampoco puede olvidarse que el D. Epifanio cesó en la presidencia sin ordenar ningún balance de situación, en lo que se consideraría una actuación diligente en vista a la delicada situación económica a la fecha de su cese.
Es cierto que la Administración concursal en el informe de calificación no expresa en qué fecha se inició tal situación, y el Abogado de la misma en el acto del juicio oral, en el interrogatorio, dijo desconocerlo, si bien, afirmó que probablemente ya existía en el año 2.005. No obstante, de la prueba practicada se desprende, tal como se recoge en la sentencia de instancia, que la situación de insolvencia actual coincide en su inicio con la declaración de concurso del grupo Drac, lo que supuso, en el contexto de una situación económica ya muy delicada, con la falta de aportación de capital por el accionista mayoritario (declarado en concurso), o de liquidez vía préstamos, el cierre de toda financiación bancaria por falta de confianza en la solvencia del accionista mayoritario, y el inicio de impagos en cuantía relevante. Ello supone que, de conformidad con el artículo 165.1 de la LC el concurso debió haberse presentado a mediados de septiembre de 2.008. Desconocemos el motivo por el cual el RCD Mallorca no fue declarado en concurso con las restantes entidades del grupo en el que se hallaba integrado, si bien quizás se esperaba una pronta venta de las acciones, que resultó frustrada en el verano de 2.008, tal como se recoge en las noticias de prensa aportadas a la litis, pero lo esencial es que ante una situación económica ya delicada con falta de tesorería, se dejaron de cumplir obligaciones importantes con la Agencia Tributaria con el Atlético de Bilbao, con empleados, jugadores y entrenador, y con otros acreedores, lo cual debe calificarse como una situación de insolvencia actual, sin perjuicio de que el activo de la entidad sea superior al pasivo en todo momento, en situación posible de insolvencia, tal como refiere la aludida STS de 1 de abril de 2.014.
Por tanto, la mayoría de la Sala comparte la conclusión de la sentencia de instancia de que la situación de insolvencia actual se inició cuanto menos a mediados del año 2.008, coincidiendo con la difícil situación del grupo Drac. Consideramos acreditada la falta de capacidad de la entidad para continuar con su actividad y afrontar los pasivos crecientes, en un contexto de pérdidas continuadas (salvo en una temporada) sin adoptar medidas definitivas para resolver la situación ni solicitar el concurso; las desviaciones en gasto deportivo con descapitalización del valor de la plantilla; incremento continuado del activo sobre el pasivo; una gestión descuidada con déficit en la explotación; no presentación del concurso al menos en el mes de septiembre de 2.008; los bancos cerraron la financiación bancaria; disminución continuada de los fondos propios, normalmente negativos; un aumento continuado de la deuda neta (de 9,91 millones de euros a 22,51 millones de euros), y una constante disminución del activo circulante.
En cuanto a las objeciones de la recurrente, debemos reseñar: A) Compartimos que la Administración concursal tanto en su informe de calificación como en su interrogatorio, no son muy precisos en cuanto a la fecha en que se inicia la situación de insolvencia actual, llegando incluso a manifestar en el acto del juicio que probablemente ya la había en el año 2.005, pero ello no consideramos que provoque una indefensión a la parte demandada, puesto que en el informe se hace una referencia a la situación económica que se imputa a la entidad, e implícitamente debe entenderse que esa situación se produjo durante el mandato de D. Epifanio, y la recurrente ha podido ejercer su derecho de contradicción sobre esta cuestión, habiendo sido objeto de múltiples preguntas a testigos, e incluso al perito presentado por dicha parte, quien niega la situación de insolvencia. B) El hecho de que no consten demandas contra el RCD Mallorca en este segundo semestre de 2.008 no es decisivo por cuanto lo esencial es que el Club deje de hallarse al corriente en el pago de sus obligaciones, y esta situación se produjo, siendo indiferentes los motivos en virtud de los cuales dichos acreedores optaron entonces por no presentar demanda alguna, o solicitar el concurso. Del mismo modo, la falta de precisión exacta sobre la cuantía de las deudas en dicha fecha, no es óbice a su existencia, pues su cuantía es relevante. C) La mayoría de la Sala discrepa de la valoración de la prueba testifical que efectúa la recurrente, recogiendo algunas frases sueltas de distintos testigos. Es cierto que los testigos Sres. Leovigildo y Ruperto, administradores concursales de D. Epifanio y de las 14 empresas del grupo Drac, incluida la accionista mayoritaria del Mallorca, negaron tal situación de insolvencia, pero debemos destacar que dichas personas no han llegado a ejercer su actividad de administración sobre el RCD Mallorca, si bien refirieron los problemas con la Agencia Tributaria antes reseñados. En todo caso, las existencias de negociaciones para aplazamiento en el pago de una deuda constituye un hecho indiciario de una delicada situación económica por falta de liquidez o problemas importantes de tesorería. D) Es cierto que el "preconcurso" del RCD Mallorca no fue presentado hasta el mes de febrero de 2.010, esto es, quince meses después de que cesare la administración del Sr. Epifanio, y ello se utiliza como motivo, o, al menos, indicio de que la situación no era de insolvencia En esta litis no se ejercita ninguna acción contra D. Agustín, con lo cual no es objeto de enjuiciamiento su gestión, si bien él mismo en su declaración como testigo, indica que pactó anticipos sobre derechos de temporadas futuras con diversas entidades, que logró un acuerdo con la Agencia Tributaria, obtuvo financiación bancaria, pero no ingresó ningún dinero en el Club. Tal circunstancia no desvirtúa la consideración de una insolvencia actual en el segundo semestre del año 2.008. E) El Administrador concursal Don Ovidio en prueba de interrogatorio dijo que "en líneas generales se cumplía el pago de las obligaciones", y, en el mismo sentido, el Ministerio Fiscal en su informe de conclusiones en el acto del juicio, calificó la insolvencia como de "llevadera", pero ello no desvirtúa los argumentos referidos, pues se refieren en general al período de 2.005 a diciembre de 2.008, y la sentencia de instancia únicamente aprecia la situación de insolvencia desde el mes de junio de 2.008. Dicho Administrador se refería a todo el período, como se deduce al calificarlo en líneas generales.
Asimismo, se alega que la insolvencia inminente no obliga al deudor a formular la solicitud de concurso voluntario; que la prueba de la generación o agravación de la insolvencia corresponde a la Administración concursal y la presunción solo afecta al elemento subjetivo, esto es, a la existencia del dolo o culpa grave; que la prueba de interrogatorio no hace prueba a favor de su autor; no se atiende a las actuaciones de D. Epifanio para salvar la tesorería del Club; Don. Ovidio dijo que en líneas generales se pagaba; que el Sr. Agustín dijo que los pagarés vencidos eran de poco importe; que la negligencia, de haberla, no sería grave, sino leve, por las aportaciones de capital y sus ampliaciones, porque cuando se perdió la confianza en él, dimitió y vendió sus acciones con una considerable pérdida de dinero aportado, vía ampliación de capital y de compra de acciones; y que estaba asesorado por el Bufete Buades; cuesta creer que una empresa en insolvencia resista hasta medianos de 2.010, y mal se compadece una situación de insolvencia que dura más de 10 años; y que no se ha probado la fecha en que incurrió en situación de insolvencia.
La Sala no comparte estas alegaciones y destaca: A) Como antes se ha razonado la situación no era de insolvencia inminente, sino de insolvencia actual, con obligación de presentar concurso voluntario. B) Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial antes aludida. C) Algunos de los razonamientos tenidos en cuenta para la condena han sido alegados por el Administrador concursal con título de economista, pero no se trata de que se dé un valor probatorio contrario a las normas de la prueba de interrogatorio, sino a deducciones sobre una contabilidad que es objeto de prueba, que son asumidas por la Juzgadora de instancia. D) De lo actuado se desprende que por vía de ampliaciones de capital D. Epifanio ha aportado a la entidad concursada la suma de 5.681.632 euros (peritaje del Sr. Bienvenido). Por el contrario, se desconocen las aportaciones vía préstamos, y en este sentido en acta de 12.05.08 se alude a un préstamo de Binipuntiró con unos intereses de 209.303 euros, sin indicar el principal, que suponemos han sido devueltos. En todo caso, las cantidades aportadas eran notablemente insuficientes atendida la situación de la tesorería del Club y para superar la situación de insolvencia actual en la que se hallaba en los últimos seis meses de su mandato, en cuyo período, ni se amplió el capital, ni se obtuvo financiación. E) Sobre la levedad de la insolvencia, la Sala no admite dicho calificativo, aunque ciertamente Binipuntiró SLU hubiere acudido a sucesivas ampliaciones de capital; la cantidad pagada por dicha entidad para la adquisición de las acciones a su anterior titular, el Sr. Agustín, es irrelevante a los efectos que nos ocupan, si bien es evidente que la diferencia entre el precio de adquisición en el año 2.005 y el de venta a inicios del año 2.009 es importante (de unos aproximadamente 12 millones de euros a 1,5), y expresivo de la muy delicada situación económica de la entidad. Según parecer de muchos testigos la venta de acciones era un medio de evitar problemas por la repercusión mediática de la situación concursal del Sr. Epifanio y de 14 de sus empresas, tanto para el RCD Mallorca, como para las empresas concursadas, pero ello no convierte en leve la negligencia, y más cuando dicha retirada fue muy tardía. Concordamos la argumentación de la Administración concursal en cuanto a que D. Epifanio cesó abrumado por las deudas y por su nula capacidad de afrontarlas, la pésima relación con el principal acreedor - la Agencia Tributaria- y la imposibilidad de recibir financiación bancaria, fruto del concurso de sus empresas. F) El asesoramiento legal que hipotéticamente pudo recibir es irrelevante a los efectos que nos ocupa. Cuando D. Jesús Luis refiere que indicó a D. Agustín, tras adquirir sus acciones, que tenía dos meses para reconducir la situación, y en otro caso tendría que solicitar el concurso, no debe entenderse en el sentido de que no existiere insolvencia en los meses anteriores, en lo que califica como "un barco a la deriva", sino que aludía a la posible responsabilidad del Sr. Agustín. La circunstancia de que no era aconsejable la declaración de concurso por afectar probablemente a la situación deportiva no es recogida en la normativa concursal como motivo de excepción a su aplicación.
En definitiva, los factores y causas de la insolvencia son varios y concurrentes, con continuada gestión descuidada; déficit de explotación; no presentación del concurso en plazo; financiación bancaria cerrada, disminución continuada de fondos propios (normalmente negativos); aumento continuado de la deuda neta; aumento progresivo de la deuda tributaria; disminución del activo circulante; y todo ello sin que confeccionase un estado de la situación económica del Club a diciembre de 2.008.
Por tanto, se desestiman dichos motivos del recurso.
QUINTO.- MOTIVO SEGUNDO. CARGA PRUEBA.
Por la recurrente se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia; una vulneración al principio fundamental a la presunción de inocencia por incurrir la sentencia en un tratamiento unidireccional o unilateral del cuadro probatorio de autos; la sentencia prescinde de la prueba exculpatoria y omite toda mención a la prueba que puede beneficiar a la parte recurrente, y alude a diversas sentencias del orden jurisdiccional penal sobre presunción de inocencia.
La Sala no comparte dichos argumentos, si bien discrepa en cuanto al fundamento 12 de la resolución recurrida sobre la cuantificación del perjuicio. Debemos reseñar: A) La sentencia de instancia valora la prueba practicada, y si ciertamente, no ha acogido la mayoría de las valoraciones del dictamen presentado por la representación recurrente, ello no implica ningún error en la valoración de la prueba, ni ninguna infracción en las normas sobre carga de la misma, que debemos recordar, solo son aplicables en caso de falta de prueba sobre un hecho relevante. No obstante, ha tenido en cuenta dicho dictamen para rebajar el importe de la indemnización. B) No es aplicable al supuesto enjuiciado la doctrina jurisprudencial del orden penal sobre presunción de inocencia. A tal efecto, la STS de 16 de enero de 2.012, indica que " La presunción de inocencia - cuya limitada operatividad en el ámbito civil ha sido destacada, entre otras, en nuestras sentencias 643/2002, de 28 de junio, de 7 de julio y de 16 de noviembre de 2.004, de 22 de septiembre de 2.005, de 21 de septiembre de 2.006, de 10 de octubre de 2.006, y 551/2010, de 20 de diciembre -viene a significar que la carga de la prueba pesa sobre el acusador, razón por la que opera como una presunción " iuris tantum " -así lo recuerda la sentencia 808/2006, de 28 de julio -, de modo que admite prueba en contrario, la cual se ha de valorar según las reglas que son propias del proceso civil.. En la última de dichas sentencias se recoge que " El derecho a la presunción de inocencia viene a significar que la carga de la prueba pesa sobre el acusador. En todo caso, la presunción de inocencia tiene carácter de presunción iuris tantum, y admite prueba en contrario. En el caso debatido, el Juzgado y la Sala de apelación han analizado las pruebas practicadas y han considerado suficiente la actividad probatoria realizada, con la doble condición de que ha practicado la actividad probatoria y de que los resultados de tal actividad pueden razonablemente ser valorados en sentido inculpatorio para el socio sancionado. Se cumplen con ello las exigencias del invocado precepto constitucional, según han sido explicadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pues el juzgador se ha formado una convicción razonable a la vista del conjunto de las pruebas, y ha hecho explícita la valoración de la prueba, exponiendo las razones que le han conducido a formar la íntima convicción (SSTC 5/2000, 249/2000, 110/2003, 170/2004, etc.)
No apreciamos infracción alguna, y lo relevante es que la carga de la prueba de las causas de la insolvencia culpable recae en la Administración concursal, si bien matizada por la ausencia de un balance de situación a la fecha de su cese, imputable a D. Epifanio, tal como más adelante se reseñará.
SEXTO.- MOTIVO CUARTO. ACTAS DE LA INSPECCION TRIBUTARIA Y SU CUANTÍA. PROVISIONES POR INSOLVENCIA DE DEUDORES DE LA ENTIDAD.
Es un hecho que se desprende de la contabilidad aportada y no es objeto de controversia en su existencia, el que un conjunto de actas de la Inspección Tributaria por ejercicios comprendidos entre los años 1.995 y 1.999, dieron lugar a diversos recursos y litigios y no fueron contabilizadas en la entidad hasta el ejercicio del año 2.007. Es obvio que dichas actas de inspección no se han generado durante el mandato del Sr. Epifanio.
La recurrente alega que su cuantía total asciende a 7.389.202,18 euros, tal como se recoge en el peritaje del Sr. Bienvenido, y la existencia de un error de la sentencia sobre la valoración del importe de las actas al computar la suma de 4.101.549,45 euros cuando debería ser de 5.731.292, 49 euros, y ambos conceptos suponen 7.389.202,18 euros.
Sobre el particular, debemos reseñar que, en cuanto a las inspecciones tributarias, ciertamente, el Sr. Epifanio no es responsable de la generación de dichas deudas y de la agravación de insolvencia que puedan conllevar un impago de impuestos de los ejercicios comprendidos en los años 1.995 a 1.999. No obstante ello, conocía o debió conocer la existencia de esta incidencia al adquirir mediante una sociedad de su titularidad las acciones del RCD Mallorca, con lo cual no puede alegar ignorancia. Este impago ha supuesto recargos y un incremento de intereses de demora, los cuales sí le son imputables desde que se inició su mandato, y se desconoce si tal demora ha influido en el incremento de sanciones. Se nota en falta un cálculo separado de dichos conceptos. Tal deuda es citada en los informes de las cuentas anuales y en la auditoría, con lo cual, reiteramos, no puede alegar ignorancia.
Sobre el error en la suma al recoger la sentencia un cómputo de 4.101.549,45 euros, apreciamos que la Juzgadora de instancia, tal como indica en su sentencia, por sus referencias a los folios 1.452, 1.487, 3.429 a 3.432, recoge las sumas referidas en el acta del consejo de administración del Club de 19.12.2.008 (fecha de cese de D. Epifanio) en el que alude a la suma de 3.272.549,45 euros para la deuda de la Administración Tributaria, y de 829.000 euros de provisiones por deudas incobrables. No se recoge, ni nada se dice sobre los 466.000 euros por insolvencia del inmovilizado financiero aludidos en dicha acta, que no nos consta a qué se refiere ni su fecha.
La Juzgadora de instancia ha considerado la suma de 4.101.549,45 euros, que incluyen unos intereses de demora que son elevados, a tenor de la única documentación sobre el particular obrante en las actuaciones (reproducida en el rollo de Sala), y la ha tenido en cuenta para determinar el importe de los daños y perjuicios, sin que esta suma sea objeto de recurso por la actora.
Ante la duda de la determinación de a qué conceptos y fechas se refiere la discrepancia en la cifra aludidas por el Sr. Bienvenido, no se tendrán en cuenta. Cabe resaltar que son hechos impeditivos de la pretensión procesal de la actora, cuya carga de la prueba incumbe al demandado. El Sr. Bienvenido refiere unas cifras más elevadas, con el inconveniente de que incluyen intereses de demora, posibles sanciones, y no se explicita con claridad a qué tipo de provisiones se trata, y, especialmente, no se expresa a qué se debe la diferencia entre las sumas que constan en la auditoría y son recogidas por la Juzgadora de instancia, y a la vez han sido acordadas en la junta de 19.12.2.008 en que se cesó D. Epifanio, y las referidas por el perito Sr. Bienvenido, las cuales, en lo que excede de las sumas recogidas en la sentencia de instancia, es relevante que no han sido recogidas en ningún informe de auditoría, y en la duda nos atendremos a la cuantía fijada en la sentencia, sin olvidar que la misma recoge 929.000 euros de provisiones por deudas incobrables. La parte recurrente no ha acreditado la concurrencia de ingresos específicos para corregir un posible exceso de provisiones o para atender a obligaciones futuras. Las provisiones son gastos contables que no suponen salida de efectivo, y nota a faltar este Tribunal sus saldos iniciales, dotaciones, aplicaciones y saldo final, así como la opinión del auditor en sus diversos tipos, salvedades, incertidumbres y limitaciones. Las provisiones a largo plazo y contingencias afectan al pasivo no corriente, al valor actual, entre ellos, a efectos de impuestos. Las provisiones a corto plazo afectan al pasivo corriente. Al mismo tiempo, es correcto que si, tal como recoge la sentencia recurrida, D. Epifanio al cesar aprobó una provisión por impagados de 629.000 euros, a ella debe estarse como acto propio y debe descontarse de las pérdidas. Del mismo modo no consta acreditada otra provisión en acta alguna.
En consecuencia, se desestima dicho motivo del recurso.
SÉPTIMO.- MOTIVO QUINTO DEL RECURSO. CIFRAS CORRESPONDIENTES AL AÑO 2.009.
Es hecho no controvertido que los ejercicios económicos en un Club de Fútbol no se corresponden con el año natural, sino que se inician el día 1 de julio de cada año y se cierran el 30 de junio del año siguiente. Al cesar D. Epifanio en su cargo el día 19 de diciembre de 2.008, el ejercicio no había concluido, y había transcurrido un 47,12% del mismo. Ante ello, la Administración concursal imputa los resultados del ejercicio 2.008/2.009, precisamente el de mayores resultados negativos de los que son objeto de esta litis, y al mismo tiempo en el que ha concurrido una situación de insolvencia, conforme a dicho porcentaje.
La recurrente alega la falta de base económica y jurídica para computar dicho porcentaje; que no puede saberse si de haber continuado D. Epifanio en la gestión de la sociedad hubiera obtenido el mismo resultado; no se sabe si el desvío presupuestario se produjo en los seis primeros meses del ejercicio o en los seis últimos; podría haberse conocido mediante la confección de un balance de situación, como indica el perito Sr. Bienvenido; que la Administración concursal en su interrogatorio reconoció la volatilidad de ese criterio; que una empresa es un ente vivo y dinámico cuyo día a día depende de la gestión de sus dirigentes, de agentes externos y de mil circunstancias que se producen a lo largo de su ejercicio, y de elementos aleatorios como la marcha del equipo y el jugar en otras competiciones; como indica el auditor Sr. Landelino es un mercado con dos puntos álgidos: agosto y enero por el fichaje de jugadores; y que la carga de la prueba y facilidad probatoria corresponde a la Administración concursal.
Dichas alegaciones son correctas, y mayoritariamente reconocidas por la Administración concursal, pero no compartimos las consecuencias pretendidas. Debemos resaltar que tal indefinición o imprecisión en la fijación en el tiempo del resultado del último ejercicio durante la gestión del Sr. Epifanio hubiera podido ser obviado mediante la realización de un balance de situación, tal como indica el perito Sr. Bienvenido, y, efectivamente, el mismo no se ha realizado, sin que se precise si puede ser ejecutado a posteriori según las cuentas, si bien en el caso supondría una labor que exige tiempo y gastos, con un exhaustivo y minucioso examen de la contabilidad de la sociedad, que ni una ni otra parte ha considerado oportuno realizar. Es de reseñar que D. Epifanio cuando cesó como Presidente del Club y administrador no lo solicitó, ni ordenó su realización a pesar de la muy delicada situación económica en la que se hallaba, que se ha calificado como de insolvencia, y consideramos que un administrador diligente que se aparta de la entidad en una situación tan convulsa como la que nos ocupa, debió ordenar a los contables del Club la emisión de dicho documento, o en otras palabras, documentar el estado de la situación económico y financiero de la entidad a diciembre de 2.008; pero, al mismo tiempo, tampoco ha sido elaborado o confeccionado por la Administración concursal, si bien con un incremento de gastos relevante, y se ha acudido a dicho porcentaje que puede resultar más o menos aproximado u objetivo, pero nunca exacto.
Aparte de ello debemos destacar tal como se ha razonado con anterioridad, la situación de insolvencia en que se hallaba el Club en el segundo semestre del año 2.008, con lo cual resulta imposible que todo el pasivo se hubiere generado en el segundo semestre del ejercicio, y más cuando no consta que en el mercado de fichajes del mes de enero de 2.009 se adquiriesen relevantes jugadores, sino más bien todo lo contrario: D. Agustín dice que optó por una gestión de amplia contención de gastos, las tensiones de liquidez se aminoraron, y se logró un convenio de aplazamiento con el principal acreedor, -la Agencia Tributaria. Si bien el ejercicio tiene dos meses "puntas" que se corresponden con el mercado de traspasos de jugadores: julio- agosto, y enero, no puede olvidarse que la temporada básicamente se planifica en sus inicios, junio y julio; la ausencia de constancia de traspasos en ese año en el mercado de enero, muchas obligaciones son futuras y mantenidas o constantes durante toda la temporada, y reiteramos, que este tanto por ciento es el parámetro más objetivo posible en las circunstancias de esta litis, aunque no exacto.
Ante esta peculiar situación con una deficiencia probatoria imputable a las dos partes, el cargar a la actora con las consecuencias de tal falta de prueba como si en dicho período no se hubiese generado déficit ni gasto alguno, lo consideramos improcedente, y aun a sabiendas de que el porcentaje del 47,12% que se corresponde con el hecho objetivo de número de días del ejercicio transcurrido, no es exacto, supone un reparto equilibrado del ejercicio. En la concreta situación de esta litis, el 47,12% es el porcentaje más objetivo posible, y guarda correlación a cada día del último ejercicio como si fuere lineal y diario.
OCTAVO.- MOTIVO SEXTO DEL RECURSO. EL ART. 164.1 COMO FUNDAMENTO DEL INFORME DE CALIFICACIÓN.
La recurrente alega que ni el informe de calificación ni la sentencia aclaran o fijan el punto de partida de este supuesto agravamiento; las respuestas del Administrador concursal Sr. Aquilino son imprecisas, con manifestación de que el momento exacto es imposible de precisar, la situación venía de atrás y él la agravó, y es recurrente; las afirmaciones de que fondos de maniobra negativos, aumentos de desviaciones presupuestarias y déficit son inciertas; es un hecho nuevo el que la insolvencia fuere en el año 2.005, no habiendo sido alegado en el informe y que no ha podido ser rebatido por prueba alguna, con lo que se le ha producido indefensión; que con la gestión de D. Epifanio las cifras mejoraron y no empeoraron; tanto los Sres. Agustín como Jesús Luis niegan la insolvencia a dicha fecha, por lo que esa afirmación, además de extemporánea, es infundada.
Sobre el particular debemos reseñar: A).Que, ciertamente el informe de calificación, que tiene efectos similares al de una demanda, no es preciso en cuanto al inicio de la situación de insolvencia, y no contiene las alegaciones que luego, en el acto del juicio oral, y en prueba de interrogatorio, efectuó el Administrador concursal de que la insolvencia "probablemente" ya existiría en el año 2.005, y de lo cual ciertamente no hay prueba, y la sentencia de instancia la ha fijado a medianos del año 2.008. No obstante, no se ha producido indefensión, por cuanto el escrito cifra la insolvencia durante el mandato del Sr. Epifanio que concluyó el día 19.12.2.008, y ello no le ha impedido a dicha parte el practicar prueba sobre la cuestión, habiendo presentado un peritaje. Aparte de ello, ninguna de las partes pretende en esta segunda instancia que se declare la insolvencia actual en el año 2.005. B) A tenor del artículo 164.1 de la LC, " El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso." Conforme se ha razonado en la sentencia y se explica en otros motivos del recurso, la insolvencia se ha generado en parte durante su mandato, y se ha agravado, si bien existe un relevante problema de indeterminación en su cuantía, que se desplaza a la cuantificación del perjuicio, que más adelante se tratará.
La Sala ratifica la argumentación de la sentencia sobre el particular, y aprecia la negligencia en la administración, que se reputa de grave, en las siguientes circunstancias examinadas en su conjunto, tal como sostiene la Administración concursal: un fondo de maniobra negativo, acompañado de una relevante diferencia entre ingresos y gastos reales, en un contexto de pérdidas recurrentes, con fuerte incremento del gasto deportivo. Tales circunstancias no se pueden examinar aisladamente, del modo realizado por la representación de D. Epifanio y el peritaje que han presentado. Como seguidamente se tratará, el fondo de maniobra negativo es una señal de alarma, que, según el auditor del Club, precisa de una ampliación de capital, financiación bancaria, reducción de gastos, y a pesar de la recurrencia de este concepto no se produjo tal reducción de gastos, sino, por el contrario, un notable incremento de los mismos, superando con creces los presupuestos previstos, con un el nivel de ingresos, que se mantiene por lo general estable en las distintas temporadas, al depender en lo sustancial de ingresos por televisión. Ciertamente, se produjeron ampliaciones de capital, pero éstas resultaron en cuantía insuficiente. Las auditorías reflejaban constantemente una incertidumbre, ya en la primera temporada de 2.005/2.006 "respecto de la capacidad de las sociedad para continuar sus actividades de forma que pueda realizar sus activos y liquidar sus pasivos por los importes y según la clasificación con que figuran en las cuentas anuales ", y ello en atención a un fondo de maniobra negativo, a unos fondos propios negativos de 3.941.604,68 euros, y un patrimonio contable negativo de 1.558.010,18 euros. Esta mención se agrava en el año 2.008 al indicar la auditoría, cuando afirma que "La circunstancia mencionada en el párrafo cuarto anterior (la no realización de un acuerdo de compraventa de las acciones), junto con la situación del principal accionista en concurso de acreedores, así como el desequilibrio financiero en el fondo de maniobra, son indicativos de una incertidumbre respecto de la capacidad de la sociedad para continuar sus actividades, de forma que pueda realizar sus activos u liquidar sus pasivos por los importes y según la clasificación con que figura en las cuentas anuales adjuntas, que han sido formuladas asumiendo que tal actividad continuará" A ello cabe añadir la importante desviación entre ingresos y gastos, carente de toda justificación, y en este contexto tan delicado un importante incremento del gasto deportivo, totalmente improcedente en esta concreta situación.
El informe de la Administración concursal obrante en los folios 2.140 y siguientes, se alude a la necesidad de racionalizar el gasto, un estricto control presupuestario y una ineludible ampliación de capital; a la existencia de una situación de desbalance con fondos propios negativos que afectan a la continuidad de la empresa, pero optan por su continuidad en atención a sus activos, singularmente la permanencia del Club en primera división; la existencia de un patrimonio neto negativo en la temporada 08/09 de -2.654.687 euros y de fondos propios negativos, como antes se ha reseñado. Se dice que "en la temporada 07/08 el riesgo de la actividad de los jugadores estaba compensado con los beneficios derivados de las competiciones deportivas. A partir de la temporada 08/09 y 09/010, el riesgo asumido por el segmento de jugadores es muy superior a los beneficios controlables determinados por las competiciones deportivas, provocando un desfase importante que debe ser financiado adecuadamente; este desfase producido en el segmento de la cuenta de pérdidas y ganancias de jugadores, viene motivado por la falta de adecuación de los costes de personal a los ingresos derivados del traspaso de aquéllos, ingresos que, como consecuencia de la situación actual de crisis económica, a la que no ha sido ajena el mundo del fútbol, cada vez han sido menores" También se indica que en la temporada 08/09 ha empeorado el resultado económico, este déficit corriente ha sido financiado recurriendo a financiación a largo plazo en lugar de realizarse aportaciones por los propietarios con un incremento de costes financieros, y que "no se puede ignorar que los Clubes se venden los jugadores entre sí, generando una cadena de valor, con la venta de un jugador se invierte en otro mientras tanto se genera una plusvalía. El problema aflora cuando el mecanismo se detiene".
NOVENO.- MOTIVO OCTAVO DEL RECURSO. EL FONDO DE MANIOBRA CONTINUADAMENTE NEGATIVO.
La existencia de un fondo de maniobra negativo es uno de los aspectos en que se basa la demanda, y es acogido en la sentencia de instancia como uno de los hechos en los que funda la culpa grave del Sr Epifanio. Frente a ello, la representación de dicha persona argumenta en el recurso interpuesto que dicha situación nada significa, ni guarda relación con el estado de insolvencia de la empresa; que es normal que todos los clubs de fútbol lo presenten, como indica el Sr. Bienvenido, lo cual sería debido a la forma en que el PGC computa el tema de los derechos de los jugadores, como parte del activo fijo y no como existencias, en cumplimiento de la OM de 27.06.2.000, y lo importante es la calidad del activo; el Mallorca lo ha tenido en los últimos diez años; cuesta creer que es un signo de insolvencia cuando se ha mantenido durante diez años; el auditor Sr. Landelino manifiesta que no es más que una incertidumbre; en el informe de la Administración concursal se dice que por sí solo no determina la insolvencia; el Reglamento de control económico de los Clubes y SAD afiliados a la Liga Nacional de Fútbol Profesional aprobado por el Consejo Superior de Deportes del día 17.05.2.012, no es aplicable retroactivamente a una situación de tres años y medio antes; durante el mandato del Sr Epifanio ha estado en la media de toda la década; si se descuentan las actas de inspección de fechas anteriores al mandato del Sr Epifanio, la cuantía de dicho fondo bajaría, y en los ejercicios fiscalizados por la Administración concursal todavía fue más negativo.
Por parte de los economistas se destaca que para que una empresa pueda desarrollar su actividad con normalidad, debe existir un equilibrio entre su estructura económica (activo) y su estructura financiera (patrimonio neto y pasivo) de forma que el inmovilizado de la empresa y los activos corrientes necesarios para continuar el ciclo de explotación deben estar financiados en su adecuada medida por los recursos permanentes de la empresa (patrimonio neto y los recursos ajenos a largo plazo o pasivo no corriente). El fondo de maniobra es el ratio que mide la adecuación de la estructura financiera (patrimonio neto y pasivo) a las inversiones (activo no corriente y activo corriente) y representa la capacidad de una empresa de atender los pasivos corrientes (a corto plazo) con los bienes y derechos que genera en el mismo plazo (activo corriente). En caso de ser negativo puede ser indicativo de una situación de insolvencia, e indica que parte del inmovilizado de la empresa está siendo financiado con recursos ajenos a corto plazo (pasivo corriente), dificultades de liquidez y necesidades de financiación por parte de la empresa, y que los bienes y derechos de cobro en el corto plazo son inferiores a las obligaciones de pago en el corto plazo. Se la considera como una situación reveladora de la imposibilidad de hacer frente a las obligaciones exigibles que las deudas conllevan, pero no evidencia, por sí mismo, el presupuesto objetivo de insolvencia.
En este sentido, el auditor de cuentas de la sociedad concursada D. Landelino, en el acto del juicio lo considera como una " llamada de atención, para ir a corregirlo hay que ir a ver la calidad del activo", en el caso, en vista de los activos no lo consideraba como un dato crítico; que desde el año 2.005 incluye la misma salvedad, "supone una situación de duda, pero puede haber mitigaciones como apoyo real de los accionistas, préstamos, ampliación de capital, capacidad de financiación, posibilidad de venta de activos, posibilidad de reducción de gastos de manera considerable ", y tras barajar ambos conceptos, y teniendo en cuenta que el auditor no es un adivino, lo califica como incertidumbre y no tiene bases razonables para deducir de una manera definitiva y absoluta. El perito Sr. Bienvenido no discrepa de las anteriores consideraciones, sino que considera que dada la calidad del activo en un club de fútbol, en que pueden venderse jugadores, y en el que prácticamente todos los clubes lo presentan, no es indicativo de una posible insolvencia.
En el informe de la Administración concursal (folio 2.172) se afirma que el fondo de maniobra mide el equilibrio patrimonial de la entidad... esta situación por sí sola no afirma la situación de insolvencia de la empresa, dado que en algunos negocios ello es normal(de distribución minorista o de servicios en el que los proveedores cobren más tarde de que paguen los clientes, éstos normalmente al contado), pero si es habitual es un indicador de la necesidad urgente de aumentar el activo circulante para poder devolver las deudas a corto plazo, lo cual se puede conseguir con medidas como vender parte del inmovilizado (activo no corriente), endeudarse a largo plazo, o aumentar el capital. En temporada 2.006/07 el fondo de maniobra fue negativo en 18.927.898 euros, en temporada 2.007/08 fue de 23.703.261 euros.
En la alegada SAP de Burgos de 26.03.2.013 se indica que "La doctrina contable se muestra conforme al considerar el fondo de maniobra como el elemento a valorar para determinar si una empresa se encuentre o no imposibilitada para cumplir sus obligaciones vencidas. Si el fondo de maniobra (diferencia entre el activo corriente y el pasivo corriente) es negativo nos indica que la empresa no dispone de liquidez para hacer frente a su pasivo a corto plazo con las partidas de su activo circulante, es decir, no es capaz de atender sus deudas con vencimientos inferiores a un año con su activo corriente (SAP Córdoba 3ª de 15.1.2010 y SAP Barcelona 15ª de 16.9.2008)
El fondo de maniobra negativo no permite por si solo determinar que concurre una situación de insolvencia, sin embargo es un indicio que junto al resto de circunstancias concurrentes revelan una autentica situación de insolvencia de la empresa concursada...."..
La sentencia de instancia tiene en cuenta dicho concepto, pero junto a otros.
La Sala no aprecia ningún error en la valoración de la prueba sobre el particular. En base a la prueba practicada cabe concluir que el fondo de maniobra es un elemento expresivo de un relevante problema para la empresa, si bien por sí solo no es indicativo de insolvencia. En el caso concreto, debemos recordar que no es el único hecho sobre el que se funda la demanda. No puede olvidarse que el mismo auditor lo expresó como una incertidumbre y como una señal de alarma, y es preciso recordar que no se produjo un aumento de capital social en la cantidad suficiente para evitar el problema, más cuando en los últimos meses de mandato en los cuales la entidad Binipuntiró SL se hallaba en concurso, y, por tanto, en imposibilidad o notoria dificultad de proceder a un aumento de capital, y no se aprecian las "mitigaciones" a las que alude el auditor Sr Landelino, como el apoyo real de accionistas, los prestatarios no tenían confianza en el Club, no se produjo una reducción de gastos significativa, sino todo lo contrario, un incremento relevante de gastos. El argumento de que la mayoría de Clubs de fútbol tienen fondos de maniobra negativos es un dato irrelevante, más cuando no son objeto de enjuiciamiento las circunstancias en virtud de las cuales estos otros Clubs no se hallan en situación de concurso, a diferencia del RCD Mallorca. Además, el Consejo Superior de Deportes ante el problema existencia de gastos desmesurados en relación con los ingresos, ha tenido que regular la situación para poner fin a situaciones como la que nos ocupa. Es irrelevante si tal situación se ha producido con mayor o menor intensidad en períodos anteriores o posteriores, y lo importante es que es una señal de alarma, que, reiteramos por sí sola no es expresiva de la insolvencia, pero sí junto con otras, tal como acaece en el supuesto enjuiciado. El hecho la existencia de las actas de la Agencia Tributaria por ejercicios anteriores al de 2.005 a estos efectos es un extremo irrelevante, pues Binipuntiró SL y su accionista mayoritario pudieron y debieron conocer la existencia de tales actas y los procedimientos administrativos o judiciales en curso, y más cuando ya constan en el informe de auditoría del primer ejercicio de la administración de D. Epifanio.
En cuanto a los activos del Club, la recurrente recoge manifestaciones recogidas en el informe concursal para justificar la continuidad de la misma, y, por el contrario, no proceder a la liquidación. Gran parte de los mismos está compuesto por el hecho de que tiene plaza en primera división del fútbol nacional (valorado en 53 millones de euros), derechos de traspaso de jugadores (36,5 millones de euros), y en menor grado por los títulos respecto del Estadio Lluis Sitjar (1,7 millones). Consideramos que se trata de activos de difícil o imposible realización, si no es con la venta total del Club, y los jugadores deben ser sustituidos por otros. Con ello se quiere indicar que no es posible una rápida realización de los activos para paliar la situación de insolvencia actual, siquiera los mismos sean de cuantía superior al pasivo.
DÉCIMO.- MOTIVO NOVENO DEL RECURSO. LAS PÉRDIDAS CONTINUADAS DESDE 2.005.
Como ya se ha expresado en el fundamento segundo de esta resolución las pérdidas fueron las siguientes:
- en la temporada 2005/2006 el Club presentó unas pérdidas de 8.727.814,42 euros (folio 1406)
- en la temporada 2006/2007 las pérdidas ascendieron á 2.669.113,62 euros (folio 1406)
- en la temporada 2007/2008 se obtuvieron unos beneficios de 715.450,48 euros (folio 1447)
- en la temporada 2008/2009 las pérdidas ascendieron á 5.243.385,28 euros (folio 1499).
La recurrente alega que las actas de la Agencia Tributaria y las provisiones por insolvencias relativas a ejercicios anteriores al inicio de la administración de D. Epifanio suponen una cifra de 7.389.202,18 euros; que esas partidas, que integran la cuenta de pérdidas y ganancias deberían restarse de su importe, al no ser un gasto generado por D. Epifanio y supondrían pasar de unos beneficios de 715.000 euros a 8.104.652,18 euros en el ejercicio 07/08; que según el Sr. Bienvenido tal dato no es sintomático de un situación de insolvencia, y que en pocos ejercicios ha tenido beneficios el Mallorca, por dedicarse más a la actividad deportiva que a la capitalista; que ello no constituye un agravamiento de la insolvencia a los efectos del artículo 164.1 de la LEC; que la venta de jugadores no es intrínsecamente mala, sino que es ordinaria en un Club de Fútbol, tal como manifestaron los testigos Sres. Agustín y Eulalio y el perito Sr. Bienvenido, al suponer un cambio de un activo por tesorería, que ello no es descapitalizar un Club, y la venta ha sido inferior a la media de los últimos diez años; la venta es una forma de conseguir liquidez; que D. Epifanio repuso las pérdidas vía aumentos de capital, y con esas aportaciones por 5.861.632 euros quedarían cubiertas las pérdidas del período imputables a su gestión y ello sin contar que las pérdidas incluyen amortizaciones que son simples conceptos contables.
Sobre este particular cabe reseñar: A) La sentencia de instancia, tal como se ha reseñado en el fundamento sexto de esta resolución, ha computado los importes de las actas de la Agencia Tributaria correspondientes a ejercicios anteriores a la administración de D. Epifanio. Debe tenerse en cuenta que, por el contrario sí le son imputables las partidas de incremento de intereses de demora por impago de tales actas y un posible incremento de las sanciones por tal motivo, ya que al inicio de su mandato pudo y debió conocer la existencia de tales actas, que constan en el informe de auditoría del ejercicio 2.005 a 2.006. B) Consideramos irrelevante la comparación con otros ejercicios de la entidad en los que debieron concurrir otras circunstancias muy distintas. C) La delimitación entre una actividad deportiva y una capitalista es también irrelevante a los efectos que nos ocupan, y, en todo caso, el lógico deseo de lograr éxitos deportivos, aun a costa de incrementar exageradamente los gastos, carece de toda justificación, más cuando ello ha incidido en una situación final de insolvencia de la entidad. D) Los aumentos de capital ciertamente han incidido en una rebaja de las pérdidas, que en otro caso, habrían sido mayores, pero no exculpan una mala situación económica por la existencia de pérdidas recurrentes. F) Sobre la venta de jugadores se tratará en el fundamento siguiente. G) Las pérdidas minoran el patrimonio neto.
UNDÉCIMO.- MOTIVO DÉCIMO DEL RECURSO.- LA DESVIACIÓN PRESUPUESTARIA E INCREMENTO DEL GASTO DEPORTIVO Y CON DESCAPITALIZACIÓN DEL VALOR DE LA PLANTILLA. -
La Administración concursal en su informe calculaba dicho concepto por la diferencia entre los ingresos presupuestados y los gastos reales habidos, si bien incrementaba aleatoriamente en un 30% el importe de los ingresos para efectuar el cómputo, y limitado a dos ejercicios, y la sentencia de instancia, acogiendo el criterio correcto del perito Sr. Bienvenido, lo efectúa entre ingresos reales (han sido superiores a los presupuestados) y gastos reales, pero sin aplicar el aludido 30%, si bien luego no lo tiene en cuenta al computar la indemnización.
La representación del recurrente alega que la elaboración material de los presupuestos correspondía al Sr. Eulalio y eran aprobados por la Junta General de Accionistas de conformidad con los estatutos sociales, y el "día a día" del Club lo llevaba el Sr. Eulalio; como indica el Sr. Bienvenido, las desviaciones presupuestarias no son intrínsecamente malas ni significan absolutamente nada, ni implican mala gestión empresarial, sino que pueden significar lo contrario, que se han superado las previsiones iniciales y cabe indagar las causas de ello; la sentencia ignora el histórico de las desviaciones presupuestarias en el Club en el pasado; con tantas variables incontrolables, como las lesiones de un jugador o el cambio de un entrenador; es prácticamente imposible cumplir con el presupuesto; no ha quedado acreditado que esa desviación presupuestaria se haya traducido en una agravación de la insolvencia del RCD Mallorca, y, si se tradujo en pérdidas, éstas fueron repuestas vía ampliación de capital; no se han tenido en cuenta la partida de la Agencia Tributaria, ni las provisiones por insolvencias; no se tienen en cuenta activos reales no contabilizados recogidas en el informe definitivo de la Administración concursal, tales como la valoración de los jugadores en 36 millones de euros según la Liga de Fútbol Profesional, el derecho de uso del estadio de Son Moix y las instalaciones de Son Bibiloni, más el derecho a ocupar una plaza en primera división, valorada en 53 millones de euros por un conocido despacho de Abogados, con un activo muy superior al pasivo; reitera que la venta de jugadores no es intrínsecamente mala; parecen dar a entender que han vendido todos los jugadores buenos dejando los de mala calidad, lo cual no se ha acreditado, y más cuando en dicho año en la segunda vuelta con mejores resultados, el equipo continuó en primer división, y en la temporada 2.009/2.010 quedó quinto en la tabla clasificatoria; si la venta de jugadores obligó a adquirir compromisos de futuro, no se dice cuales son y porqué son improcedentes; y no admite el cálculo del último ejercicio en un 47,12%.
Apreciamos que la Administración concursal no tiene en cuenta el importe de la diferencia entre los ingresos presupuestados y los gastos reales, con relación al cual concordamos con el perito Sr. Bienvenido que se utilizan parámetros distintos, esto es, ingresos presupuestados con gastos reales, y en un contexto en el que algunos años los ingresos reales han sido superiores a los ingresos presupuestados, lo correcto sería atender a los ingresos reales y gastos reales de cada ejercicio económico. Así, s.e.u.o, si se atiende a los gastos realizados, el total es de 33.406 miles de euros en 2.005/6, 33.863 en 2.006/7, 52.231 en 2.007/8 y 48.800 en 2.008/9; y los ingresos reales, 24.670 miles de euros en 2.005/6, 31.194 en 2.006/7, 52.947 en 2.007/8 y 43.556 en 2.008/9. La diferencia entre los gastos, -168.300.000 euros- y los ingresos, -152.387.000 euros- es de 15.933.000 euros aproximadamente. Si se prescinde de la última temporada la diferencia ascendería a 10.689.000 euros. Si se computa un 47,12% de los ingresos reales del último ejercicio (22.924,56 euros) e idéntico porcentaje de los gastos reales (20.523,58 euros) el resultado ascendería a 142.494,96 miles de euros de gastos, y 129.334,58 miles de euros de ingresos, con una diferencia de 13.160,38 miles de euros, siendo dichas sumas relevantes.
Al respecto, cabe reseñar: A) En cuanto a la autoría material, de lo actuado consta que la persona que elaboraba materialmente los presupuestos era D. Eulalio, gerente del Club, pero no puede olvidarse que lo hacía bajo la supervisión y control superior de D. Epifanio, consejero delegado del Club, y titular de las acciones de la entidad quien, a su vez, era la titular de más del 93% de las acciones del RCD Mallorca, tal como acertadamente se argumenta en el fundamento cuarto de la sentencia de instancia, a su vez, asesorado por otras personas de su confianza, al igual que las demás empresas del grupo Drac Plus. B) Consideramos irrelevante a estos efectos el cómputo de posibles activos, ciertamente recogidos en el informe concursal, por cuanto nos hallamos en un concurso en el cual el activo es superior al pasivo, pero se ha producido una situación de insolvencia, lo cual es posible según jurisprudencia alegada en el fundamento tercero de esta sentencia. Además, y como antes se ha reseñado, se trata de activos de difícil realización, y en cuanto a los jugadores, si se venden, deben ser repuestos. C) La Administración concursal no ha alegado que la venta de jugadores sea una actuación imprudente en sí misma, sino que se alude a la concreta forma en que se ha realizado en el caso que nos ocupa. Tampoco se ha acreditado que se adquiriesen o vendiesen jugadores por un precio inferior a su valor de mercado Ciertamente, por imposición normativa, los derechos sobre jugadores no forman parte de las existencias, sino del activo, y la venta de jugadores implica la sustitución de un activo por tesorería, pero el problema radica, tal como señala la Administración concursal en el relevante incremento de los gastos de personal deportivo, sin corresponderse con un correlativo incremento de ingresos que permanecen bastante estables, y en que pese a los beneficios por la venta de jugadores se produjo una inherente y paralela descapitalización del valor inmaterial de la plantilla, con un coste elevado de reposición que merman los recursos de la entidad, y provoca elevados costes de la partida de personal deportivo. En otras palabras, y como indicó D. Eulalio en el acto del juicio, "y luego, sobre el tema de si se pagaba durante la época de Epifanio, efectivamente se dispararon los gastos, hubo tensiones de tesorería, hubo momentos en que no podía hacer frente a las obligaciones y realizaba ampliaciones de capital para cubrir o vendía jugadores. El problema es que, en la temporada 2.008/2.009, después de haber vendido jugadores por 30 millones con un beneficio de 22 (en la temporada anterior), y que las ventas reflejaron ocho millones de beneficio, esos 22.8 quiere decir que en las operaciones corrientes hubo una pérdida de 14 millones y ahí es cuando se dejó de pagar, hubo problemas con la Agencia Tributaria...". En la contabilidad se aprecia un gasto en personal elevado y creciente, así en temporada 06/07 es de 18.934.360,95; en temporada 07/08 22.331.323,57 euros, y en temporada 08/09, 26.629.413,81 euros. D) No compartimos los argumentos del perito Sr Bienvenido en este aspecto, que aíslan este motivo como si no existiere otro, y no efectúa una valoración de conjunto de todas las circunstancias concurrentes. Es obvio que el incurrir en unos gastos superiores a los presupuestados por sí solo no provoca una situación de insolvencia si el desvío se cubre de otro modo, ya sea por ampliaciones de capital o financiación, pero se olvida el conjunto de circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, en el cual las ampliaciones de capital fueron insuficientes, y no se produjeron cuando más necesarias eran, tras la declaración de concurso de Binipuntiró, cuando la financiación bancaria se hallaba cerrada, y las gestiones de venta de acciones a persona que inyectare capital o financiación a la entidad en el verano de 2.008 resultaron infructuosas. E) Dichos argumentos tampoco se corresponden, tal como acertadamente se señala en la sentencia de instancia, con los Reglamentos dictados en la materia por el Consejo Superior de Deportes en colaboración con la Liga de Fútbol Profesional, y, además, del Reglamento de 17 de mayo aludido en dicha resolución, cabría añadir que dicha situación continúa en la edición de 2.013 del Reglamento de control económico de los Clubs y Sociedades Anónimas Deportivas afiliadas a la Liga Nacional de Fútbol Profesional, el cual sigue en los términos fijados en la sentencia de instancia, tales como alentar a los Clubs a operar en base a sus propias capacidades de ingresos; fomentar el gasto responsable en beneficio del fútbol a largo plazo, proteger la viabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la Liga y los Clubs, tutela financiera a priori y no a posteriori, y el equilibrio presupuestario entre ingresos y gastos. Obviamente, se trata de normas dictadas con fecha posterior a la situación enjuiciada en esta litis, y no le pueden ser aplicables, pero ponen de relieve la preocupación de los órganos con competencia deportiva sobre el hecho de buscar a toda costa el éxito deportivo sin reparar en las posibilidades económicas del concreto Club, con el interés de una correcta competencia entre los Clubs de Fútbol y evitar posibles concursos, como el de esta litis. F) En el supuesto que nos ocupa no consta que se haya producido alguna circunstancia excepcional posible en el mundo del fútbol, tales como lesión de un jugador importante, dimisión o despido de un entrenador con importante coste económico, etc. G) Tales argumentos de la recurrente no se corresponden con los aludidos en la alegada STS de 24 mayo de 2.013 relativa a un Club de Fútbol de Primera División, y que atribuye una importancia decisiva al desvío en el presupuesto de ingresos y gastos, y sus argumentos, excepto la circunstancia de unas comisiones improcedentes,- que en este caso no concurren-, son igualmente aplicables al supuesto que nos ocupa. Dicha resolución indica:
"Dada la significación que en las sociedades cumple el presupuesto, como previsión de ingresos y gastos para un tiempo determinado - que en el caso de las sociedades del tipo de la concursada coincide con el del campeonato en el que participa-, el que los administradores prescindan de tal previsión y generen gastos excesivos en relación con los previamente calculados - algunos, además, de difícil justificación pro su cuantía, como los correspondientes a comisiones debidas a quienes median en la contratación de los deportistas- constituye, como han declarado los Tribunales de ambas instancias en relación con el concurso de Real Sociedad de fútbol, SAD, la expresión de una grave negligencia que, en la medida en que haya contribuido a causar a agravar la insolvencia de la sociedad..., da vida al supuesto descrito en la horma del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio.
Hay que tener en cuenta que el administrador de una sociedad debe desempeñar el cargo con la diligencia de un empresario ordenado y que no se comprota así, sino con grave negligencia, quien gasta más de lo que puede, además, a la vista de las previsiones que él mismo había anticipadamente calculado.
Es cierto que el estándar de comportamiento exigible al administrador de una sociedad ha de concretarse en función de la actividad de la misma y de las circunstancias en que se encuentre. Igualmente, es cierto que el riesgo implícito en la gestión de una sociedad que actúa en un mercado tan difícil con el del fútbol de competición no puede ser calificada sólo por sus resultados, particularmente los deportivos, pues hay que reconocer, dentro del antes referido modelo, un cierto margen de discrecionalidad al administrador en su gestión. Pero, con todo, no cabe entender que don Leon hubiera actuado como, en las mismas circunstancias, lo hubiera hecho un administrador diligente, al gastar más de lo que podría, dado el limitado nivel de ingresos calculados en la temporada a que se refiere la calificación. Hacerlo significaba, en buena lógica, dirigir la sociedad directamente a la crisis.
Por lo demás, ninguna de las justificaciones ofrecidas por los recurrentes merecen ser consideradas como tales.
El acuciante deseo de obtener éxitos en el campeonato -con la contratación de nuevos futbolistas- no puede explicar las desviaciones presupuestarias, tanto más si es notorio que los buenos resultados deportivos no son incompatibles con un diligente rigor en dicha materia.
Tampoco la afirmada deficiente gestión de los administradores a los que sucedió don Leon, purifica la de éste y los posteriores, sino que, a lo más, presenta la anomalía como usual y su corrección como urgente.
El desconocimiento por el administrador de la verdadera situación económica de la sociedad administrada, ofrece aún menor justificación, ya que añade la evidencia de un flagrante incumplimiento del deber de estar al tanto, en todo momento, de la marcha de la sociedad que se administra.
Por último, la jurisprudencia en que se basa el motivo, referida a la abstracta valoración de la urgencia en adoptar sus decisiones los administradores y al reconocimiento de los riesgos de las mismas, ningún apoyo da al planteamiento de los recurrentes, que, en una situación de grave crisis económica de la sociedad, precisamente actuaron cual si la misma no existiera".
Ante la apreciación de una negligencia grave en la administración de la entidad concursada por parte de su administrador y titular de las acciones, se plantea el problema de cuantificar los daños y perjuicios.
Sobre esta acción, prevista en el artículo 172.2.3 de la LC en su redacción actual, la SAP de Lleida de 5.03.2.008 indica que " Cabe destacar al respecto que la indemnización por los daños y perjuicios causados que establece el art. 172-2-3º exige la concurrencia de los tres requisitos clásicos y propios de la responsabilidad por daños y perjuicios (art. 1.902 C.C.) entre los que destaca el nexo o relación de causalidad entre la conducta culpable que se imputa al administrador y el perjuicio o daño de cuyo resarcimiento se trata, mientras que responsabilidad del administrador a la que se refiere el art. 172-3 lo es por deudas ajenas - de la persona jurídica de cuyo concurso se trata-, y no por daños y perjuicios causados por las personas afectadas por la declaración de concurso culpable, de tal forma que con la previsión del art. 172-3 se permite exigir el pago del déficit de la sociedad concursada a terceros (los administradores y demás sujetos a que se refiere el precepto) cuyo patrimonio personal no constituye, en principio, garantía alguna a favor de la persona jurídica fallida. En definitiva, en los supuestos del art. 172-3 de la L.C., cuando así se declare en la sentencia, los administradores responderán personalmente, dentro del proceso concursal, de la parte de deuda de la sociedad frente a los acreedores que no quede cubierta con el producto de la liquidación del activo..."
En el supuesto objeto de estas actuaciones no es de aplicación el artículo 172.3 de la LC, puesto que el activo es superior al pasivo.
En la SAP de Guipúzcoa de 5 de marzo de 2.008 se alude a que, "Ciertamente la dicción del artículo 172.2.3º de la L.C. cuando impone la condena a las personas afectadas por la calificación a la indemnización de daños y perjuicios causados, a pesar de la sencillez y claridad con la que se prevé la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados, plantea algunos problemas interpretativos. Se trata, desde luego, de una responsabilidad por daños y dada la compatibilidad de la sección con el ejercicio de la acción social contra los administradores (artículos 134 de la L.S.A. y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada como se deduce del artículo 48.2 de la L.C. que atribuye incluso directamente legitimación a la administración concursal para su ejercicio, compatibilidad que también cabe predicar respecto de la acción individual de responsabilidad)debe rechazarse que se trate del ejercicio de dichas acciones en sede concursal.
Debe rechazarse, por tanto que la previsión de la condena a indemnizar los daños y perjuicios sea el resultado del ejercicio por los acreedores y terceros perjudicados de la acción individual de responsabilidad con la finalidad de ser directamente indemnizados, pues no existe cauce procesal para articular dicha acción en esta seccion, en la que la intervención de aquellos se limita a la inicial personación con el objeto de alegar lo que consideren relevante para la calificación del concurso como culpable, sin que suponga ejercitar acción alguna ni deducir concretas pretensiones.
Pues bien la condena de los daños y perjuicios exige la concreta prueba de los mismos, su definición y delimitación a fin de que pueda procederse a su cuantificación, sin que proceda fijar una cantidad alzada de reparar daños y perjuicios no concretados y menos aún una obligación genérica de satisfacer daños y perjuicios no probados....."
La Administración concursal en su informe suma tres conceptos y los divide entre tres: A) Resultados efectivamente obtenidos por la empresa en las tres temporadas completamente administradas por D. Epifanio, más un 47,12% de las pérdidas del último ejercicio. Su importe es de 13.152.160 euros. B) Desviación presupuestaria en dos ejercicios, si bien asume como procedente un incremento de un 30% respecto de los ingresos. Su importe es de 7.244.718. C) Incremento de la diferencia del pasivo sobre el activo, incluyendo íntegramente la última temporada, por importe de 2.380.151 euros. El resultado es de 7.592.343 euros.
La sentencia de instancia parte de este criterio, si bien reduce la cuantía de la indemnización, con el siguiente argumento: " Ello no obstante, el sistema que utiliza la Administración concursal debe corregirse en cuanto a la provisión en importe de 4.101.549,45 euros por razón de actas de inspección y de insolvencia de deudores (folios 1452 y 1487 - 3429 á 3432) por conceptos anteriores a la gestión de D. Modesto según se desprende de la auditoria correspondiente a la temporada 2005/2006 (folio 1392). De la misma forma, debe aplicarse el factor de corrección derivado de las desviaciones de presupuesto de ingresos, por cuanto en las temporadas que se consideran se produjo un excedente de 15.791.328 euros respecto de los presupuestados (folios n°1391, 1436, 1482, 1535 y 1537).
Siguiendo el mismo criterio propuesto por la Administración concursal con las correcciones apuntadas, la suma/resta de su epígrafe 7.2.1 sería la siguiente: 8.727.814 + 2.669.113 - 715.450 - 4.101.549 + 2.470.683, siendo el resultado el de 9.050.611 euros. Esa misma corrección determina que el incremento del pasivo sobre el activo que refiere el epígrafe 7.4 sume la cantidad de 1.721.397 euros. Por la corrección aplicada, no procede la consideración del factor de desviación de presupuesto, por lo que el resultado que se ofrece e: 2 = 5.386.004 euros)."
La recurrente alega que el cálculo de la sentencia carece de soporte fáctico, de nexo causal entre la conducta del agente y su resultado, y que la cifra no responde a un daño o perjuicio efectivamente sufrido por el RCD Mallorca; que estamos en sede de indemnización de daños y perjuicios y no en el de condena a un déficit concursal; el cálculo efectuado por la Administración concursal es arbitrario, parcial y tendencioso; refiere las objeciones expresadas por el perito Sr. Bienvenido en su dictamen, y no entiende el por qué de la desviación del 30%, ni considera correcta la cuantificación del 47,12 %; para calcular el resultado de la gestión se calculan tres años y medio y por el déficit íntegramente la última temporada (y no el 47,12%)., y no se ha acreditado que el 47,12% de las pérdidas se produjesen antes del día 19.12.2.008; que las empresas de D. Epifanio suscribieron 5.861.632,02 euros de ampliación de capital social, y pagaría dos veces la misma cantidad, al ampliar el capital y vía indemnización, y estas ampliaciones cubrirían el exceso de las pérdidas del período; en el aumento de la diferencia entre el activo y el pasivo, la Administración concursal adopta el criterio de atender el 100% del ejercicio de 2.008/2.009 y no el 47, 12% del período; debería atenderse a las provisiones por insolvencias aplicando el mismo criterio que a las deudas de la Agencia Tributaria anteriores al mandato de D. Epifanio; no ha tenido en cuenta la inflación ni los activos no contabilizados; se está utilizando un mismo parámetro dos veces: compromisos a futuro como consecuencia de la desviación presupuestaria del gasto y el aumento de pasivo con respecto del activo se incluye en los tres parámetros; el período temporal debería ser el mismo en los tres parámetros; La sentencia hace un cálculo meramente teórico, totalmente aleatorio que da un resultado del mismo modo que podría haber dado cualquier otro, y no consta que se corresponda con los daños y perjuicios efectivamente causados por D. Epifanio al RCD Mallorca.
La Administración concursal y la representación del RCD Mallorca SAD solicitan la confirmación de la cuantía señalada por la Juzgadora de instancia, y la primera destaca la dificultad de la fijación de la indemnización, y en la objetividad de los criterios sobre los que se funda.
La mayoría de la Sala comparte este último argumento de las partes apeladas, singularmente la notable dificultad de fijar la suma objeto de indemnización, en otras palabras, los daños y perjuicios derivados de la negligente gestión de D. Epifanio, y en la objetividad de los criterios en que se funda, y concuerda que nos hallamos ante bases plenamente objetivas (variables económico contables) que han sido extraídas de las cuentas auditadas que obran en el Registro Mercantil, y que son elementos contables expresivos de una deficiente gestión empresarial que abocan a la insolvencia y/o la agravan. El problema radica en la ausencia de un balance de situación a la fecha en que D. Epifanio cesa como administrador, extremo que ya tratado en el motivo quinto de esta resolución y que impide conocer con exactitud matemática dichas variables, al no poder conocer qué parte de pérdidas y aumento del pasivo sobre el activo se corresponde con cada parte del ejercicio económico.
El informe de calificación se funda en los tres criterios antes reseñados, sumando sus respectivos importes, y luego los divide por tres. La Juzgadora de instancia reduce el importe del criterio de pérdidas, acoge íntegramente el de incremento del pasivo sobre el activo, pero divide por dos. No tiene en cuenta el importe de la diferencia entre los ingresos presupuestados y los gastos reales, con relación al cual concordamos con el perito Sr Bienvenido que se utilizan parámetros distintos, esto es, ingresos presupuestados con gastos reales, y en un contexto en el que algunos años los ingresos reales han sido superiores a los ingresos presupuestados, lo correcto sería atender a los ingresos reales y gastos reales de cada ejercicio económico. Al no haber sido apelada la sentencia es obvio que el cómputo de este parámetro no puede ser objeto de la apelación. Concordamos con la recurrente el hecho de que algunos conceptos se tienen en cuenta en dos o los tres parámetros, pero no puede olvidarse que se divide por tres. Asimismo, el parámetro no es idéntico en los dos que tiene en cuenta, puesto que en las pérdidas se computa el 47,12% del ejercicio, y en la diferencia entre el incremento del pasivo y el incremento del activo, la integridad del ejercicio. Este criterio se complica puesto que la mayor parte de ese incremento se ha producido en el último ejercicio, el cual, reiteramos, ha sido administrado solo en parte por D. Epifanio.
Ante tal situación, y guardando coherencia con el criterio de aplicación del 47,12% del ejercicio, resulta que finalmente, y tal como alega la recurrente, de seguir el mismo el resultado pasaría a ser de signo contrario, esto es, positivo. El resultado del incremento de pasivo menos el incremento del activo es de -2.380.151, que es el resultado de restar al incremento de los activos (2.657.293,99, 12.713.504,01 y 4.765965, en total 20.136.793) el incremento de los pasivos (685.079, 9.171.906 y 12.659.959, en total 22.516.944 euros). Si aplicamos un 47,12% tanto al incremento de activos como al incremento de pasivos, la cifra del activo del último ejercicio se reduce de 4.765.965 a 2.245.722,70 euros, y la del incremento de la cifra del pasivo de 12.659.959 a 5.965.372,68 euros, el resultado cambia de signo y de negativo pasa a positivo, pues el incremento de activos pasaría a 17.616.550,70 y el de pasivos a 15.822.357,68 euros, con un resultado positivo de 1.794.193,02 euros.
Si la suma recogida como pérdidas continuadas en la sentencia, tras la corrección por las actas de la Agencia Tributaria y 629.000 euros de provisión por incobrables, asciende a 9.050.611 euros, y se le resta 1.794.193,02 euros, el resultado es de 7.256.417, 98 euros.
Consideramos que el importe de la indemnización debe ser dividido por tres, atendido que en la demanda se solicitaba indemnización acorde con estos tres parámetros y no solo con dos de ellos. El parámetro de diferencia entre ingresos reales y gastos reales antes expresado, si bien se tiene en cuenta como un elemento más de mala gestión no lo cuantificamos, pero sí lo ponderamos a efectos de indemnización al no superar el margen del 30%, que se estimaría correcto en las normas de auditoría. Por tanto, la suma de 7.256.417,98 euros se dividirá entre tres, y la indemnización se cifra en 2.418.805,99 euros, con lo cual se estima parcialmente el motivo del recurso.
En cuanto a otras objeciones, debemos reseñar: A) Respecto al nexo causal, los criterios reseñados guardan relación o son el resultado de una negligente administración, esto es, existe una relación de causalidad entre la conducta gravemente culposa expresada en dichos datos contables y el perjuicio producido a la masa.. B) Como se ha recogido reiteradamente en esta resolución, ante la ausencia de balance de situación en la fecha del cese de D. Epifanio, es imposible conocer qué parte de las pérdidas, desviaciones e incremento del activo sobre el pasivo, y diferencia de entre presupuestos de gastos e ingresos reales se había producido. Del mismo modo que tampoco todas ellas pueden imputarse a la gestión del demandado, tampoco puede ser exonerado. Por ello debemos atenernos al porcentaje del 47,12%, el cual si bien no es exacto, es el más objetivo dadas las circunstancias concurrentes. C) La inflación habida y el importe o calidad de los activos es un concepto irrelevante a los efectos que nos ocupan. D) Las ampliaciones de capital tenían por finalidad evitar incurrir en causa de disolución, y una de ellas era del tipo "acordeón", esto es, tras reducir el capital social a cero, y obedece a que si el capital se reduce o cero o por debajo del mínimo legal, se hace una ampliación simultánea para restituir el desequilibrio patrimonial y hasta el mínimo legal.
De este modo, se evita la causa legal de disolución o la solicitud de concurso con el saneamiento patrimonial que conlleva; si bien en el caso que nos ocupa estas ampliaciones han resultado notoriamente insuficientes, en especial en el último año de la administración del demandado, y no nos consta que ello suponga un pago de dos veces que si el capital se reduce a cero o por debajo del mínimo legal, y se hace una ampliación simultánea para sustituir el desequilibrio patrimonial y hasta el mínimo legal por el mismo concepto, ya que la indemnización viene fijada por otros motivos, en concreto los tres parámetros antes referidos, de los cuales el Juzgador ha tenido en cuenta solo dos para fijar la indemnización, y los cuales son básicamente derivados de la gestión social. La cuenta de pérdidas y ganancias recoge los ingresos, gastos, cobros pagos y flujo de efectivo, y su finalidad es recoger los resultados de la SAD, con lo cual no compartimos la afirmación de que se pague dos veces por la misma cantidad. Con tal ampliación de capital se pretende regenerar los fondos de maniobra negativos y/o dotarse de activo circulante necesario para afrontar los pasivos corrientes, especialmente si se halla cerrado o limitado el acceso a la financiación bancaria, y como un recurso extraordinario para obtener líquidez; mientras que la vía indemnizatoria es consecuencia de una deficiente gestión social continuada, y el cálculo de pérdidas y ganancias, continuadas las primeras, se obtiene de la gestión directa como cobros, pagos, ingresos y gastos. E) Ante la objeción de que el cálculo es meramente teórico, debemos responder que es obvio que la deficiente gestión, complementada con el retraso en la presentación del concurso ha producido un perjuicio al RCD Mallorca. La cuantificación del mismo, en el complejo contexto fáctico acaecido complica notablemente la fijación de la cantidad exacta, en especial por el tiempo transcurrido desde el cese de D. Epifanio hasta la presentación del concurso, con pago entre tanto de deudas que se hallaban vencidas en el segundo semestre de 2.008, precisamente las más sensibles para su funcionamiento, como son los sueldos de los trabajadores, futbolistas y técnicos, y con hechos, como los aludidos en la parte de la sentencia que no es objeto del recurso. El reiterado tema de la falta de balance de situación a 19.12.2.008 afecta a ambas partes, a la actora por no calcularlo, aunque sea a posteriori, y al recurrente, por abandonar el Club sin dejar clara la situación económica en que lo deja. Si nos atenemos a la situación del Club aludida por D. Agustín tras pasar a ser administrador del mismo, en el que se consigue " relajar" la situación de insolvencia, consiguiendo un pacto de aplazamiento de las deudas con la Agencia Tributaria, un anticipo de ingresos con cargo a temporadas futuras de derechos por transmisiones deportivas, y el pago de salarios del personal deportivo y no deportivo, tampoco puede llevar a la consideración de que todo el déficit y la mala gestión del ejercicio se ha concentrado en su final. Consideramos que dicha extrema dificultad no debe llevar a la negación de una indemnización, y la antes decidida es la más acorde ponderando todos estos criterios objetivos.
TRECE.- MOTIVO TRECE DEL RECURSO. ALEGACIONES DE CÓMO SE GESTÓ LA INSOLVENCIA DEL RCD. MALLORCA.
En este motivo del recurso, la representación de D. Epifanio explica, a su juicio, los motivos que gestaron la situación concursal del RCD Mallorca, y entre ellas, alude a la alarma social y crisis de confianza que provocó el concurso del Grupo Drac en junio de 2.008 y recogido en los recortes de prensa aportados; que D. Agustín con su experiencia no hubiera comprado un Club en situación de insolvencia y examinó con lupa sus cuentas; que D. Agustín con recursos propios de la entidad "arregló la situación" y no efectuó ampliación de capital; las vicisitudes de la compra de la entidad por el Sr. Lázaro y sociedades de su titularidad; en el acta de 20.01.2010 se aprecia que los acreedores no aceptan la prórroga convencional de sus derechos de cobro y la existencia de impagos de IB3 televisión, y de otras entidades, venta de un jugador; y la contestación efectuada por D. Agustín respecto de una demanda de responsabilidad civil del entonces entrenador del Club Sr. Fausto y su ayudante, en reclamación de deudas.
La Sala considera que estas circunstancias son en gran parte ajenas a la controversia de esta litis, en el contexto de una pieza de calificación de un concurso, resaltando que no es determinante el conocer los motivos por los que finalmente se declaró el concurso voluntario de la entidad año y medio después, más cuando, obviamente, tras la venta de las acciones de D. Epifanio se produjeron hechos de los que no es responsable que contribuyeron a que se agravase la situación ya existente de insolvencia. Entre ellas, la más llamativa es el hecho relatado en la sentencia recurrida, en la parte que no ha sido objeto de recurso de apelación, cual es que un adquirente de las acciones abonó el importe de las mismas con fondos del propio Club en una suma algo superior a 600.000 euros, con el revuelo mediático que ello provocó. Tal circunstancia, ciertamente, pone de relieve la existencia de una mínima liquidez o tesorería en el Club en dichas fechas, pero no desvirtúa las alegaciones y conclusiones a que se ha llegado en esta litis. En el informe de la Administración concursal del artículo 75 de la LC se alude a los mismos, al referirse especialmente a graves y recientes crisis institucionales acaecidas en corto espacio de tiempo con ventas revertidas y frustradas
Los testigos y los recortes de prensa son expresivos de que, ciertamente, con el concurso del Grupo Drac, y sin olvidar que, como señala el testigo Sr. Eulalio, con la entrada en el accionariado del Club de la entidad Binipuntiró, SLU, -a su vez de titularidad de D. Epifanio -, el RCD Mallorca pasó a formar parte del Grupo Drac, dirigido por D. Epifanio y otros colaboradores. Es lógico que su concurso, y a pesar de que no se solicitase el del RCD Mallorca, influyó notablemente en el mismo, pero ello no exculpa a D. Epifanio. También influyó la mala situación deportiva, en la cual al acabar la primera mitad del campeonato, el Mallorca se hallaba en el último lugar de la clasificación, y si bien es cierto que un elemento importante del activo es la permanencia en primera división, también la situación económica del Club fue un hecho relevante en la decisión final de D. Epifanio de la venta de las acciones y apartarse del club.
En esta litis no es objeto de enjuiciamiento la gestión de D. Agustín, motivo por el cual las alegaciones relativas a la misma y a otras demandas carecen de relevancia en esta litis.
CATORCE.- ALEGACIONES SOBRE EL ANEXO AL INFORME CONCURSAL.
La Administración concursal adjunta al informe de calificación un anexo en el cual explica los motivos por los cuales no solicita declaración de responsabilidad de D. Agustín, quien sucedió a D. Epifanio en sus funciones directivas al adquirir el paquete mayoritario de acciones del Mallorca, y, a la vez había sido el socio mayoritario que en el año 2.005 había vendido las acciones a Binipuntiró SL. Podrían resumirse, tal como explico el Administrador concursal en el acto del juicio, en que en dicha fase de enero de 2.009 hasta la declaración de concurso, la entidad seguía en situación de insolvencia, pero que la gestión de dicha persona no la agravó, y por tal motivo no le han incluido en el informe de calificación. La representación de la recurrente en diversas alegaciones a lo largo de este extenso recurso considera que dicha persona también debería haber sido demandada en esta pieza, y de algún modo seguir el mismo tratamiento que D. Epifanio, con idéntica o parecida responsabilidad. D. Agustín en su declaración dice que sin efectuar ampliación de capital ni prestar dinero de su patrimonio a la entidad, pudo soslayar la delicada situación con la obtención de un anticipo del importe a abonar por las televisiones, con lo que pagó la deuda con jugadores y entrenador, y la idea de reducir gasto, reducir deuda, venta de activos, refinanciación y no incorporar mayor peso a la deuda vencida. Su posición es recogida en la contestación a la demanda de un procedimiento de responsabilidad civil, instado contra el mismo por quien fue entrenador del Club, obrante en los folios 2.034 y siguientes. Esta Sala no puede entrar en la cuestión por no haber sido demandada dicha persona, así como proceder a un examen de su gestión por no ser objeto del litigio. En todo caso, su gestión es irrelevante a los efectos de esta litis, pues es evidente que no genera ni agrava ninguna situación de insolvencia que pudiera ser imputable a D. Epifanio, obviamente al ser de fecha posterior al cese del mismo como administrador, y el determinar si con su gestión hubiere podido evitar la situación concursal, excede del objeto de esta litis, pero la Administración concursal no lo ha demandado, y nadie pretende que se declare responsabilidad de D. Epifanio con motivo de la gestión del siguiente administrador, y de las vicisitudes de una venta de acciones entre D. Agustín y Don Lázaro y sociedades de su entorno.
QUINCE.- COSTAS PROCESALES.
Con respecto a las costas, consideramos que la importante reducción en cuanto a la suma reclamada por la Administración concursal respecto de D. Epifanio comporta una situación de estimación parcial de la demanda, con la consecuente aplicación del artículo 394.2 de la LEC, y, al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia; y tampoco con respecto a las de esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 del mismo texto legal, al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada
VOTO PARTICULAR DISIDENTE QUE FORMULA LA MAGISTRADA Mª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.
PRIMERO.- OBJETO DE LA DISCREPANCIA
El objeto de este voto particular afecta a dos cuestiones:
La primera relativa a la apreciación de la concurrencia de alguna de las causas invocadas para la calificación culpable del concurso que a mi juicio no concurren.
La segunda relativa a la condena del administrador societario (consejero delegado) al pago de la indemnización por el agravamiento de la insolvencia, que a mi entender no puede fundarse en el art. 172.2.3 LC.
En cuanto a la primera causa de calificación culpable, esto es la del art. 164.1 LC la Administración concursal no alegó qué conductas fundan la agravación de la insolvencia por lo que tampoco ha acreditado que se cometieran con dolo o culpa grave.
Respecto a la segunda causa invocada e imputada al apelante ex art. 165.1 LC, la solicitud tardía del concurso, requiere que quien la invoca aduzca en qué hechos sustenta la existencia de la insolvencia y desde cuando era conocida para así poder fijar que fue tardía la solicitud.
A ello se añade que, aún en el supuesto de que se hubieran alegado y declarado probados los hechos que fundan las causas mencionadas, la consecuencia no podría ser la condena al pago de una cantidad, porque no responde al supuesto previsto en el art. 172.2.3 LC si no que más bien reflejaría un daño indirecto cuya reclamación no procede como indemnización porque exige un nexo causal con los daños y perjuicios.
SEGUNDO.- HECHOS RELEVANTES PARA EL ENJUICIAMIENTO
Con carácter previo al desarrollo de las razones de mi discrepancia se hace necesario completar algunos hechos.
La sección sexta del concurso del REAL CLUB DEPORTIVO MALLORCA SAD (en lo sucesivo RCDM) se abrió con la sentencia de 15 de marzo de 2012 que aprobó la propuesta de convenio presentada por RCDM con una quita del 50% y una espera de 5 años.
Resulta de aplicación a esta sección la ley concursal en la versión vigente desde 1 de enero de 2012 tras la reforma realizada por la Ley 38/2011.
La pieza contiene los documentos previstos en el art. 167.1 LC y los admitidos como prueba (en total 4.537 folios); para completar la prolija descripción que ya consta en la sentencia de la mayoría, destacamos los siguientes:
1.- De la memoria presentada con la solicitud del concurso solicitado en mayo de 2010 procede detallar que:
" BINIPUNTIRÓ, S.L.U. fue declarada en concurso de acreedores mediante Auto de fecha 22 de julio de 2008, auto 254/2.008, dictado por el Ilmo. Sr. Juez de lo Mercantil nº UNO de Palma.
Esa declaración de Concurso, y el reconocimiento que ello comportaba sobre la situación de insolvencia del principal accionista y de su Presidente, colocó al R.C.D. MALLORCA, S.A.D. en una complicada situación financiera, que restringió el acceso a la financiación externa, y social. Situación que se agravó por los episodios que se sucedieron en el curso del verano de 2008, a los que nos referiremos, y a los resultados cosechados durante la primera parte de la temporada, dando pie a un progresivo aislamiento y abandono por el aficionado y la opinión pública.
En dicha situación el accionista mayoritario inició las gestiones para encontrar un comprador con solvencia suficiente para aportar y dotar al Club de fondos suficientes para garantizar su viabilidad. En fecha 9 de septiembre de 2008, don Luciano presentó ante la Administración concursal de BINIPUNTIRÓ, S.L.U. oferta de compra en firme por la suma de 38.000.000.-€. Sin embargo, tras la autorización judicial y gestiones tendentes a materializar la venta, ésta no se pudo materializar por incomparecencia del comprador.
En el mes de diciembre de 2008, con una parálisis de gestión, atravesando una grave situación económica, sin credibilidad frente a las Administraciones Públicas, acreedores, entidades financieras e, incluso, operadores deportivos, y con el equipo en puestos de descenso, el entonces Presidente del Consejo de Administración, don Epifanio, cesó pasando a ocupar el cargo, de forma provisional, hasta el día 30 de enero de 2009, don Pascual.
Como quiera que la situación se iba deteriorando, y a instancias de la Administración concursal de BINIPUNTIRÓ, S.L.U., velando por los intereses de esta compañía y, por ende, por los del R.C.D. MALLORCA, S.A.D., el 15 de enero de 2009, se dio entrada en la gestión y administración de la Entidad a don Agustín, arropado por diversas personas de su equipo, procediendo a la salida del Consejo de aquellos administradores colegiados próximos al anterior Presidente. Simultáneamente se pactó opción de compra sobre las acciones propiedad de BINIPUNTIRÓ, S.L.U."
2.- Del informe provisional de la Administración concursal (cfr folio 2137).
El análisis de las causas de la insolvencia es como sigue (cfr folio 2207):
" Esta Administración concursal considera que las causas que han motivado la insolvencia de la concursada son las siguientes:
A. La sociedad dispone de patrimonio neto suficiente para atender a sus deudas (manteniendo la hipótesis de que el club permanezca en Primera División), si bien adolece de problemas de financiación para poder hacer frente a sus obligaciones asumidas en el corto plazo.
B. Dicha situación transitoria de problemas de financiación esta motivada, entre otras causas, por:
a) La existencia de pérdidas en las dos últimas temporadas causadas por una disminución en las operaciones de venta de derechos federativos (el entorno actual de crisis económica al cual el mundo del fútbol no es ajeno).
b) Incapacidad de absorber estas pérdidas del régimen deportivo con los resultados generados por las competiciones.
c) La inadecuación de los costes de personal del régimen deportivo a esta circunstancia (deterioro del mercado de venta de los derechos federativos), dado que la flexibilidad de estos costes salariales es nula al pactarse las contraprestaciones en un contrato cerrado y para periodos que superan un ejercicio económico.
d) Financiación de este déficit, en lugar de realizarse aportaciones por los propietarios de la Sociedad, mediante el procedimiento de acudir a fuentes de financiación ajenas, lo cual además, agrava la situación al incurrir en costes financieros elevados.
e) Financiación ajena con vencimiento a corto plazo de derechos de cobro realizables en el largo plazo."
3. Los textos definitivos cerrados a fecha 18 de julio de 2011 fijan el montante final de la masa pasiva en 55.897.108,66 euros, de los cuales, el crédito ordinario asciende a 26.225.736,68 y el crédito con privilegio general 17.410.460,41 euros.
La masa activa quedó fijada en 146.578.419,28 euros. En el inventario de la solicitud, la concursada fija la masa activa en 76.757.583,00 euros. En el folio 2.252 de los textos definitivos consta un "resumen de la masa activa"en el que se aprecia, entre las partidas cuyo incremento es más relevante:
El fondo de comercio a valor de empresa se valoró en 0; mientras que en los textos definitivos consta como valor de mercado 53.073.665,00 euros;
Respecto a los derechos de traspaso, valor empresa 6.389.857,43 euros, en los textos definitivos valor de mercado 36.500.000 euros.
4.- La demanda/informe de los administradores concursales fue presentada el 29 de mayo de 2012. El Ministerio Fiscal en fecha 3 de agosto de 2012 presentó escrito en respuesta al traslado para emitir dictamen (Art. 169.2. LC) informando que " no se opone".
Ninguno de los escritos de las únicas partes procesales con legitimación activa para sostener la pretensión detalla los hechos concretos por los que solicita la condena. La Administración concursal parte de los datos ofrecidos por las cuentas anuales auditadas y sus valoraciones, con las que concluye la agravación de la insolvencia como hecho que funda la calificación del concurso como culpable ex Art. 164.1 LC. Reclama la calificación del concurso como culpable por la agravación de la insolvencia acaecida hasta diciembre de 2008 y por la solicitud tardía del concurso imputable a quién cesó el 19 de diciembre de 2008 respecto al concurso solicitado el 25 de mayo de 2010. La demanda no precisa, ni siquiera someramente, los hechos de los que infiere la insolvencia, tampoco la fecha en la que la concursada entró en insolvencia actual (art. 164.1 LC en relación con 165.1 LC y 172.2.3.LC), ni cuando comenzó la insolvencia inminente ni por qué.
La Administración concursal calcula la indemnización por daños y perjuicios en más de 7 millones de euros.
En cuanto a los hechos que sustentan la petición de calificación culpable por agravación de la insolvencia ex art. 164.1.LC (en ningún momento se analiza la generación, ni se distingue entre la insolvencia inminente o actual) los identifica como:
- La situación del fondo de maniobra-negativo.
- El resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias y
- El incremento de la partida de gastos. Se refiere singularmente a la desviación de presupuesto de gastos y el incremento de los gastos del área deportiva.
En la oposición a la calificación culpable presentada por D. Epifanio niega la concurrencia de las causas de calificación; propone como prueba, respecto a la agravación de la insolvencia por culpa grave, entre otras, el requerimiento al RCDM de las actas de inspección que fueron contabilizadas en el ejercicio 2007/2008 y que correspondían a ejercicios anteriores a 2005/2006. Fue admitida la prueba documental que como se detallará, la concursada no pudo localizar.
Entre los documentos aportados por el ahora apelante, consta la copia de la contestación a la demanda presentada por D. Agustín en el juicio ordinario 307/2010 por demanda de responsabilidad de administradores (cfr folio 2043), dirigida contra él por D. Fausto. En lo que a esta sección se refiere, procede dejar constancia de que en ella se menciona la situación de las actas tributarias -desde el punto de vista de su exigibilidad-. La representación procesal de D. Agustín alegó que la SAD estaba al corriente de sus obligaciones tributarias, habiendo formalizado un aplazamiento de pago el 1 de julio de 2009.
5.- De las actas del consejo de administración del RCDM (folio 3416 vuelto).
En el consejo de administración celebrado el 12 de mayo de 2008 se aprobó el pago de 209.303 euros en concepto de intereses debidos por los préstamos realizados desde enero 2006 por BINIPUNTIRO SLU al MALLORCA. Se aprueba por unanimidad.
En el acta del consejo de administración del RCDM celebrada el 22 de julio de 2008 (cfr folio 3421) consta la referencia a la existencia de una deuda fiscal proveniente de distintas actas tributarias firmadas en disconformidad por la entidad encontrándose a fecha de hoy en fase de recurso, faltas de firmeza.
En cuanto al preacuerdo suscrito por el accionista BINIPUNTIRÓ SLU con Luciano, informó que su validez queda supeditada a las normas del concurso de acreedores solicitado por el accionista.
En el acta del consejo de administración del RCDM DE 30 DE DICIEMBRE DE 2008 bajo la presidencia del Sr. D. Pascual (habiendo cesado el apelante) consta en el punto segundo del orden del día como el consejero Modesto " expone el estado de las negociaciones con el Athletic Club de Bilbao en orden a la renovación de los plazos y demás condiciones de pago de la deuda que mantiene esta entidad frente a dicha institución deportiva. Al efecto prosigue el Sr. Modesto que trasladará al consejo la oferta definitiva una vez haya concluido la negociación, a fin de que sea este órgano quien decida la suscripción del acuerdo. Los presentes se dan por enterados."
En ese mismo consejo se acordó contratación de " un nuevo director de marketing con una retribución salarial por importe de 58.000 euros brutos anuales para 2009 y 70.000 euros brutos anuales para 2010 más las retribución variables."
En acta de consejo de administración del RCDM fechada el 26 de marzo de 2009 presidido D. Agustín, se acordó por unanimidad " proceder al endoso a favor del Athletic Club de Bilbao del pagaré emitido por el CLUB ATLETICO DE MADRID a favor del Rcd Mallorca por importe de 348.000 euros y con fecha vencimiento 31 de julio de 2009 a cuenta de la deuda que mantiene la entidad con ocasión del traspaso de jugador de futbol..."
En el acta de consejo de administración fechada el 12 de mayo de 2009 presidido por D. Agustín, éste pidió autorización "para suscribir un contrato de préstamo personal por importe de 2.500.000 euros con la entidad SA NOSTRA con la garantía pignoraticia de los derechos de cobro derivados del contrato de cesión de derechos audiovisuales suscrito con IB3 TV, operación crediticia que se aplicará parcialmente a la cancelación de la póliza de descuento comercial formalizada con la referida entidad SA NOSTRA sobre los pagarés emitidos Por el RCD de La Coruña por el traspaso efectuado en su día del jugador Juan Luis."
La Administración concursal, en cuanto a las causas de calificación culpable que resultan aún controvertidas en apelación, solicitó la declaración del concurso culpable describiendo los hechos en los que funda la calificación como sigue: " agravar por culpa grave la insolvencia de la empresa en la desviación presupuestaria en cuanto a los gastos y el incremento de los gastos del área deportiva"; para cuantificar la indemnización que habrá de reparar el perjuicio causado a la empresa a consecuencia de la culposa administración del demandado " convendrá operar sobre bases de partida contablemente objetivas" que la Administración concursal relaciona con 3 factores: " Los resultados efectivamente obtenidos en las tres temporadas completas administradas por el demandado (2005/2006, 2006/2007 y 207/2008) más parcialmente la 2008/2009 que fija en 172 días sobre un máximo de 365 y le imputa el resultado en un 47,12 %.La desviación presupuestaria sobre determinados parámetros y el incremento de la diferencia del pasivo sobre el activo en el periodo que va de las temporadas 2005/2006 a 2008/2009".
La síntesis de la petición obrante en el folio 1.293 es la que sigue:
a) Agravó por culpa grave la situación de insolvencia en la que incurrió la entidad RCD Mallorca, SAD (artículo 164.1).
b) Incumplió el deber de solicitar el concurso y con ello coadyuvó culpablemente a la agravación de la situación de insolvencia (165.1° en relación con el 164.1).
La sentencia de instancia concluye, de lo actuado en la sección sexta, que la insolvencia actual data de mediados del año 2008. Califica culpable por solicitud tardía y por agravación de la insolvencia. Sistemáticamente razona primero sobre la causa descrita en el art. 164.1 LC.
La sentencia de la mayoría de la Sala fija la fecha de la insolvencia actual como iniciada en fechas próximas a la declaración del concurso de D. Epifanio (22 de julio de 2008) y precisa que el concurso es tardío porque debió haberse solicitado a mediados de septiembre de 2008. A continuación razona sobre la agravación de la insolvencia por culpa grave.
Tanto la sentencia del Juzgado de lo mercantil como el parecer mayoritario de la Sala, estiman probado y atribuible al apelante el daño causado por la agravación de la insolvencia y le condenan como persona afectada por la calificación culpable ex art. 164.1 LC y 165.1 LC.
La sentencia de instancia reduce el importe de la indemnización a 5.386.004 euros y la sentencia de apelación la cifra en 2.418.805,99 euros más intereses legales desde la sentencia de primera instancia.
TERCERO.- LA CALIFICACIÓN CULPABLE EX ART 164.1 LC
Según el tenor literal del art. 164.1 LC:" 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso."
El requisito aplicable a nuestro supuesto exige dos elementos: que la conducta de la persona afectada por la calificación haya agravado la situación de insolvencia y, que esta agravación fuera por culpa grave (ya hemos indicado que la demanda descarta la responsabilidad en la generación así como el dolo).
La Administración concursal dedica buena parte de su demanda a razonar sobre la agravación de la insolvencia. Imputa las consecuencias de esta causa al consejero delegado que lo fue desde 16 de junio de 2005 hasta 19 de diciembre de 2008 D. Epifanio. Razona también porqué el consejero que precedió en el cargo a D. Epifanio y le sucedió en el mismo, D. Agustín, pese a solicitar el concurso tardíamente, no agravó la insolvencia.
La sentencia confirmada por esta Sala acepta los argumentos de la Administración concursal y, con base en lo que la demanda titula " descripción de la conducta del demandado que justifica la interposición de la demanda y que consistió en agravar por culpa grave la insolvencia de la empresa", estima que examinados en su conjunto, permiten apreciar negligencia grave.
El objeto de esta discrepancia estriba en que no se ha identificado qué conductas, qué decisión empresarial concreta, qué actos (u omisiones) agravaron la insolvencia.
La indeterminación de la demanda en un elemento esencial cuya alegación y prueba correspondía a la Administración concursal impidió la contradicción sobre porqué esta o aquella operación fueron gravemente negligentes.
La mayoría de la Sala avala la responsabilidad por la agravación inferida en que: " Hay fondo de maniobra negativo, se incrementaron las pérdidas, se agravó la situación de los fondos propios, se incrementaron los gastos presupuestados no llegando a compensarse con los ingresos", y se acude al hecho de que " pese a que la temporada 2007/2008 se obtuvieran mayores beneficios como consecuencia de la venta de jugadores, esas ventas determinaron la necesidad de nuevas contrataciones. La particularidad de la actividad deportiva no alcanza a justificar las desviaciones de presupuesto ni los fondos de maniobra negativos."
Confirma la concurrencia de esta causa de calificación culpable por " la contundencia de los datos que ofrece la demanda que no pueden ser analizados aisladamente ". Entre otros argumentos detalla: " C) La Administración concursal no ha alegado que la venta de jugadores sea una actuación imprudente en sí misma, sino que se alude a la concreta forma en que se ha realizado en el caso que nos ocupa. Tampoco se ha acreditado que se adquiriesen o vendiesen jugadores por un precio inferior a su valor de mercado Ciertamente, por imposición normativa, los derechos sobre jugadores no forman parte de las existencias, sino del activo, y la venta de jugadores implica la sustitución de un activo por tesorería, pero el problema radica, tal como señala la Administración concursal en el relevante incremento de los gastos de personal deportivo, sin corresponderse con un correlativo incremento de ingresos que permanecen bastante estables, y en que pese a los beneficios por la venta de jugadores se produjo una inherente y paralela descapitalización del valor inmaterial de la plantilla, con un coste elevado de reposición que merman los recursos de la entidad, y provoca elevados costes de la partida de personal deportivo "
Copia textualmente del informe de auditoría que acompaña a las cuentas anuales cerradas a 30 de junio de 2008: " La circunstancia mencionada en el párrafo cuarto anterior (la no realización de un acuerdo de compraventa de las acciones), junto con la situación del principal accionista en concurso de acreedores, así como el desequilibrio financiero en el fondo de maniobra, son indicativos de una incertidumbre respecto de la capacidad de la sociedad para continuar sus actividades, de forma que pueda realizar sus activos u liquidar sus pasivos por los importes y según la clasificación con que figura en las cuentas anuales adjuntas, que han sido formuladas asumiendo que tal actividad continuará". A ello añade " la importante desviación entre ingresos y gastos, carente de toda justificación, y en este contexto tan delicado un importante incremento del gasto deportivo, totalmente improcedente en esta concreta situación ".
Lo cierto es que la demanda no analiza ni una sola de las operaciones (la procedencia del incremento del gasto está muy clara) para después razonar porqué las decisiones fueron gravemente negligentes.
Entiendo que, alegando la mala situación financiera del Club (especialmente tras el concurso del grupo Drac) la Administración concursal no justifica qué conductas, y porqué esas conductas del administrador societario demandado fueron realizadas con culpa grave.
El demandado tiene que probar que no obró negligentemente frente a la alegación de los hechos que fundan la calificación. En ese caso, si procederá que los niegue o los combata con la prueba que a su derecho convenga, pero la indeterminación de las conductas -esta demanda se limita a enumeraciones de conceptos contables- impide analizar si los actos que dan lugar a los resultados se realizaron con culpa grave. La ausencia de los hechos no puede ser suplida por algunos indicadores de las manifestaciones externas de la insolvencia.
Una cosa son la conductas (acciones u omisiones) que pueden haberse realizado con dolo o culpa grave, causantes de la insolvencia o de su agravación, y otra las manifestaciones externas de esa insolvencia.
En la demanda no se menciona ninguna conducta por acción u omisión, se limita a mencionar circunstancias que evidencian la situación de insolvencia. Al no mencionar los hechos que habrían ocasionado la insolvencia impide la verdadera contradicción sobre los mismos, lo que genera para el demandado una situación de indefensión.
La sentencia de esta Sala al condenar por la agravación de la insolvencia con culpa grave acude como precedente a la Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 24 de mayo de 2013 (Sentencia núm. 343/2013; RJ 2013\3708).
En cuanto al precedente jurisprudencial, más allá de compartir la alegación de racionalidad en el gasto como estándar exigible al administrador de una sociedad en función de la actividad de la sociedad y las circunstancias en las que se encuentren, el supuesto sólo se parece en el incremento del gasto deportivo pero no en las circunstancias en que se produjo.
El supuesto de hecho analizado en la sentencia del Juzgado de lo mercantil de San Sebastián (Sentencia núm. 349/2010 de 25 noviembre. JUR 2013\249630) razona lo arriesgado de incrementar el gasto mediante la contratación de jugadores en el año en el que se perdió la categoría y disminuyeron ostensiblemente los ingresos.
Así, la inversión en la contratación de jugadores, es una agravación de la insolvencia en función de las circunstancias que se den.
Discrepo de la decisión de la mayoría, en que las circunstancias concretas hayan sido analizadas en la demanda presentada. En este caso, más bien se acude una y otra vez a los ratios calculados con la información ofrecida por el Registro Mercantil sin analizar qué decisiones empresariales son causa directa de esos resultados.
Si tal y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014) el desbalance patrimonial y la insolvencia pueden no coincidir, en los hechos constitutivos de la pretensión debe necesariamente fijarse, cuándo y porqué comienza la insolvencia, y en el caso que nos ocupa, cuándo y por qué pasó de ser inminente a actual. El dato del concurso voluntario del principal accionista (BINIPUNTIRÓ SLU), así como la situación de insolvencia declarada del consejero delegado (D. Epifanio), no son por sí mismos, agravantes de la insolvencia con culpa grave. Ambas situaciones concursales tuvieron trascendencia en la cesación de pagos, atendido que la financiación en ocasiones provenía del accionista mayoritario, pero ello no exime de acreditar porqué " la desviación entre ingresos y gastos " es " carente de toda justificación ", y porqué el " incremento de gasto deportivo " es "improcedente en esta situación ", especialmente cuando las consecuencias inmediatas de tales inversiones -las del ejercicio 2008/2009- se presentan bajo la opacidad de imputar las pérdidas en función de los días del mandato del presidente. La imputación del 47,12% de las pérdidas de la temporada 2008/2009 (2.470.683,14 euros por 172 días en el cargo) lejos de tener un criterio objetivo no guarda ninguna relación con la actividad pretendidamente analizada. La ausencia de datos es inexplicable para quien está administrando la concursada y no fue alegada por la Administración concursal.
A mayor abundamiento, analizamos ahora si las ratios que aporta la administración concursal, y combate con un dictamen pericial el apelante, son acreditativas de la agravación de la insolvencia por culpa grave. Sobre la desviación presupuestaria y de forma muy destacada la partida de personal deportivo, la conclusión de que la venta de jugadores implicó empobrecimiento del club por la necesidad de contratar plantilla, no tiene soporte fáctico.
El argumento de la Sala que motiva la condena teniendo en cuenta los distintos elementos analizados por la Administración concursal, a mi juicio, no se corresponde con la agravación de la insolvencia por culpa grave. Ello es así, porque los resultados económicos pueden deberse a varias causas, y es obligación del actor identificar qué conductas desencadenaron la insolvencia, no concluir que " como el fondo de maniobra es negativo, se incrementaron las perdidas y hubo desviación presupuestaria " por ello " la gestión fue negligente."
Entiendo que podría condenarse por la cláusula general porque las decisiones concretas adoptadas o dejadas de adoptar de forma gravemente negligente (no los resultados de la gestión del Sr. Epifanio) empeoraran la situación del club pero no " porque ante las evidencias de tensiones de tesorería, falta de correlación entre ingresos y gastos no se produjo la ampliación de capital o el préstamo como se había hecho otras veces ".No procede concluir la negligencia de los resultados sino analizar las decisiones y la negligencia en su génesis, con la información que tenía -o debía tener -quien tomaba dichas decisiones.
Si se va a achacar el incremento del gasto deportivo en cuanto a derechos de traspaso de jugadores, compra y venta etc. la acusación requiere un mayor soporte fáctico que, por ejemplo, analice porqué fue una mala decisión empresarial determinada venta o compra de jugadores teniendo en cuenta el complejo régimen de amortizaciones, los derechos económicos del jugador, que las posibilidades de compra o venta se concentran en dos periodos cortos en todo el año etc. No es sólo que estamos hablando de un número limitado y conocido de jugadores -la plantilla del club -sino que las transacciones debieron tener objeto sobre un número cuya identificación y análisis en la demanda era un cálculo cuando menos, asequible.
La alegación relativa a que las ventas de jugadores generaron incremento de gastos por la contratación de nueva plantilla, aun siendo posible, carece de soporte fáctico.
La alegación relativa a que la venta de jugadores fue una descapitalización requería alguna explicación sobre la diferencia entre la inversión del club cuando se compró determinado jugador y el precio de venta que se censura como merma.
Si lo que se pretende afirmar es que la situación financiera del club está peor con 22, 5 millones de deuda neta que con 9.91 millones euros comparto la conclusión, pero inferir de los resultados la mala gestión exige inexcusablemente analizar, con carácter previo, las decisiones que causaron esas pérdidas.
Para concluir, la demanda planteó la agravación de la insolvencia sin tener en cuenta la contabilización de las actas de inspección correspondientes a los ejercicios 1996/1999 por valor de 5,7 millones de euros y que la contabilidad no recogió hasta el ejercicio 2007/2008. Esto produjo pérdidas contables en ese ejercicio pero nadie ha discutido que no tiene nada que ver con la gestión del apelante (cfr informe pericial Sr. Bienvenido). Sin embargo, el punto de partida que se toma para todos los cálculos es diferente si se computa desde la situación real del año 2005, es decir, si se traslada la contabilización de las actas al inicio de la gestión analizada.
Es por ello, que esta causa de calificación culpable no puede prosperar porque no se han precisado qué actos y omisiones agravaron la insolvencia con culpa grave.
No procede declarar culpable el concurso del RCDM por la censura global de su gestión finalizada en 19 de diciembre de 2008 respecto al concurso voluntario declarado el 8 de junio de 2010 en una empresa en actividad.
CUARTO.- LA SOLICITUD TARDÍA DEL CONCURSO EX ART 165.1. LC
La calificación culpable por solicitud tardía es la causa prevista en el artículo 165.1 LC cuando el deudor o sus representantes legales, hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. Debe conectarse a su vez con el artículo 5.1 LC, que exige la solicitud de declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
El artículo 5.2 LC establece que, salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a la solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.
Los hechos reveladores de la insolvencia están fijados por el legislador en el art. 2.4 LC. De acuerdo con el precepto, de los hechos que analiza la sentencia, basta la concurrencia de alguno de ellos:
EL art. 2.4 LC dispone:"4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:
1. º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
2. º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
3. º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
4. º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades."
La demanda de la Administración concursal no identifica ningún hecho del que concluya la solicitud tardía. Tampoco se refiere a un periodo concreto que permita inferir cuando comenzó la insolvencia. Razones elementales de seguridad jurídica obligan a reclamar la determinación de qué datos permiten acudir a la causa de la solicitud tardía. En este caso no hay más que una afirmación huérfana de cualquier argumento. Ni siquiera en el anexo respecto a la solicitud tardía de la que sería responsable el Sr. Agustín (si bien por entender que no se había agravado la insolvencia dio a lugar a que no se le incluyera como persona afectada por la calificación culpable) se especifican qué hechos permitían conocer la insolvencia. Literalmente la demanda dice" la situación que la contabilidad reflejaba entonces era de evidente e ineludible insolvencia " en ningún caso se fija qué presupuesto da lugar a esa conclusión.
La fijación judicial en sentencia impidió la contradicción en juicio sobre si los hechos descritos como reveladores de la solicitud tardía concurrían o no. Es por ello que la condena por solicitud tardía no puede prosperar y el recurso debió ser estimado en este punto.
Ello daría lugar a la declaración del concurso como fortuito en cuanto a las causas invocadas ex art. 164.1 y 165.1 LC
QUINTO.- Como corolario de lo anterior y pese a que no se alegó ni propuso prueba en la fase procesal correspondiente, dado que las decisiones judiciales han tenido por probado el hecho base que permite aplicar la presunción del Art. 165.1 LC, procedemos a analizar la fijación judicial de la insolvencia, no sin antes insistir en que el argumento del voto es precisamente que la ausencia de determinación de las conductas que fundan la calificación o de los hechos de los que se infiere la solicitud tardía no puede ser suplida por los juzgadores por razones de seguridad jurídica.
La juez "a quo" razona sobre la concurrencia de la insolvencia actual fijando la fecha "a mediados del año 2008 "por la existencia de una deuda vencida con la Agencia Tributaria (en lo sucesivo AEAT) derivada de las actas de inspección levantadas por periodos comprendidos entre 1995 y 1998 y porque en la lista de acreedores figuran vencimientos desde febrero a noviembre de 2008. (Fundamento jurídico séptimo).
El apelante, que como hemos anticipado, no pudo negar estos hechos porque no se especificaron en la demanda, niega en el recurso de apelación la concurrencia de los mismos antes de su cese.
En toda la demanda (33 páginas) no hay una sola referencia, ni siquiera aproximada, a los hechos de los que después se ha obtenido la fecha en la que la concursada entró en insolvencia actual. Constan en el soporte audiovisual del acto de juicio las protestas del Letrado de la parte apelante al hilo de la práctica de la prueba.
A juicio de la mayoría de la Sala, las obligaciones exigibles serían
a) la deuda con la Agencia Tributaria
b) la deuda con el ATHLETIC DE BILBAO FC
c) las diversas deudas vencidas en el año 2008
d) atrasos a empleados y jugadores.
La prueba de que la deuda con la AEAT era exigible por no gozar de aplazamiento o suspensión -periodo durante el cual no sería exigible-consiste en las declaraciones de D. Agustín, D Eulalio, D. Jesús Luis y parte del testimonio de los Administradores concursales de BINIPUNTIRÓ SLU sociedad propietaria del 93% de las acciones de RCDM.
La prueba del vencimiento del pagaré entregado al Athletic Club Bilbao, por la declaración de D. Agustín.
La prueba de los salarios impagados también consiste en la declaración testifical, justificando la sentencia que no se precise el importe vencido y exigible entonces (en la fecha que fijan como inicio de la insolvencia actual) porque la suma fue finalmente saldada antes de la declaración del concurso.
El sobreseimiento general de los pagos por el importe calculado por la Juez "a quo"; estudiando el informe definitivo presentado en el concurso (que si obra en autos) se tiene por probado por este documento.
La decisión de la mayoría de la Sala confirma la concurrencia de la causa de concurso culpable por solicitud tardía y a los argumentos del recurso de la apelante contesta que:
" Ante la ausencia de prueba documental la prueba testifical también es hábil para determinar la situación de insolvencia "
Tales hechos debió probarlos la parte que sostiene la pretensión (art. 217.2 Lec).Desde el punto de vista de la facilidad probatoria (art. 217.7 Lec) todos estos hechos deberían tener constancia documental, y hubiera correspondido su alegación y aportación a la Administración concursal y al Ministerio Fiscal. Ante esta omisión la sentencia apelada obtiene los hechos en el acto de juicio y valora la prueba obrante en las actuaciones.
La ausencia de alegación debió determinarla desestimación. La calificación concursal permite a quien actúa en defensa de los intereses de los acreedores acudir a las presunciones reguladas en los art. 164.2 LC y 165.1 LC pero esa facilidad probatoria - concedida por el legislador-en modo alguno exime de acometer la carga de la prueba de los hechos base.
Es especialmente relevante que la Administración concursal no menciona otras causas de calificación del concurso culpable tales como 164.2.1. y 2 LC o la falta de colaboración prevista en el Art. 165.2 LC por lo que debemos entender que, si la Administración concursal considera correcta la contabilidad y tuvo colaboración de la concursada desde el inicio del proceso concursal (2 años antes de la demanda/informe) la Administración concursal tuvo cumplido acceso a toda la información de la concursada. No tiene justificación - desde el punto de vista de las consecuencias de sus obligaciones en el proceso - que funde su demanda sólo en la información publicada por el Registro Mercantil, como si se tratara de un acreedor o alguien ajeno al funcionamiento diario de la SAD, cuando en realidad actúa en régimen de intervención desde el ejercicio correspondiente al año 2010(auto declaración del concurso 8 de junio de 2010).
La sentencia fija la insolvencia actual, "dies a quo" para el cómputo de los 2 meses "a mediados del año 2008".La Sala estima tardía la solicitud porque habiendo cesado el 19 de diciembre de 2008 debió haber solicitado el concurso voluntario en el mes de septiembre de 2008.
Veamos pues cuales eran las obligaciones exigibles, a partir del 22 de julio de 2008 - la declaración del concurso del grupo DRAC -fecha en la que, según las sentencias, se indica que debió comenzar el cómputo de los 2 meses en los que el administrador diligente debió reaccionar.
A) En cuanto a la exigibilidad de las obligaciones contraídas con la AEAT.
La valoración de la prueba testifical no resulta idónea para acreditar la consecuencia jurídica derivada de los actos administrativos ausentes en este procedimiento. En puridad, no se trata de probar un hecho. Una vez acreditada la existencia de un aplazamiento, las consecuencias legales de dicho acto administrativo, sus efectos, se despliegan en base a la normativa que le es propia y que, aplicada al caso concreto, no es otra que la inexigibilidad de la deuda durante el plazo que se haya concedido para su ingreso. En su caso, se estaría probando el hecho de que el RCDM conocía o debía conocer la fecha del fin del aplazamiento por las declaraciones testificales de quienes no podrían recibir ni la notificación del apremio.
El aplazamiento de deuda tributaria es un acto administrativo, más concretamente una resolución administrativa que acuerda estimar la solicitud presentada por el obligado tributario. Como tal resolución administrativa se instrumenta en un documento y surte efectos a partir de su notificación. Atendido lo anterior, el documento en el que se recoge el acto administrativo es un documento público - artículo 317.5º de la LEC -, que prueba el hecho que en él se documenta.
En una demanda en la que no hay ni una línea sobre la exigibilidad de la deuda con la agencia tributaria, cuya proposición de prueba omite cualquier referencia a este hecho (cfr folio 1299) mal se puede reprochar insuficiencia probatoria a quien debe destruir la presunción de un hecho que no fue alegado. La imputación de los hechos que fundan la calificación debió especificarse en la demanda por razones de evidente seguridad jurídica.
La fijación judicial de la fecha de la insolvencia resulta de lo actuado en la sección sexta:
La representación de D. Epifanio solicitó como prueba el requerimiento al RCDM de las actas de inspección contabilizadas en 2008 pero referidas a infracciones acaecidas en los años 90.Como se habrá visto (motivo sexto de la sentencia) estas actas han sido objeto de discusión pues si las contabilizan al inicio del primer ejercicio que analiza la Administración concursal para concluir la agravación de la insolvencia como acto culposo del apelante, las cifras cambian ostensiblemente.
Nada tenía que ver, en principio, con los aplazamientos o suspensiones causantes desde la sentencia, del inicio de la insolvencia actual. No obstante, veamos que sucedió con este requerimiento: Por auto de 18 de junio de 2013(cfr folio 3178) la Juez declaró la pertinencia de los medios de prueba (Art. 194.4 LC), en el se admitió la solicitada en la letra e) del escrito de proposición. En fecha 6 de junio de 2013 el RCD MALLORCA en cumplimiento del requerimiento contestó que aportaba las actas de inspección que fueron contabilizadas en el ejercicio 2007/2008 pero en vez de eso aportó una copia del requerimiento de pago realizado por la AEAT con fecha 19 de junio de 2012.
El requerimiento de pago lo es por 1.444.998,67 euros de principal (aplica una quita del 50%) y 1.448.534,38 crédito subordinado (ídem) informa de que el total de créditos asciende (a esa fecha) a 26.889.452,54 euros y relata conceptos e importes por periodos desde el año 1996 hasta el año 2011.
En fecha 26 de mayo de 2014 esta Sala reiteró el requerimiento, y en fecha de 10 de junio de 2014 la representación procesal del RCDM respondió que había sido imposible localizar las actas de inspección contabilizadas en el ejercicio 2007/2008 y que lo cierto es que lo que se aportó como tal no fueron las referidas actas sino simplemente un requerimiento de pago de la agencia tributaria.
El primer problema ya apuntado es que no sabemos cuál era el importe de las deudas exigibles cuando cesó D. Epifanio. Tampoco 2 meses antes que es el plazo que concede la ley para adoptar la decisión transcurrido el cual, la pasividad puede ocasionar la responsabilidad.
El apelante niega la existencia de todos los hechos tenidos por probados. Tampoco estamos ante hechos notorios.
En el caso de las declaraciones testificales las normas de nuestra ley de enjuiciamiento civil- aplicables supletoriamente- fijan en el Art. 376 Lec que: "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. "
En este caso, no procede declarar hecho probado el transcurso del aplazamiento de la deuda y por tanto el inicio de la exigibilidad de la misma, porque no se han aportado los actos que regían esos aplazamientos, ni una certificación al respecto. Las declaraciones testificales sobre cuando el RCDM y/o D. Epifanio pudieron conocer la exigibilidad de esa deuda no pueden probarlo, son declaraciones contradictorias, algunas de ellas de testigos de referencia.
La identificación de la insolvencia actual es una cuestión que a veces resulta de difícil prueba. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2013 STS, Civil sección 1 del 03 de julio de 2014 (ROJ: STS 2837/2014)confirma la posibilidad de que la fijación del inicio de la insolvencia actual sea aproximada siempre que resulte acreditada:" Pues bien, no habiendo planteado el recurrente un recurso extraordinario por infracción procesal que desvirtuara la prueba practicada, debe estar y pasar por ella, y, en este sentido, la determinación del "día exacto" de la insolvencia es intrascendente, pues la prueba aportada lleva al Tribunal a estimarla acaecida dentro del primer trimestre del 2009."
Como ya hemos dicho, el recurso de apelación censura que el debate sobre la eventual existencia de deudas impagadas por RCDM en el momento en el que cesó D. Epifanio se introdujo, por primera vez en el acto de juicio, así como que las referencias de la Administración concursal a esas deudas eran genéricas y carentes de concreción en cuanto a vencimiento e importe etc.
El parecer mayoritario de esta Sala concluye, de la prueba practicada, la existencia de la deuda aplazada con la AEAT como exigible por las declaraciones testificales. Respecto a la cuantía, la cifra en un principal de 3.595.886,62 euros y unos intereses de demora de 2.571.149,74 euros calculándolos con la base probatoria del requerimiento aportado por el RCDM y precisa la fecha de las deudas " correspondientes a ejercicios comprendidos entre los año 1996 y 1998 y otras del ejercicio 2008 ".No se ha acreditado cuando concluyó el plazo concedido por los actos administrativos. Estima probado que al menos un plazo pactado se había incumplido y se había iniciado la vía ejecutiva.
Si relacionamos este dato con los requisitos del artículo 2.4 LC bien se trate del sobreseimiento general de pago o de la falta de pago de tres mensualidades de las deudas tributarias las declaraciones de D. Agustín, D. Eulalio, D. Jesús Luis y parte del testimonio de los administradores concursales de la sociedad propietaria de las acciones de la concursada fueron contradichas en este punto por estos últimos(AC BINIPUNTIRÓ SLU). Frente a la afirmación de D. Agustín y D. Eulalio, testigos de referencia en cuanto a estos hechos a la fecha del año 2008 en que se sitúa, o las de los Administradores concursales de BINIPUNTIRÓ SLU que negociaron directa y personalmente con la AEAT en la fecha clave para calibrar la insolvencia actual, son estos últimos los que tuvieron un conocimiento de primera mano del devenir de los aplazamientos.
En este punto, de las propias testificales resulta que la mayoría de las preguntas se refieren a diciembre de 2008 y alguna se fija en el mes de octubre.Así el minuto 13,55 v6 se pregunta al Administrador concursal Letrado de BINIPUNTIRÓ SLU:"¿Le consta que tuviera deudas pendientes con la agencia a octubre de 2008? "a lo que responde categóricamente que no. El Administrador concursal economista de BINPUNTIRÓ SLU precisó " el delegado de la Aeat consiguió parar el periodo ejecutivo" min. 39,24 v5 " se comprometieron con la Administración concursal a paralizar cualquier procedimiento ejecutivo "
En cualquier caso, dichas declaraciones testificales no permiten identificar la cuantía de la deuda exigible, ni la fecha en la que se conoció o debió conocer la exigibilidad.
La prueba testifical no es idónea para acreditar las consecuencias legales de un acto administrativo ni para imponer, por indicios y a partir de las coincidencias en declaraciones de diferentes testigos, la existencia de la insolvencia actual inferida del presupuesto descrito en el art. 2.4.4.LC.
Continuando con el razonamiento sobre la prueba obrante en autos, cabe precisar que los administradores concursales de BINIPUNTIRÓ SLU, en el acto de juicio, no declararon que no hubiese transcurrido alguno de los aplazamientos sino que, " mientras ellos administraban los concursos de la sociedad propietaria de las acciones del RCDM así como el concurso de la persona física aquí afectada por la calificación culpable, el Delegado de la AEAT se comprometió con ellos a paralizar cualquier procedimiento ejecutivo"
He razonado que discrepo de la condena por solicitud tardía con una demanda que no señala de qué hechos alcanza tal conclusión. El demandado tiene la carga de probar que no se retrasó en la solicitud conociendo que argumentos empleó el actor para denunciar la solicitud tardía. Aun ignorando ese presupuesto, discrepo de la valoración probatoria de la mayoría porque no considero que los vencimientos de una deuda aplazada con una administración pública puedan ser probados mediante testigos sin justificar porque no se han aportado estos actos administrativos a la demanda. Es más, si analizamos la prueba más objetiva al respecto, las cuentas anuales auditadas, no coinciden ni las fechas ni las cifras.
Las cuentas anuales son parte de la documentación aportada con la solicitud del concurso - por tanto de oficio en la formación de la sección-y también han sido aportadas con el único dictamen pericial, admitido como prueba a instancia del ahora apelante.
Las cuentas auditadas correspondientes al ejercicio cerrado a fecha 30 de junio de 2008 informan de la situación de las deudas fiscales(nota 14). Téngase en cuenta que las cuentas anuales formuladas en octubre de 2008 fueron reformuladas en diciembre de 2008. Pues bien, en estos documentos consta en la NOTA 14 como INFORMACIÓN FISCAL
"En la actualidad la situación es la siguiente:
- Actas pendientes de sentencia definitiva 3.272.549,45 euros(a)
- Actas con sentencia definitiva 2.050.414,596 euros (b)
(a) Dichas Actas aparecen contabilizadas en la Provisión para Riesgos y Gastos.
(b) Dichas Actas están contabilizadas, según el siguiente detalle:
-Aplazadas... 824.365,426 (1)
- Pendientes concesión aplazamiento... 1.065.633,90 euros
-Ya pagadas... 160.415,27 euros
(1) El detalle del aplazamiento es:
Importe Intereses
Corto Plazo 206.091,35 EUROS 10.215,16 EUROS
Largo Plazo 618.274.07 EUROS 110.450.24 EUROS
--------------------------------------------------------------
824.365,42 EUROS 120.665,40 EUROS
La entidad tiene concedido aplazamiento por impuestos de temporadas anteriores y ha solicitado aplazamiento por impuestos de la temporada actual".
De acuerdo con esta información redactada por quien sí tuvo a la vista los documentos, los cálculos hechos con base en el requerimiento de pago fechado el 19 de junio de 2012 que aportó el RCDM (cuando se le habían requerido las actas de inspección contabilizadas en el ejercicio 2007/2008) no cuadran con exactitud ni en cuanto a las cifras ni en cuanto a las fechas.
De las declaraciones de los testigos no es posible saber qué cantidad era exigible (las preguntas en el acto de juicio sobre la horquilla de 3 o 4 millones son, cuando menos, poco rigurosas).El cálculo realizado en la sentencia, cuantificado esforzadamente al céntimo (3.595.886 euros de principal y 2.571.149,74 euros de intereses de demora), no se refiere el periodo en el que la exigibilidad implica la insolvencia, (tercer trimestre de 2008) si no al ejercicio 2008. No sabemos si la ejecución de las deudas pendientes de sentencia firme están suspendidas en sus respectivos procedimientos administrativos pero de la ausencia de medidas de apremio inferimos que si. Tampoco sabemos qué cantidad correspondía liquidar por la actividad ordinaria del club, desde el cierre de las cuentas anuales a 30 de junio, hasta del 19 de octubre (2 meses antes del cese del consejero delegado).
No es lo mismo que haya transcurrido el periodo de aplazamiento para las deudas derivadas de las actas con sentencia definitiva de las que, según las propias cuentas anuales a 30 de junio de 2008 estarían pendientes de concesión de aplazamiento 1.065.633,90 euros que la cifra calculada con base en el requerimiento de pago. No coinciden los importes de las deudas pendientes de aplazamientos que figuran en las cuentas anuales con el requerimiento de pago efectuado por la AEAT
Con las cuentas anuales auditadas la única cifra que podemos tener acreditada como exigible es la que figura bajo el epígrafe " pendiente de concesión de aplazamiento "y lo sería por un importe que no asciende a 1,5 millones de euros ni siquiera sumando la deuda a corto plazo que bien podría tener su vencimiento incluso hasta el 30 de junio de 2009. ¿Cumple esta cantidad (1.065.633,90 euros + el corto plazo vencido) el presupuesto del 2.4.4LC?
En cuanto al sobreseimiento general de pagos, ni la sentencia de la juez a quo, ni la de esta Sala lo considera suficiente pues acuden a la suma de otros acreedores.
Desde el punto de vista del art. 2.4.4 LC debería haberse acreditado que la cantidad exigible tiene alguna relación con los importes de las obligaciones tributarias que requiere el precepto porque, de lo contrario, lo que si está acreditado es que se solicitó el aplazamiento y no tenemos ningún parámetro que nos permita afirmar que la cantidad sobre la que consta pendiente el aplazamiento se corresponda con esas cifras.(2.4.4 LC Obligaciones tributarias exigibles durante los 3 meses anteriores a la solicitud del concurso).
Por otro lado, si analizamos las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2008/2009 la información de la nota 14 no aparece con tanto detalle.
Nota 14
".....
-en la actualidad la situación es la siguiente
-Actas pendientes de sentencia definitiva... -3.272.549,456 (a)
-Actas con sentencia definitiva... 2.050.4I4, 59€ (b)
(a) Dichas Actas aparecen contabilizadas en la Provisión pata Riesgos y Gastos.
(b) dichas Actas ya están pagadas en parte, estando el pendiente por importe de 1.683 907,97 f en el acuerdo de aplazamiento explicado en la Nota 12 de esta memoria.
La situación respecto a las Entidades Públicas se halla desarrollada en la Nota 12 de esta Memoria.
La Base Imponible del Impuesto sobre Sociedades es CERO ya que existen bases negativas pendientes de compensación. Existen 22.335.624.86 Euros de Bases Imponibles Negativas pendientes de compensación antes de la aplicación del resultado de este ejercicio.
La entidad tiene concedido aplazamiento por impuestos de temporadas anteriores y ha solicitado aplazamiento por impuestos de la temporada actual."
Es por ello, que no considero probado que la deuda vencida y exigible por la AEAT en el segundo trimestre de 2008 fuera causante de la insolvencia actual que dio lugar a la solicitud tardía de concurso 15 meses después.
b) En cuanto a la deuda contraída con el ATHLETIC CLUB DE BILBAO como consecuencia del impago por el traspaso de determinado jugador.
La sentencia declara probada la exigibilidad de la deuda vencida por la declaración testifical. Estamos de nuevo ante un hecho con sencilla acreditación documental y/o en la contabilidad. No se aportó el documento (una copia) o el contrato que establecía el calendario de pagos y se tiene por cierta la afirmación de que no había tesorería cuando los declarantes llegaron al control de la sociedad anónima deportiva.
La Administración concursal de BINIPUNTIRÓ SLU niega esta afirmación y añaden que nunca recibieron ningún requerimiento del Mallorca para afrontar pagos.
Sobre la situación de los pagarés declararon que el RCDM prefería aplazar algunos pagos para disponer de liquidez para otros asuntos y no es hecho discutido por ninguno de los declarantes que las partes se encontraban negociando (cfrs actas del consejo de administración 30 de diciembre)
No consta la denuncia ante la FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE FUTBOL en el tercer trimestre de 2008 cuyas consecuencias serían públicas porque la acreditación del impago implica la pérdida de la licencia UEFA, cosa que no sucedió.
De nuevo ante declaraciones discrepantes, se aprecia insuficiencia de prueba idónea y no tengo por probado el inicio de la insolvencia actual con el vencimiento de un pagare en septiembre de 2008.
c) Respecto a la deuda salarial, la declaración de D. Agustín adolece de imprecisión en el importe debido (2 o 3 meses) cuando la diferencia a los efectos del Art. 2.4.4.LC (se requieren 3 meses) es muy relevante. Por otro lado, los dos administradores concursales que actuaban en intervención en la sociedad concursada propietaria del 93,25 % de las acciones negaron categóricamente " que a diciembre de 2008 " se debieran " no ya 2 meses si no, ningún salario".
Ante declaraciones testifícales contradictorias y un hecho de tan fácil prueba para quien tiene acceso a la contabilidad, no queda acreditada la concurrencia de un hecho revelador de la insolvencia concurrente antes del 19 de octubre de 2008.
d) Por último, respecto al importe de deudas vencidas de febrero a diciembre, desacreditada la concurrencia de los importes y las fechas imputadas a las deudas e la AEAT, salariales y derivadas de un pagaré desatendido, su monto no puede implicar, per se, el sobreseimiento general de las obligaciones
S EX TO.- LA RESPONSABILIDAD EX ART 172.2.3 LC.
Aunque estimáramos la calificación culpable del concurso sobre la base de las causas invocadas, entiendo que no resulta de aplicación la condena a indemnizar basada en el art. 172.2.3 LC.
Sobre los hechos que fundan la calificación por solicitud tardía ya hemos razonado que no estaban expuestos en la demanda, tampoco se formuló petición de indemnización por los daños y perjuicios causados por ese retraso.
La indemnización por daños y perjuicios fue recurrida en apelación alegando que, tanto la petición como el cálculo efectuado por la Administración concursal carecen de soporte fáctico, de nexo causal entre la conducta del agente y el resultado así como de la más mínima prueba de que la cifra solicitada o a la que finalmente se condena responda a un daño y/o perjuicio efectivamente sufrido por el RCDM.
La sentencia apelada acude a la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 16 de julio de 2012 (ROJ: STS 5172/2012) que parece identificar la agravación de la insolvencia con el daño y perjuicio. No razona sobre el nexo causal adoptando los presupuestos de la demanda sobre los que se reclaman 7.592.343 euros más intereses legales modera la cuantía a 5.386.004 euros mas intereses legales desde la sentencia.
La decisión de la mayoría menciona como fundamento jurídico dos sentencias de audiencias provinciales que exigen la concurrencia de los tres requisitos clásicos y propios de la responsabilidad por daños y perjuicios a diferencia de la responsabilidad por déficit,y entiende acreditado el nexo causal "por los criterios reseñados por la administración en su demanda/informe por la notable dificultad de fijar la suma objeto de indemnización -los daños y perjuicios derivados de la negligente gestión de D Epifanio,y por la objetividad de los criterios en que se funda ".
No obstante, partiendo de la definición mayoritaria en la jurisprudencia, la imposición de una indemnización por daños y perjuicios, aunque exceda la mera liquidación posesoria, requiere la acreditación del nexo causal y si ello no es posible, no procederá indemnización por el Art 172.2.3 LC.
La sentencia dictada por la Audiencia de Barcelona (sección 15) del 16 de junio de 2011 (ROJ: SAP B 8909/2011) razona al respecto:" 6. Todo lo cual nos lleva a confirmar la calificación culpable del concurso al amparo del art. 165.1º LC y la declaración de Ismael como persona afectada por la calificación, junto con el resto de los pronunciamientos de condena, salvo el que se refiere al pago de la cantidad de 278.930,98 euros, pues se fundó en el art. 172.2.3º LC, como un pronunciamiento consiguiente a la apreciación de una enajenación fraudulenta por ese importe, que en esta instancia hemos dejado sin efecto. Esta condena a restituir o indemnizar 278.930,98 euros, al amparo del art. 172.2.3º LC tan sólo cabría cuando la causa o motivo de la calificación culpable lo constituyera un acto de disposición o distracción de estas cantidades, pero no en cualquier otro motivo ajeno a dicha distracción, como lo es en este caso el retraso en la solicitud del concurso de acreedores.
Como ya hemos razonado en otras ocasiones [ Sentencias de 27 de marzo de 2009 (RA 659/08) y de 3 de noviembre de 2010 (RA 364/09)], la condena a indemnizar daños y perjuicios ex art. 172.2.3º LC es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, a la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso - y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Los daños y perjuicios a que se condenara a pagar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices van ligados a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de irreivindicabilidad o de protección registral. En cualquier caso, se trata de daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no afecta a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos concursales insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el apartado 3 de este art. 172 LC ".
La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2014 motiva según la juez "a quo" la imposición de daños y perjuicios como consecuencia de la agravación de la insolvencia sin analizar el nexo causal. El supuesto que resolvió la sentencia de casación se refería a la responsabilidad por déficit por lo que, estaríamos ante un pronunciamiento obiter dicta.
Dicha sentencia del Tribunal Supremo razonó: "2) Impone a las "personas afectadas" por la calificación o declaradas cómplices la condena "a indemnizar los daños y perjuicios causados" -a tal efecto, el artículo 172.2 de la Ley Concursal (antes de la reforma por la Ley disponía que "la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: [...] 3.º [...] la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados. La norma no distingue entre daños directos e indirectos por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los socios, los acreedores y los terceros por otro. Se trata de una responsabilidad por daños clásica que requiere los requisitos típicosº indicados, en la que la única especialidad a consignar en esta sentencia es que, normalmente, se identifican los daños y perjuicios causados con la "generación o agravación" de la insolvencia..."
La casación se presentó contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª) Sentencia núm. 388/2009 de 13 noviembre. JUR 2010\7949 que sólo resolvió sobre la cobertura del déficit ex art 172.3 LC (actual 172 bis LC):" fundamento jurídico tercero:..... Se trata de un régimen de responsabilidad previsto para los casos más graves al exigir como presupuestos para su aplicación que la sección de calificación se hubiera formado como consecuencia de la apertura de la liquidación y cuyo desenlace sea una situación de déficit patrimonial al resultar insuficiente la masa activa para satisfacer la totalidad del pasivo. Resultando una cuestión harto discutida en los Tribunales y en la doctrina la naturaleza que reviste este tipo de responsabilidad concursal, esta Sala, sin desconocer que estamos en presencia de un supuesto de responsabilidad extracontractual, entiende que debe ser calificada como una responsabilidad de tipo objetivo y no una responsabilidad por daño de carácter indemnizatorio. Abona esta interpretación primeramente el criterio sistemático de que ya el art. 172-2-3º recoge un supuesto de genuina responsabilidad indemnizatoria al prever como pronunciamiento que habrá de contener la Sentencia que califique el concurso como culpable el de la condena de las personas afectadas por la calificación a indemnizar los daños y perjuicios causados, por lo que resultaría absurdo por redundante reproducir en un mismo precepto dos regímenes de responsabilidad que se habrían de superponer por resultar de idéntica aplicación. Debe tenerse presente que lo que la norma recoge es una atribución legal de responsabilidad por deudas ajenas, al modo que también se hace en la legislación societaria (art. 262-5 L.S.A. y art. 105-5 L.S.R.L.), en la que no se contiene exigencia alguna de conexión causal entre la conducta llevada a cabo por las personas afectadas por la calificación y el daño que en este caso sería la generación o agravación de la insolvencia, del mismo modo que tampoco se contiene tal exigencia en el art. 48-3 L.C."
La sentencia del Juzgado de lo mercantil Nº 1 de Oviedo (Sentencia de 29 febrero 2008 JUR 2010\96668) que dio lugar a la apelación, de hecho razonó como sigue: " QUINTO.- Resta por considerar las consecuencias de Índole económico que han de anudarse a las conductas descritas.
En el caso de autos el administrador concursal solicita la condena simultánea tanto por la vía del art. 172.2.3º1 como por el art, 172.3. La experiencia en materia societaria demuestra que la mayoría de acciones individuales (de las que el art. 172.2.3° es trasunto) entabladas fracasa por la falta de prueba por el demandante de la relación de causalidad entre el acto u omisión ilícito y el daño, por lo que es preferible examinar primeramente la acción del art. 172.3 LSRL, que no requiere ninguna culpa en el administrador, ni relación de causalidad alguna con el daño, bastando el hecho objetivo de la apertura de la liquidación, la calificación del concurso como culpable y la existencia del desbalance para que pueda desencadenarse el efecto sancionador. A mayor abundamiento, de existir condena con base en dicho precepto y simultáneamente con apoyo en el art. 172.2.3°, aquella primera condena debería verse disminuida en el importe que efectivamente revierta a la masa activa por la indemnización de daños y perjuicios, pues en caso contrario habría duplicidad de condenas, lo que aconseja asimismo la valoración previa de la responsabilidad del art. 172.3.
Para ello debemos determinar previamente el alcance potencial de la condena del art. 172.3." condenó a parte de la cobertura del déficit.
Esto es, la sentencia invocada como precedente no resuelve sobre la indemnización de daños y perjuicios. La agravación de la insolvencia no es per se un daño causalmente enlazado con las acciones u omisiones cuyos daños y perjuicios son reclamables con el art. 172.2.3 LC. En este caso, no se han acreditado ninguno de los presupuestos que exige la acción invocada.
SÉPTIMO.- En conclusión, no procede declarar culpable el concurso de RCDM solicitado el mes de mayo de 2010 ni por causa de la agravación de la insolvencia causada por culpa grave ni por la solicitud tardía del concurso imputada al consejero delegado que cesó el 19 de diciembre de 2008.
La consecuencia de lo anterior, sería la estimación del recurso de apelación, y la desestimación de la demanda en concreto respecto a la pretensión de calificación culpable del concurso ex art. 165.1 y 164.1 LC (pues el concurso ya está declarado culpable por la causa prevista en el art. 164.1.5 LC respecto a otra persona afectada que no recurrió).
La desestimación de la pretensión respecto a D. Epifanio obliga a imponer las costas ex art. 394 Lec a las partes que sostuvieron la misma.


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