Sentencia
de la Audiencia
Provincial de Les Illes Balears (s. 5ª) de 17 de septiembre
de 2014 (D. MATEO LORENZO
RAMÓN HOMAR).
PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DE LA LITIS Y RESUMEN DE LA SENTENCIA
RECURRIDA Y DEL RECURSO INTERPUESTO.-
En el contexto de la pieza de calificación del concurso
del Real Club Deportivo Mallorca SAD, esta alzada se circunscribe a la afectación
de D. Epifanio. Por tanto, quedan firmes los pronunciamientos relativos a los
restantes afectados.
El informe de la Administración concursal sobre
calificación, en resumen, se funda en la concurrencia de una administración con
negligencia grave del artículo 164.1 de la LC, y en la demora en la
presentación del concurso de acreedores del artículo 165 de la LC, que imputa a
D. Epifanio, accionista mayoritario, consejero delegado y presidente del Club.
Se basa en la existencia de fondos de maniobra negativos con incertidumbre en
las auditorías desde el año 2.005, con afectación de la capacidad de la
sociedad para continuar con sus actividades; de continuadas pérdidas en la
cuenta de pérdidas y ganancias, como síntoma de gestión deficiente; alude a los
beneficios anuales por la venta de jugadores, al incremento de la partida de
gastos de personal del área deportiva; desviaciones presupuestarias entre las
partidas de ingresos previstas y los gastos finalmente habidos; que la
agravación de la insolvencia viene dada por los fondos de maniobra negativos,
por la desviación del presupuesto de ingresos y gastos, en los que con unos
presupuestos de ingresos prácticamente idénticos, los gastos se habían
incrementado notablemente, el incremento de la partida de gastos del personal
deportivo a razón de un 18% anual, lo que considera inasumible desde el punto
de vista de una correcta y eficiente gestión empresarial, en especial en
algunas temporadas, como las de 07/08 y 08/09, en las que se produjeron los
mayores beneficios por la venta de jugadores; que, pese a dichos beneficios, se
produjo una inherente y paralela descapitalización del valor inmaterial de la
plantilla, y esta descapitalización se sustituye con más inversión en derechos
de traspaso, con un coste elevado de reposición que merma los recursos de la
entidad, y provoca elevados costes de la partida de personal deportivo.
Solicita la indemnización en base a tres factores, cuyo importe suma, y luego
divide entre tres: los resultados efectivamente obtenidos por la empresa en
tres temporadas completamente administradas por D. Epifanio, más un 47,12% de
la última de ellas; el importe de las desviaciones presupuestarias, si bien
asume un incremento de un 30 % sobre los gastos presupuestados en dos
ejercicios, y el incremento de la diferencia del pasivo sobre el activo, con un
resultado final de 7.592.343 euros. Aporta un Anexo en el que explica los
motivos por los que no ha demandado a otras personas, en especial D. Agustín.
El Ministerio Fiscal se adhiere al informe de la Administración concursal.
En el escrito de oposición, la representación de D.
Epifanio, como argumentos más relevantes, refiere que tiene las mismas
facultades que los restantes miembros del consejo de administración; que en
ningún momento la empresa estuvo en situación de insolvencia; la carga de la
prueba de dicho hecho corresponde a la Administración concursal; los cálculos
son meras elucubraciones o especulaciones sin sustento fáctico y jurídico,
empleando una fórmula aleatoria voluntarista e inventada ad hoc, no amparada en
norma legal alguna, que duplica o triplica conceptos; a la insolvencia no la
determina ni un fondo de maniobra negativo, ni un desvío presupuestario de
gastos, ni una cuenta de resultados que arroja pérdidas; no se acredita ni mora,
ni impago alguno de obligaciones desatendido, ni en riesgo de ser desatendido;
no elaboraba los presupuestos; en 2.006/2.007 hubo un incremento de ingresos
del 47,84%; ignora que se contabilizan partidas de inspecciones tributarias de
los años 1.995 a 1.999, no contabilizadas por el anterior socio mayoritario,
que supone una desviación de gastos no inferior a 5.382.968 euros; y se dotaron
provisiones por insolvencias de etapas anteriores al Sr. Epifanio por importe
de 1.657.909 y 932.484 euros; que la venta de jugadores no desequilibra el
Club, el cual ha vivido siempre de la venta de jugadores; los fondos de
maniobra negativos son normales en los clubs de fútbol; los resultados de
pérdida de explotación no son indicio de insolvencia, pues se reponen vía
aportaciones de capital, y ha sido normal en la historia del Mallorca; y los
administradores posteriores han seguido haciendo lo mismo, y no han sido
demandados, discrepando del contenido del anexo.
El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones en el acto
del juicio se adhirió a la petición de la Administración concursal, refirió que
existía insolvencia desde que el Sr. Epifanio entró en la presidencia del Club,
recuerda las directivas de la UEFA sobre control económico de los presupuestos
de los Clubs; calificó la insolvencia como "llevadera", que se podría
trampear con la venta de jugadores y la ampliación de capital, pero que la
venta de jugadores en el verano de 2.008 supuso la imposibilidad patrimonial de
hacer frente a las deudas, y dimitió sin solicitar el concurso.
La sentencia de instancia estima la demanda en relación
con el Sr. Epifanio, si bien fija una indemnización inferior a la solicitada en
la misma, finalmente de 5.386.004 euros. En el fundamento cuarto expone los
motivos por los que considera que el Sr. Epifanio como consejero delegado y
titular a través de una sociedad de la que es accionista mayoritario, era el
administrador del Club. En el fundamento quinto, tras referir el concepto de
insolvencia y exponer los datos sobre pérdidas y fondos propios en los años de
mandato de D. Epifanio, concluye en la existencia de una situación de
insolvencia por " La existencia de créditos que no eran satisfechos
resulta también de las actuaciones. Dos de ellos se destacaron especialmente en
los interrogatorios practicados en el acto de la vista: la deuda mantenida con
AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA y con ATHLETIC DE BILBAO. La
primera de ellas deriva de actas de inspección y la segunda del traspaso de
determinado juzgador. D. Fidel señaló que la deuda con AGENCIA TRIBUTARIA se
hallaba en proceso de ejecución por no haberse cumplido los compromisos
asumidos y que hablan vencido dos pagarés firmados a favor del ATHLETIC CLUB DE
BILBAO. D. Leovigildo respondió que en diciembre del año 2008 -cuando cesa D.
Epifanio - se hallaban pendientes esos dos temas, que la deuda derivada de las
actas de inspección no se habla satisfecho y se renegoció, consiguiendo parar
con su intervención el periodo ejecutivo de AGENCIA TRIBUTARIA, según manifestó
D. Ruperto, quien, en relación a la deuda mantenida con el Club de Fútbol,
creyó recordar que habla sido denunciado su impago ante la Liga con
anterioridad a diciembre del año 2008. Esas actuaciones de negociación que se
debieron efectuar tras el cese de D. Epifanio evidencian que el Club no se
hallaba en condiciones de satisfacerlas, máxime si se tiene en consideración
las cantidades a que ascendían (entre 3 y 4 millones de euros se debían a
AGENCIA TRIBUTARIA y más de 2 millones de euros al Club de Fútbol).
Además de las anteriores, durante el periodo en que D.
Epifanio desempeño sus funciones vencieron otras deudas, algunas de ellas en
elevado importe, que no fueron satisfechas, como así resulta de la lista
definitiva de acreedores (folios 658, 723, 777, 781, 899, 914, 924, 1151, 1163,
1220).
La situación descrita explica la respuesta que ofreció D.
Jesús Luis de haber manifestado a D. Agustín cuando éste se reincorporó al Club
que si en dos meses no se reconducía la situación, debería presentar la solicitud
de concurso voluntario o la comunicación previa.
D. Epifanio sorteaba la situación del Club acudiendo a
sucesivas reducciones y simultáneas ampliaciones de capital evitando incurrir
en causa de disolución (artículo 260 TRLSA aplicable en ese momento, folios 1409, 1451, 1505) y
haciendo aportaciones a través de entidades de su grupo ante la falta de
tesorería como reconoció en el interrogatorio. Una vez que por terceros, sin
perjuicio de que pudieran haber influido otros factores, aflora esa situación
que debe calificarse de insolvencia. A tales efectos, no es de considerar la
circunstancia de que en fecha de 19 de diciembre del año 2008 el Consejo de
Administración acordara provisionar las cantidades derivadas de actas
tributarias de disconformidad y por insolvencia de deudores por razón de
ejercicios anteriores al desempeño del cargo por el Consejero Delegado (folios
1487 y 4045) por cuanto esa necesidad existía siendo ello conocido por D.
Epifanio con independencia de la fecha de origen."
En el fundamento sexto se alude a las desviaciones de
presupuesto e incremento del gasto deportivo, y tras expresar las cifras
recogidas en la contabilidad, indica: " Se desprende de esos datos las
importantes desviaciones que producían respecto de los gastos presupuestados y
que alcanzan su máxima expresión en la temporada 2007/08 en la que la
diferencia con los gastos efectivamente asumidos suma la cantidad de
16.901.175,57 euros, más del 45% por encima de los presupuestados. Resulta
indiferente a los efectos de valorar esas desviaciones a quién correspondía la
función de elaborar el presupuesto, cuando lo cierto es que, como queda dicho,
a D. Epifanio se le consultaba y quedaba enterado de los asuntos que afectaban
a la gestión del Club y asumía la toma de decisiones.
Aun tomando en consideración las particularidades de la
actividad de la concursada, la desviación de presupuesto en tan importantes
cifras no puede justificarse por razón de imponderables como señaló D. Epifanio
en el interrogatorio y el perito D. Bienvenido, que pueden afectar a cualquier
empresario, y que, por lo demás, no consta que tuvieran lugar. Responden mejor
esas desviaciones de presupuesto a la intención de D. Epifanio de llevar a
efecto un plan de negocio para invertir más, como así señaló en el
interrogatorio, y se ratificó en las respuestas que ofreció el testigo D.
Eulalio, siendo la voluntad de D. Epifanio que el Club creciera, siendo preciso
para ello realizar inversiones. Puede sostenerse que con esa intención se
asumen unos gastos excesivos que no llegan a compensarse con las desviaciones
en cuanto a ingresos presupuestados, como evidencia que, pese a ello, el Club
presentara resultados negativos, a salvo de un ejercicio, deviniendo,
finalmente, en situación de insolvencia que determinó la declaración de
concurso.
En la temporada 2007/08 en la que se produce la mayor
desviación presupuestaria tiene lugar un también importante incremento del
gasto deportivo, que pasó de ser de 17.478.236,97 euros de la anterior
(incluidos gastos de Seguridad Social, folio 1426) a 20.715.404,84 euros
(también incluidos gastos de Seguridad Social, folio 1472). Precisamente en
aquella temporada es en la que se obtienen los mayores beneficios derivados de
la venta de jugadores según resulta de los datos obrantes al folio 1473. aun
admitiendo que la venta de jugadores constituye actividad ordinaria en el mundo
deportivo utilizado por todos los clubes incluso como medio de obtener recursos
económicos, no puede obviarse que esas ventas determinan la necesidad de proceder
a nuevas contrataciones bajo el riesgo de mermar la composición de la
plantilla, con los efectos a producir en los resultados deportivos que
representan el principal objetivo por cuanto garantizan la permanencia en
categoría y los ingresos que de ello se derivan.
Las particularidades de la actividad no alcanzan a
justificar las desviaciones de presupuesto ni los fondos de maniobra negativos,
aun cuando ello se presente en la mayoría de los clubes como sostiene D.
Epifanio, convirtiendo en ordinario lo que habría de representarse como
excepcional. Tal es así que la Comisión Directiva del Consejo Superior de
Deportes celebrada el 17 de mayo del año 2012 aprobó el Reglamento de Control
Económico de los Clubes y Sociedades Anónimas Deportivas afiliados a la Liga
Nacional de Fútbol Profesional (web LNFP) en el intento, como señala su
Preámbulo, de promover la solvencia de los clubes. El Reglamento, si bien no es
de aplicar dada la fecha de su aprobación y el ámbito en que se desenvuelve, sí
ofrece unas pautas de buen actuar de los clubes en el ámbito económico y revela
la preocupación del órgano de supervisión y control por normar ese aspecto.
Partiendo de aquel objetivo general, su artículo 1 establece como objetivos
específicos, entre otros: - alentar a los clubes a operar en base a sus propias
capacidades de ingresos (d), y -fomentar el gasto responsable en beneficio del
fútbol a lo largo plazo (e). Para el cumplimiento de esos fines establece en su
Capítulo 2º unas reglas de carácter económico-financiero a cumplir entre las
que destacan la regla de punto de equilibrio (artículo 19) y el principio de
empresa en funcionamiento (artículo 20), entendiendo que éste se incumple
cuando el informe de auditoria que se adjunte a los estados financieros incluya
un párrafo de énfasis por incertidumbre en relación con el indicado principio o
una opinión con salvedades o desfavorable en ese mismo sentido.
Conforme a esas pautas, que no hacen sino recoger los
principios que deben regir la conducta de buen empresario, debe afirmarse que
los constatados elementos ofrecidos por al Administración concursal, agravaron
la insolvencia del Club, asumiéndose unos gastos desproporcionados en relación
a los presupuestados en un afán por conseguir resultados deportivos con descuido
de los económicos, imprescindibles éstos para logra a aquéllos y garantizar el
pago a los acreedores.
En el fundamento séptimo, considera concurre la causa de
culpabilidad del artículo 165.1 de la LC y tras exponer doctrina
jurisprudencial sobre el particular, señala que " Se expuso
anteriormente la situación en que se hallaba el Club en diciembre del año 2008,
momento en que D. Epifanio vende sus acciones y deja de gestionarlo y que se ha
calificado de insolvencia, debiendo examinarse en qué momento debe darse por
existente esa situación para determinar si se incumplió la obligación de
solicitar el concurso de acreedores. A la fecha de cese de D. Epifanio existía
importante deuda con AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA y con
determinado Club de Fútbol, amén de otras deudas ya vencidas. En el
interrogatorio practicado la Administración concursal respondió que el Club se
hallaba en estado de insolvencia al tiempo en que D. Epifanio cesó en el cargo
de Consejero Delegado y que esa situación ya existía en el año 2005 en el que
se inició en aquellas funciones. Tomando en consideración que fue en diciembre
del año 2008 cuando se acuerda provisionar la deuda mantenida con AGENCIA
ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA derivada de actas de inspección por
periodos comprendidos entre 1995 y 1999, y que en la lista de acreedores
figuran créditos cuyos vencimientos se comprenden desde febrero a noviembre del
año 2008, prescindiendo de las aportaciones que se efectuaban por D. Epifanio
para salvar la falta de tesorería, puede afirmarse que la situación de
insolvencia cuanto menos se puso de manifiesto a mediados del año 2008, sin que
se hiciera mérito a la obligación legalmente impuesta. A tales efectos resulta
indiferente que quien asumió la gestión del Club con posterioridad a la venta
de acciones por D. Epifanio solicitara o no la declaración de concurso en
fechas inmediatas, al quedar su conducta al margen de la presente. De acuerdo
con lo anterior, no habiéndose solicitado la declaración de concurso voluntario,
con aplicación de la norma contenida en el articulo 165 de la Ley Concursal,
debe declararse el concurso como culpable al no haberse destruido la presunción
de culpa grave."
En el fundamento decimosegundo se fija la indemnización,
y se explica el modo de su cálculo: Para determinar el importe de la
indemnización la Administración concursal hace uso de tres factores: los
resultados obtenidos por el Club, desviaciones de presupuesto y el incremento
del pasivo sobre el activo, en cualquier caso durante los periodos en que D.
Epifanio desempeñó sus funciones. Los factores que se utilizan se revelan como
objetivos y toman en consideración tanto aspectos negativos como positivos en
la gestión de D. Epifanio como ocurre con los beneficios que se obtuvieron en
la temporada 2007/2008, aplicando además una corrección del 30% sobre las
desviaciones de presupuesto, suficiente el porcentaje para cubrir imprevistos
que, por lo demás y como se expuso, no constan justificados. También habrá de
considerarse objetivo el sistema de prorrateo que se efectúa respecto de la
temporada 2008/2009 en la que D. Epifanio desempeñó el cargo durante seis
meses, y ello porque es evidente que el resultado de su gestión no podía
agotarse en los primeros seis meses del ejercicio ni concentrarse todas las
pérdidas en los últimos meses como imputables íntegramente a la nueva gestión.
Ello no obstante, el sistema que utiliza la
Administración concursal debe corregirse en cuanto a la provisión en importe de
4.101.549,45 euros por razón de actas de inspección y de insolvencia de
deudores (folios 1452 y 1487 - 3429 á 3432) por conceptos anteriores a la
gestión de D. Epifanio, según se desprende de la auditoria correspondiente a la
temporada 2005/2006 (folio 1392). De la misma forma, debe aplicarse el factor
de corrección derivado de las desviaciones de presupuesto de ingresos, por
cuanto en las temporadas que se consideran se produjo un excedente de
15.791.328 euros respecto de los presupuestados (folios n°1391, 1436, 1482,
1535 y 1537).
Siguiendo el mismo criterio propuesto por la
Administración concursal con las correcciones apuntadas, la suma/resta de su
epígrafe 7.2.1 sería la siguiente: 8.727.814 + 2.669.113 - 715.450 - 4.101.549
+ 2.470.683, siendo el resultado el de 9.050.611 euros. Esa misma corrección
determina que el incremento del pasivo sobre el activo que refiere el epígrafe
7.4 sume la cantidad de 1.721.397 euros. Por la corrección aplicada, no procede
la consideración del factor de desviación de presupuesto, por lo que el resultado
que se ofrece es el de 5.386.004 euros (9.050.611 + 1.721.397= 10.772.008: 2 =
5.386.004 euros). Impone las costas procesales a D. Epifanio.
Dicha resolución es apelada por la representación de D.
Epifanio en petición de nueva sentencia absolutoria mediante escrito que
estructura en quince motivos: antecedentes; vulneración del derecho fundamental
a la presunción de inocencia; cronología con relato de unos hechos; existencia
de actas de inspección y provisión de insolvencia correspondientes a ejercicios
anteriores a la presidencia del Sr. Epifanio; sobre el porcentaje aplicado en
relación al ejercicio 2.008/2.009; el artículo 164.1 LC como fundamento del
informe de calificación; la insolvencia como presupuesto objetivo del concurso;
importancia del fondo de maniobra negativo; las pérdidas; las desviaciones
presupuestarias e incremento del gasto deportivo; incumplimiento del deber de
solicitar el concurso; cuantificación de los daños y perjuicios; explicación de
cómo se gestó la situación concursal del RCD Mallorca; alegaciones sobre el
anexo al informe de la Administración concursal; y petición subsidiaria en
materia de costas por estimación parcial y no sustancial de la demanda. Por
tanto, se recurre la práctica totalidad de la sentencia de instancia, y únicamente
no se efectúa referencia al fundamento cuarto, esto es, el hecho probado de que
D. Epifanio dirigía el mismo con autonomía plena, siendo titular de la mayoría
de acciones de la entidad Binipuntiró SLU, a su vez, titular mayoritario en
porcentaje superior al 90% de las acciones del RCD Mallorca SAD, si bien
contaba con la colaboración de D. Eulalio
El Ministerio Fiscal, la Administración concursal y la
representación del RCD Mallorca SAD han presentado escritos solicitando la
confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS RELEVANTES NO CONTROVERTIDOS POR LAS
PARTES.
D. Epifanio fue nombrado consejero delegado del RCD
Mallorca SAD el día 16 de junio de 2.005, en fecha próxima a la adquisición de
la mayoría de las acciones del Club por la entidad Binipuntiró SL, en cargo que
ejerció hasta su dimisión el día 19 de diciembre de 2.008.
D. Epifanio era el socio mayoritario de la entidad
Binipuntiró SLU, a su vez titular de aproximadamente un 93,24% (en auditoría se
dice que es titular del 92,95%) de las acciones del RCD Mallorca). Binipuntiró
SL es una sociedad integrada en el llamado Grupo Drac Plus, del cual el Sr.
Epifanio es socio mayoritario. El día 22.07.2.008 D. Epifanio como persona
física, y otras catorce sociedades de dicho grupo fueron declarados en concurso
voluntario, el cual se presentó en el mes anterior. No se solicitó entonces el
concurso del RCD Mallorca, así como de alguna otra sociedad del aludido Grupo.
Durante el mandato de D. Epifanio se produjeron distintos
aumentos y reducciones del capital social, de modo que Binipuntiró SLU aportó
al RCD Mallorca por dicho concepto la suma total de 5.681.632 euros (4.461.632
euros mediante el aumento recogido en escritura pública de 10.09.2.007 y de
1.400.000 euros en virtud de ampliación de capital acordada en junta de
noviembre de 2.007 y documentada en escritura pública de 3.07.2.008), según
señala el perito Sr. Bienvenido. Parte de la última ampliación quedó diferida
en el tiempo hasta el año 2.012.
Tal como acertadamente se indica en la sentencia de
instancia, acudiendo a la documental obrante en las actuaciones, se constatan
los siguientes elementos:
- en la temporada 2005/2006 el Club presentó unas
pérdidas de 8.727.814,42 euros (folio 1406) y unos fondos propios negativos de
3.941.604,68 euros (folio 1400);
- en la temporada 2006/2007 las pérdidas ascendieron a
2.669.113,62 euros (folio 1406) con fondos propios negativos de 1.810.718,30
euros (folio 1420);
- en la temporada 2007/2008 se obtuvieron unos beneficios
de 715.450,48 euros (folio 1447) con fondos propios de 1.889.582,18 euros
(folio 1465);
- en la temporada 2008/2009 las pérdidas ascendieron a
5.243.385,28 euros (folio 1499) y los fondos propios negativos á 4.888.423,70
(folios 1515).
- La situación contable de la entidad determinó que en
los sucesivos informes de auditoría se mencionara "la incertidumbre
respecto a la capacidad de la sociedad para continuar sus actividades, de forma
que pueda realizar sus activos y liquidar sus pasivos por los importes y según la
clasificación con que figuran en las cuentas anuales " (folios 1392,
1438, 1488 y 1539).
- Desviaciones de presupuesto e incremento del gasto
deportivo:
De la información extraíble de los informes de auditoría
unidos a las actuaciones, en particular, de los folios nº 1391, 1436, 1482 y
1535, resulta que:
- en el ejercicio 2005/06, frente a unos gastos
presupuestados de 29.416.000 euros se realizaron 33.406.946,61 euros;
- en el ejercicio 2006/07 frente a los presupuestados
31.500.000 euros, los realizados fueron 33.863.599,03 euros;
- en el ejercicio 2007/08 frente a los presupuestados
35.330.000 euros, se abordaron unos gastos de 52.231.175,57 euros; y
- en el ejercicio 2008/09 se presupuestaron unos gastos
de 36.000.000 euros cuando los realizados fueron 48.800.302,64 euros.
- En la contabilidad se aprecia un gasto en personal elevado y creciente,
así en temporada 06/07 es de 18.934.360,95; en temporada 07/08, 22.331.323,57
euros, y en temporada 08/09, 26.629.413.
El día 15 de enero de 2.009 Binipuntiró SLU concede a D.
Agustín un derecho de opción de compra respecto de sus acciones del RCD
Mallorca y le apodera para el ejercicio de los derechos políticos derivados de
la titularidad de sus acciones. El día 30 de junio de 2.009 se otorga la
escritura pública de compraventa de dichas acciones a favor del Sr. Agustín,
con autorización de los Administradores concursales de Binipuntiró SL y el
Juzgado de lo Mercantil.
La comunicación previa al concurso del RCD Mallorca se
efectuó el día 3 de febrero de 2.010 y el auto de declaración de concurso
voluntario es de día 9 de junio de 2.010. En fecha 15 de marzo de 2.012 se
aprobó un convenio con los acreedores, acordándose una quita y una espera en el
pago, tras junta de acreedores de 13 de diciembre de 2.011, que aprobó el
convenio propuesto.
Según informe definitivo de la Administración concursal
el importe de la masa activa asciende a 146.578.419 euros, el de la masa pasiva
55.897.108,66 euros. El principal acreedor es la Agencia Tributaria por un
importe total de 26.731.094 euros.
En todas las temporadas mencionadas el RCD Mallorca
permaneció en primera división.
TERCERO.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LAS CAUSAS DE INSOLVENCIA
CULPABLE ALEGADAS.
Como se indica en la STS de 17 de noviembre de 2011,
recogiendo la doctrina precisada en las STS de 6 de octubre y 23 de febrero de
2011, en la calificación del concurso concurren dos supuestos: el previsto en
el apartado 1 del artículo 164 LC, que tiene autonomía propia, y del que es
complementario el artículo 165, y el previsto en el apartado 2 del artículo 164
LC.
En el apartado 1 del artículo 164 de la LC se establece
una norma para la calificación del concurso que se funda en un elemento
objetivo (generación o agravación de la insolvencia), un elemento subjetivo (que
medie dolo o culpa grave) y un nexo causal entre ambos. Por su parte, el
artículo 165 regula diversos supuestos que operan como presunciones "iuris
tantum" de dolo o culpa grave que se integrarían en el ámbito de lo que
hemos delimitado como elemento subjetivo del artículo 164.1 LC
La sentencia apelada declara culpable el concurso
fundándose en la causa prevista en el artículo 164.1 de la LC y en el artículo
165.1 de la LC cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales,
administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la
declaración del concurso.
Por lo que respecta al deber de solicitar la declaración
de concurso, el artículo 5.1 LC exige que el deudor lo haga dentro de los dos
meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado
de insolvencia.
Según se indica en la STS de 16 de enero de 2.012,
"Precisamos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la Ley 22/2.003
sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique
como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del
artículo 164, la calificación es ajena a la producción del resultado
contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, " ya que está
condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas
descritas en la propia norma " (...), de modo que" la ejecución de
las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de
la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya
generado o agravado el estado de insolvencia ", por lo que, recurriendo a
los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta
norma unos tipos "de simple actividad ". Y en la sentencia de
614/2011, de 17 de noviembre, que el artículo 165 no contiene un tercer
criterio respecto de los dos del artículo 164 - apartados 1 y 2 -, " sino
que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ".
En cuanto al artículo165 LC, la STS de 1 de abril de
2.014 indica que, " No se trata de causas de calificación del concurso
como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado
(sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012,
y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal no
contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y
2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene
efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente
culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia,
y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de
la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el
concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia
causal en la insolvencia (sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de
abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de
noviembre y 459/2012 de 19 julio)." En idéntico sentido se
expresa la sentencia de esta Sección de 26 de marzo de 2.013.
La SAP de Madrid, Sec 28, de 9 de marzo de 2.012, señala
que " El artículo 165 de la LC contempla presunciones
"iuris tantum" a partir de comportamientos omisivos que entrañan,
salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan,
además, para justificar la calificación como culpable del concurso, que se
aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas
omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia
(sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de
septiembre de 2007, 5 de febrero y 17 de julio de 2008, 30 de enero, 6
de marzo, 8 de mayo, 26 de junio y 2 de octubre de 2009 y 5 de
febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1 ª del TS de
17 de noviembre de 2011). La aplicación del num. 1 del artículo 165 de
la LC (que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el
deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo
5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de
solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que
hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar
justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la
insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa
de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera
influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o
culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que
acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la
solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando
menos, en que se agravase".
La STS de 1 de abril de 2.014 incide en que no cabe
confundir una situación de pérdidas agravadas con la de insolvencia, y que debe
diferenciarse adecuadamente la responsabilidad societaria de la concursal.
" No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo
2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de
insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones
exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios
negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las
actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución
de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar
por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación
societaria.
En la Ley Concursal, la insolvencia no se identifica con
el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea
inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al
pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus
obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser
superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por
ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo
que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones
en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.
Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen,
insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante
para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley
Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa
legal de disolución por pérdidas agravadas.
Esta sala, en su sentencia 590/2013, de 15 de octubre,
realizó las siguientes afirmaciones sobre esta cuestión, que son de plena
aplicación al supuesto objeto del recurso pese a que fueron realizadas en un
litigio de naturaleza societaria:
«No cabe confundir, como parece que hacen la demanda y la
sentencia recurrida, entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que
reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital
social, que, como veremos a continuación, sí constituye causa de disolución.
»Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen,
puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que
reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y
no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos
opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo
prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA y 105 LSRL, y ahora en el art. 365 LSC.
Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista
causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso,
cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio
de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y
siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación (art.
145.3 LC)............. El sobreseimiento general en el pago corriente de
las obligaciones del deudor constituye uno de los hechos reveladores de la
insolvencia según el art. 2.4 de la Ley Concursal. Pero una solicitud de
declaración de concurso necesario fundado en alguno de estos "hechos
reveladores", entre ellos el sobreseimiento general en el pago corriente
de las obligaciones, puede ser objeto de oposición por el deudor, no solo
alegando que el hecho revelador alegado no existe, sino también manteniendo que
aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra en estado de insolvencia (art.
18.2 de la Ley Concursal). Y, al contrario, es posible que incluso no
existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones
exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos
extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de
activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles."
Aunque no sea objeto de esta litis, es preciso recordar
que en el supuesto enjuiciado no concurre una situación del artículo 363 de la
Ley de Sociedades de Capital, por pérdidas que dejen reducido el patrimonio
neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste
se aumente o reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente
solicitar la declaración de concurso. El Sr. Epifanio, mediante sucesivas
reducciones del capital social y una operación acordeón, como acertadamente
indica la sentencia de instancia, ha soslayado dicha posible causa de
responsabilidad.
La obligación de todo administrador de declarar el
concurso si concurren los presupuestos legales es recogida en el artículo 262.5
de la entonces vigente LSA, al indicar este último que " responderán
solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la
causa legal de disolución los administradores que..........no soliciten la
disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo
de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta,
cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el
acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso."
CUARTO.- SOBRE LA INSOLVENCIA DE LA ENTIDAD DURANTE EL MANDATO DE
D. Epifanio. MOTIVOS SÉPTIMO Y ONCEAVO DEL RECURSO.
La Sala considera que esta cuestión es la más relevante y
decisiva de las que son objeto de esta litis, y recogida en los fundamentos
sexto y séptimo de la sentencia de instancia antes transcritos, y en los
motivos séptimo y onceavo del recurso, y por ello será tratada en primer lugar.
Se suscita si existió o no una situación de insolvencia actual durante el mandato
de D. Epifanio, hecho esencial para determinar si concurre el motivo de
culpabilidad del artículo 165.1 de la LEC.
La representación recurrente argumenta que la insolvencia
supone la imposibilidad de un deudor de atender puntualmente sus obligaciones,
que debe ser total y definitiva, no siendo suficientes los meros problemas
transitorios de liquidez; que esa imposibilidad no fue objeto de alegación en
el informe de calificación, con lo que se ha infringido el principio rogatorio
y el de igualdad de armas; no se cita una sola obligación incumplida ni la
existencia de impagos puntuales, contiene alusiones genéricas y carentes de la
más mínima concreción en cuanto a vencimientos, importes, etc; el presunto
impago de los créditos reseñados en la sentencia no se recogió como
constitutivo o determinante de la situación de insolvencia; no existe crédito
del Atlético de Bilbao anterior a 19.12.2.008; no ha resultado acreditado que
los créditos de la Agencia Tributaria y del Atlético de Bilbao estén vencidos,
líquidos y exigibles, sino que se ha probado lo contrario, aludiendo al
testimonio de diversas personas; que de las declaraciones testificales no se
desprende la existencia de un sobreseimiento en el pago de sus obligaciones,
sino que, al contrario, D. Pascual, D Leovigildo y D. Ruperto dicen que la
sociedad tenía liquidez; D. Agustín dice que el Club siempre ha tenido
tensiones puntuales de liquidez, y que pudo hacer frente a la situación con
recursos propios de la entidad y sin acudir a financiación externa; la carga de
la prueba incumbe a la actora, dado que la sociedad fue intervenida; el
Administrador concursal Sr. Ovidio en el interrogatorio dijo que en líneas
generales se producía el pago de dichas obligaciones, y efectúa una
pormenorizada valoración de dichas testificales.
En cuanto al concepto de insolvencia, compartimos la
doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de instancia, y que recoge
sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona. En este sentido la de 21 de
mayo de 2.013 de la Sección 15 de la misma, con cita de la 11 de marzo de 2.009
refiere que " se encuentra en estado de insolvencia, dice el
artículo 2.2 LC, el deudor que "no puede cumplir regularmente sus
obligaciones exigibles", entendiéndose por tanto la expresión "estado
de insolvencia" en un sentido flexible y no absoluto, no identificado
necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino
con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular
de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de
iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible (que se refleja
contablemente por unos fondos propios expresados con signo positivo).
Para facilitar la petición de concurso necesario, a
instancia de un acreedor, y en concreto la acreditación de la insolvencia, el artículo 2.4 LC enumera una
serie de hechos reveladores de tal estado de modo que en principio basta
invocar alguno de ellos para justificarla, entre otros, el sobreseimiento
general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. Pero se debe
precisar que el presupuesto del concurso no es el sobreseimiento general en el
pago de las obligaciones, sin perjuicio de que ello pueda operar como hecho
revelador de la insolvencia, sino la incapacidad del deudor de atender
regularmente el pago de las obligaciones exigibles. Es por ello que no tienen
tanta trascendida que exista o no una situación de cesación generalizada de los
pagos, no siendo por ello decisivo que la sociedad demandada esté al corriente
en el pago de los salarios y proveedores; lo verdaderamente relevante es si el
deudor tiene capacidad para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto
transitoria como definitivamente y la prueba de la solvencia corresponde al
propio deudor sobre la base de sus libros de contabilidad (artículo 18.2 LC).
Sin perjuicio, ya se ha dicho de que pueda considerarse como síntoma
significativo, incluso casi decisivo, del estado de insolvencia la cesación
generalizada en el pago de las obligaciones exigibles, lo que, evidentemente,
puede manifestarse también, como una consecuencia del estado de
insolvencia."
En idéntico sentido, el auto de esta Sala de 27 de enero
de 2.010, indica que " Asimismo, y como apuntan la AP de Córdoba en
resolución de 9 de enero de 2007 o la AP de Madrid en resolución de 17 de abril
de 2008, es preciso distinguir entre la situación de insolvencia y las causas
de disolución obligatoria contempladas en la normativa societaria, que podrá
tener otras consecuencias, pero no constituye presupuesto suficiente para la
declaración de concurso, puesto que ni es un hecho revelador de los enumerados
en el artículo 2.4 de la Ley Concursal, ni equivale a insolvencia. En la
Ley concursal, la insolvencia no se identifica con el desbalance, puesto que el
activo de un deudor puede ser inferior al pasivo y, sin embargo, poder éste
seguir cumpliendo regularmente sus obligaciones, a través del recurso al
crédito personal y, a su vez, el activo puede ser superior al pasivo pero ser
liquidable a muy largo plazo, lo que determinaría la imposibilidad de
cumplimiento de las obligaciones. Debe tenerse en cuenta que el concurso no es
un procedimiento a acudir en los supuestos en que sea preciso liquidar un
patrimonio o en los casos de disolución de una sociedad sino que resulta
pertinente, única y exclusivamente, en los supuestos en que concurre la
situación del insolvencia. La aparición de pérdidas que determine que una
sociedad mercantil se encuentra incursa en causa de disolución, puede llevar a
la sociedad a ampliar su capital, incluso a disolver y liquidar la entidad, sin
necesidad de acudir al expediente concursal, siendo que las propias leyes
societarias establecen mecanismos de responsabilidad no concursales que
determinan que los administradores puedan ser declarados responsables
solidarios de las deudas sociales. La insolvencia, pues, no se identifica con
el desbalance ni la iliquidez ni la causa de disolución societaria, sino con el
sobreseimiento en los pagos."
En el mismo sentido la sentencia de esta Sala de 7 de
julio de 2.014, al referir que " Como recoge la SAP de León de 22
de mayo de 2013, resolviendo un supuesto similar al que nos ocupa "La
insolvencia es un estado general del patrimonio que no incide sobre el crédito
de un acreedor en particular o de algunos de ellos, sino de todos, porque
concierne a la imposibilidad de cobrar. No se da la situación de concurso
cuando alguno de los acreedores tiene dificultades para cobrar del deudor
común, sino cuando ninguno de ellos, presumiblemente, pueda cobrar. Lo
importante y decisivo es la insolvencia del deudor y no la imposibilidad de
cobro por parte de los acreedores que solamente es la consecuencia de la
insolvencia que se puede manifestar por una serie de circunstancias que nada
tengan que ver con la insolvencia. Se puede ser solvente, tener la financiación
adecuada y sin embargo, no pagar por otra razón cualquiera, o sin alguna razón
aparente. Cualquier dificultad sin mas que los acreedores puedan tener para
cobrar sus créditos no significa que se esté ante un estado de insolvencia de
quien no paga.
Para la jurisprudencia, bien se tome doctrinalmente como
decisivo el concepto de insolvencia, entendida como la impotencia patrimonial
para satisfacer deudas vencidas, bien se defina atendiendo a la circunstancia
de la cesación de pagos, o bien, se pongan ambas en relación para afirmar que
sólo se podrá producir la segunda como consecuencia de la primera, lo cierto es
que para el legislador la quiebra (hoy concurso de acreedores) supone y exige
un sobreseimiento en los pagos (Sentencia del T.S. de 27 de febrero de 1965 y 7 de
octubre de 1989), lo que significa no atender al pago de los créditos
eficientes que se reclamen (STS de 18 de octubre de 1985)."
Por tanto, es posible una situación de incapacidad para
el cumplimiento regular de las obligaciones, concurriendo una situación de
iliquidez, en lo que constituye la insolvencia, cuando el activo es superior al
pasivo, tal como acaece en el supuesto enjuiciado. Al mismo tiempo, una
iliquidez transitoria no constituye una insolvencia
La posición mayoritaria de la Sala no comparte los
argumentos expuestos por la representación apelante y ratifica los contenidos
sobre el particular en la sentencia recurrida.
Previamente, es preciso destacar que, en un contexto en
el que, según informe definitivo de la Administración concursal, un porcentaje
aproximado de un 47,82% de la deuda de la entidad corresponde a la Agencia
Tributaria, la cual concedía aplazamientos a la concursada por elevadas sumas,
es llamativo que no se aporte o solicite por la Administración concursal la
incorporación a esta pieza de calificación de una certificación de dicha
Agencia sobre el estado de las deudas en el segundo semestre del año 2.008, de
los aplazamientos concedidos, si se satisfacía la deuda en los plazos pactados,
y si se inició la vía ejecutiva en algún momento. No obstante obra en autos un
requerimiento de pago general de la Agencia Tributaria. Del mismo modo, pudo
aportar documentación obrante la sociedad concursada. Las mismas objeciones
pueden hacerse con respecto a la deuda con el Atlético de Bilbao relativas al
traspaso de un jugador. Ciertamente, la carga de la prueba incumbe a la
Administración concursal. No obstante ello, y, en ausencia de prueba
documental, la prueba testifical también es hábil para determinar la situación
de insolvencia, que la Sala reputa como actual y no como una insolvencia
inminente. Al mismo tiempo, la mayoría de la Sala considera que un
administrador que dejó el Club en las circunstancias que luego se dirán, una
elemental diligencia le imponía ordenar efectuar un balance de situación al día
de su cese, y de ese modo dejar clara cuál era la situación económica del Club
en ese día.
Es cierto que no consta que en dicho período se hubiere
interpuesto demanda de algún acreedor en reclamación de su crédito, pero ello
no impide que pueda tratarse de una situación de insolvencia actual, que se
inicia en fechas próximas a la declaración de concurso de D. Epifanio y de la
entidad de la cual es socio mayoritario, Binipuntiró SLU. No se olvide que la
mayor parte de las acciones del RCD Mallorca SA, corresponden a dicha entidad,
que en el aspecto económico actúa como una filial de la anterior, de modo que
ante una entrada en concurso de Binipuntiró, no se efectúa ninguna ampliación
de capital a pesar de la situación de falta de liquidez de esta última, ni
tampoco financia la misma de cualquier otro modo.
Las deudas eran las siguientes:
A) La más importante, con la Agencia Tributaria, respecto
de la que existían unos pactos de aplazamiento (cuyo contenido no obra en esta
pieza), y así se refleja en el único certificado de la misma aportado en las
actuaciones, obrante al folio 3233 y reproducido en el rollo de Sala, el
expresar la cuantía de las deudas del Club con la misma. En la memoria de la
temporada 2.006-2.007, obrante al folio 496, se alude a unos aplazamientos de
5.836.218,12 euros. Su importe a finales de 2.008 era de entre 3 y 4 millones
de euros. Al menos, un plazo pactado se había incumplido y se había iniciado la
vía ejecutiva, si bien se desconocen qué actuaciones se efectuaron en la misma.
Es de reseñar que la Agencia Tributaria es el acreedor de cuantía más relevante
del RCD Mallorca SAD, y así en el listado definitivo de acreedores el importe
total de la deuda asciende a 26.731.094 euros sobre 55.897.108 euros, esto es,
un 47,82% del total. Asimismo, si se examina el requerimiento de pago remitido
por la Agencia Tributaria y calculado a fecha de junio de 2.012, el importe de
las deudas por ejercicios comprendidos entre los años 1.996 y 1.999 y otras del
ejercicio de 2.008, apartados 78 a 84 del oficio, página 4, suponen s.e.u.o. un
principal de 3.595.886,62 euros y unos intereses de demora de 2.571.149,74
euros.
B) Deuda con el Atlético de Bilbao CF. Por el traspaso de
un famoso jugador se abonaban plazos trimestrales y se dejó de pagar el plazo
de septiembre. El importe vencido rondaba 1,5 millones de euros. Dicha entidad
deportiva no llegó a interponer demanda, si bien se negociaba un aplazamiento
de la deuda, alcanzándose después del cese de D. Epifanio un acuerdo de
aplazamiento con dicha entidad, tal como refiere el testigo D. Agustín y obra
en el acta de la junta correspondiente..
C) Si se examina el listado definitivo de acreedores de
la entidad concursada, se aprecia la existencia de diversas deudas vencidas en
el año 2.008, que no habían sido abonadas a la fecha del mismo. Obran en los
folios 650, 658, 723, 777, 781, 899, 914, 924, 1151, 1163, y 1220, y su importe
s.e.u.o es 2.798.447 euros. Si se observa el listado de deudores del folio 139
y siguientes, se aprecian deudas con vencimiento en el año 2.008 y en
ejercicios anteriores.
D) Atrasos a empleados y jugadores. No se ha precisado la
cantidad, pues se trata de una deuda que resultó abonada tras la venta de las
acciones por D. Epifanio, y cuando D. Agustín era administrador y titular
mayoritario de las acciones, y así lo manifiesta en sus declaraciones y en la
copia de una contestación a la demanda que obra en las actuaciones con
referencia a un documento sobre tal pago atrasado que no se ha incorporado a
las actuaciones. Se desconoce la suma debida, pues tal deuda fue finalmente
saldada antes de la declaración del concurso.
En la sentencia de instancia la mayoría de la Sala no
aprecia error en la valoración de la prueba testifical practicada,
complementada con los documentos correspondientes, singularmente el listado
definitivo de acreedores, y la certificación de la Agencia Tributaria.
Es preciso recordar que la prueba testifical es de
valoración discrecional del Juzgador, y en aplicación del artículo 376 LEC, se
realizará conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la
razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran,
y, en su caso, las tachas formuladas. Tal como se indicó en la sentencia de
esta Sala de 8 de mayo de 2.009, " la propia Ley faculta al Juzgador
para apreciar libremente las declaraciones del testigo,....las reglas de la
sana crítica no se hallan consignadas en forma positiva alguna, siendo que la
apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los Juzgadores
de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de
las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón
de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, ya que la
libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de
la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar
circunstancias y formular reglas para esa apreciación remitiéndose a la
experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las
relaciones del testigo con las partes y los hechos sobre los que declare y el
resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en lo que se
refiere a la conducta procesal como respecto de los datos personales del mismo
y demás elementos de referencia que servirán para determinar y valorar la
certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo..".
En la prueba testifical cabe atender:
1) El testimonio de D. Agustín, quien compró las acciones
de Binipuntiró SLU y dirigió el Club desde enero de 2.009 (y con anterioridad
al año 2.005, fecha en que vendió sus acciones a Binipuntiró SLU). Expresa con
claridad que la deuda con la Agencia Tributaria estaba vencida, si bien no
recuerda la fecha; que no se habían cumplido los pactos con la misma con la
garantía de traspasos de jugadores; que el Delegado de la misma en Baleares, Sr
Benedicto, no confiaba en la solvencia del Sr Epifanio; que se adeudaba un
pagaré vencido al Atlético de Bilbao en el mes de septiembre, y tampoco se pagó
el de diciembre, y por ello, probablemente existía una denuncia ante la Liga de
Fútbol Profesional; que se adeudaba entre dos y tres meses de nómina a casi
toda la plantilla, incluidos futbolistas y entrenador, con una dimensión
presupuestaria y salarial de la plantilla alta; y que no había dinero en
tesorería.
2) Testimonio de D. Eulalio, gerente del Club, quien dice
que con la entrada en el accionariado de D. Epifanio, el RCD Mallorca era una
parte del grupo Drac Plus, y con el concurso de la misma, la situación se
vuelve complicada, no hay aumentos de capital, se cierran los créditos
bancarios, la Agencia Tributaria desconfía; que en agosto y septiembre no se
cumplió con Hacienda; impago de dos pagarés del Atlético de Bilbao, si bien en
enero se llegó a un acuerdo por el que no se ejecutarían los pagarés.
3) Testimonio de D. Jesús Luis, asesor jurídico del Club,
quien afirma que en esas fechas era un Club deportivamente deshecho,
económicamente sin capacidad de crédito; que se habían cortado los recursos que
el accionista principal vía préstamo o ampliación de capital aportaba al Club,
falta de capacidad de gestión, era un "barco a la deriva"; la Agencia
Tributaria tenía "las puertas cerradas para el Mallorca"; le aconsejó
a D. Agustín que si, en sesenta días no reconducía la situación, solicitase el
concurso; que en aquel momento presentar el concurso hubiera sido imposible
salvar la categoría y el Mallorca desaparecería, ya que el principal activo del
Club es la categoría de primera división; y refiriéndose a D. Epifanio, indica
que "era una irresponsabilidad que intentarse gestionar algo que no tenía
capacidad de financiar".
4) Parte del testimonio de D. Leovigildo y de D. Ruperto,
administradores concursales del las 14 empresas del grupo Drac Plus declaradas
en concurso y de D. Epifanio, en cuanto a que la deuda de la Agencia Tributaria
estaba en vía ejecutiva, y que el Club deportivo no cumplía los aplazamientos
pactados, y que tras negociar con el Delegado de la misma, Don Benedicto, se
consiguió frenar, con la condición de que D. Epifanio, en quien no confiaba,
vendiese sus participaciones en el RCD Mallorca.
5) Los recortes de prensa aportados ponen de relieve que
la afición del Club culpaba a D. Epifanio de la mala situación deportiva y
financiera de la entidad, y los testigos relataron que aconsejaron la salida de
D. Epifanio de la dirección del Club mediante la venta de sus acciones, tanto
para mejorar la grave situación deportiva como la financiera en que entonces se
hallaba, básicamente buscando un inversor que inyectase dinero en el Club, como
por suponer un obstáculo la notoriedad pública de esta situación en la isla
para intentar llegar a un acuerdo con los acreedores de las empresas del grupo
Drac Plus, de las cuales, reiteramos, D. Epifanio, es socio ampliamente
mayoritario.
Se trataba de una insolvencia actual, y no de una
insolvencia inminente. La circunstancia de que ninguno de dicho acreedores no
hubiera instado demanda alguna, no altera dicha apreciación. Tal situación
tampoco puede ser considerada como de iliquidez transitoria.
La circunstancia de que el concurso finalmente se
declarase un año y medio después, o trece meses, si se atiende a la fecha del
preconcurso, dificulta notablemente la prueba, pues entre tanto, se han pagado
deudas vencidas en el año 2.008, las más notables la de jugadores, entrenador y
empleados. El hecho de que no se haya practicado una determinada prueba
documental, singularmente los aplazamientos de la Agencia Tributaria, no
comporta que deba prescindirse de la prueba antedicha y que valoramos, sin que
se aprecien motivos para dudar de la credibilidad de los testigos,
complementado por la prueba documental, y ello en un contexto en el que,
reiteramos, la carga de la prueba incumbe a la Administración concursal, pero
en el que tampoco puede olvidarse que el D. Epifanio cesó en la presidencia sin
ordenar ningún balance de situación, en lo que se consideraría una actuación
diligente en vista a la delicada situación económica a la fecha de su cese.
Es cierto que la Administración concursal en el informe
de calificación no expresa en qué fecha se inició tal situación, y el Abogado
de la misma en el acto del juicio oral, en el interrogatorio, dijo
desconocerlo, si bien, afirmó que probablemente ya existía en el año 2.005. No
obstante, de la prueba practicada se desprende, tal como se recoge en la
sentencia de instancia, que la situación de insolvencia actual coincide en su
inicio con la declaración de concurso del grupo Drac, lo que supuso, en el
contexto de una situación económica ya muy delicada, con la falta de aportación
de capital por el accionista mayoritario (declarado en concurso), o de liquidez
vía préstamos, el cierre de toda financiación bancaria por falta de confianza
en la solvencia del accionista mayoritario, y el inicio de impagos en cuantía
relevante. Ello supone que, de conformidad con el artículo 165.1 de la LC el
concurso debió haberse presentado a mediados de septiembre de 2.008.
Desconocemos el motivo por el cual el RCD Mallorca no fue declarado en concurso
con las restantes entidades del grupo en el que se hallaba integrado, si bien
quizás se esperaba una pronta venta de las acciones, que resultó frustrada en
el verano de 2.008, tal como se recoge en las noticias de prensa aportadas a la
litis, pero lo esencial es que ante una situación económica ya delicada con
falta de tesorería, se dejaron de cumplir obligaciones importantes con la
Agencia Tributaria con el Atlético de Bilbao, con empleados, jugadores y
entrenador, y con otros acreedores, lo cual debe calificarse como una situación
de insolvencia actual, sin perjuicio de que el activo de la entidad sea
superior al pasivo en todo momento, en situación posible de insolvencia, tal
como refiere la aludida STS de 1 de abril de 2.014.
Por tanto, la mayoría de la Sala comparte la conclusión
de la sentencia de instancia de que la situación de insolvencia actual se
inició cuanto menos a mediados del año 2.008, coincidiendo con la difícil
situación del grupo Drac. Consideramos acreditada la falta de capacidad de la
entidad para continuar con su actividad y afrontar los pasivos crecientes, en
un contexto de pérdidas continuadas (salvo en una temporada) sin adoptar
medidas definitivas para resolver la situación ni solicitar el concurso; las
desviaciones en gasto deportivo con descapitalización del valor de la
plantilla; incremento continuado del activo sobre el pasivo; una gestión
descuidada con déficit en la explotación; no presentación del concurso al menos
en el mes de septiembre de 2.008; los bancos cerraron la financiación bancaria;
disminución continuada de los fondos propios, normalmente negativos; un aumento
continuado de la deuda neta (de 9,91 millones de euros a 22,51 millones de
euros), y una constante disminución del activo circulante.
En cuanto a las objeciones de la recurrente, debemos
reseñar: A) Compartimos que la Administración concursal tanto en su informe de
calificación como en su interrogatorio, no son muy precisos en cuanto a la
fecha en que se inicia la situación de insolvencia actual, llegando incluso a
manifestar en el acto del juicio que probablemente ya la había en el año 2.005,
pero ello no consideramos que provoque una indefensión a la parte demandada,
puesto que en el informe se hace una referencia a la situación económica que se
imputa a la entidad, e implícitamente debe entenderse que esa situación se
produjo durante el mandato de D. Epifanio, y la recurrente ha podido ejercer su
derecho de contradicción sobre esta cuestión, habiendo sido objeto de múltiples
preguntas a testigos, e incluso al perito presentado por dicha parte, quien
niega la situación de insolvencia. B) El hecho de que no consten demandas
contra el RCD Mallorca en este segundo semestre de 2.008 no es decisivo por
cuanto lo esencial es que el Club deje de hallarse al corriente en el pago de
sus obligaciones, y esta situación se produjo, siendo indiferentes los motivos
en virtud de los cuales dichos acreedores optaron entonces por no presentar
demanda alguna, o solicitar el concurso. Del mismo modo, la falta de precisión
exacta sobre la cuantía de las deudas en dicha fecha, no es óbice a su
existencia, pues su cuantía es relevante. C) La mayoría de la Sala discrepa de
la valoración de la prueba testifical que efectúa la recurrente, recogiendo
algunas frases sueltas de distintos testigos. Es cierto que los testigos Sres.
Leovigildo y Ruperto, administradores concursales de D. Epifanio y de las 14
empresas del grupo Drac, incluida la accionista mayoritaria del Mallorca,
negaron tal situación de insolvencia, pero debemos destacar que dichas personas
no han llegado a ejercer su actividad de administración sobre el RCD Mallorca,
si bien refirieron los problemas con la Agencia Tributaria antes reseñados. En
todo caso, las existencias de negociaciones para aplazamiento en el pago de una
deuda constituye un hecho indiciario de una delicada situación económica por
falta de liquidez o problemas importantes de tesorería. D) Es cierto que el
"preconcurso" del RCD Mallorca no fue presentado hasta el mes de
febrero de 2.010, esto es, quince meses después de que cesare la administración
del Sr. Epifanio, y ello se utiliza como motivo, o, al menos, indicio de que la
situación no era de insolvencia En esta litis no se ejercita ninguna acción
contra D. Agustín, con lo cual no es objeto de enjuiciamiento su gestión, si
bien él mismo en su declaración como testigo, indica que pactó anticipos sobre
derechos de temporadas futuras con diversas entidades, que logró un acuerdo con
la Agencia Tributaria, obtuvo financiación bancaria, pero no ingresó ningún
dinero en el Club. Tal circunstancia no desvirtúa la consideración de una
insolvencia actual en el segundo semestre del año 2.008. E) El Administrador
concursal Don Ovidio en prueba de interrogatorio dijo que "en líneas
generales se cumplía el pago de las obligaciones", y, en el mismo sentido,
el Ministerio Fiscal en su informe de conclusiones en el acto del juicio,
calificó la insolvencia como de "llevadera", pero ello no desvirtúa
los argumentos referidos, pues se refieren en general al período de 2.005 a
diciembre de 2.008, y la sentencia de instancia únicamente aprecia la situación
de insolvencia desde el mes de junio de 2.008. Dicho Administrador se refería a
todo el período, como se deduce al calificarlo en líneas generales.
Asimismo, se alega que la insolvencia inminente no obliga
al deudor a formular la solicitud de concurso voluntario; que la prueba de la
generación o agravación de la insolvencia corresponde a la Administración
concursal y la presunción solo afecta al elemento subjetivo, esto es, a la
existencia del dolo o culpa grave; que la prueba de interrogatorio no hace
prueba a favor de su autor; no se atiende a las actuaciones de D. Epifanio para
salvar la tesorería del Club; Don. Ovidio dijo que en líneas generales se
pagaba; que el Sr. Agustín dijo que los pagarés vencidos eran de poco importe;
que la negligencia, de haberla, no sería grave, sino leve, por las aportaciones
de capital y sus ampliaciones, porque cuando se perdió la confianza en él,
dimitió y vendió sus acciones con una considerable pérdida de dinero aportado,
vía ampliación de capital y de compra de acciones; y que estaba asesorado por
el Bufete Buades; cuesta creer que una empresa en insolvencia resista hasta
medianos de 2.010, y mal se compadece una situación de insolvencia que dura más
de 10 años; y que no se ha probado la fecha en que incurrió en situación de
insolvencia.
La Sala no comparte estas alegaciones y destaca: A) Como
antes se ha razonado la situación no era de insolvencia inminente, sino de
insolvencia actual, con obligación de presentar concurso voluntario. B) Nos
remitimos a la doctrina jurisprudencial antes aludida. C) Algunos de los
razonamientos tenidos en cuenta para la condena han sido alegados por el
Administrador concursal con título de economista, pero no se trata de que se dé
un valor probatorio contrario a las normas de la prueba de interrogatorio, sino
a deducciones sobre una contabilidad que es objeto de prueba, que son asumidas
por la Juzgadora de instancia. D) De lo actuado se desprende que por vía de
ampliaciones de capital D. Epifanio ha aportado a la entidad concursada la suma
de 5.681.632 euros (peritaje del Sr. Bienvenido). Por el contrario, se
desconocen las aportaciones vía préstamos, y en este sentido en acta de
12.05.08 se alude a un préstamo de Binipuntiró con unos intereses de 209.303
euros, sin indicar el principal, que suponemos han sido devueltos. En todo
caso, las cantidades aportadas eran notablemente insuficientes atendida la
situación de la tesorería del Club y para superar la situación de insolvencia
actual en la que se hallaba en los últimos seis meses de su mandato, en cuyo
período, ni se amplió el capital, ni se obtuvo financiación. E) Sobre la
levedad de la insolvencia, la Sala no admite dicho calificativo, aunque
ciertamente Binipuntiró SLU hubiere acudido a sucesivas ampliaciones de
capital; la cantidad pagada por dicha entidad para la adquisición de las
acciones a su anterior titular, el Sr. Agustín, es irrelevante a los efectos
que nos ocupan, si bien es evidente que la diferencia entre el precio de
adquisición en el año 2.005 y el de venta a inicios del año 2.009 es importante
(de unos aproximadamente 12 millones de euros a 1,5), y expresivo de la muy
delicada situación económica de la entidad. Según parecer de muchos testigos la
venta de acciones era un medio de evitar problemas por la repercusión mediática
de la situación concursal del Sr. Epifanio y de 14 de sus empresas, tanto para
el RCD Mallorca, como para las empresas concursadas, pero ello no convierte en
leve la negligencia, y más cuando dicha retirada fue muy tardía. Concordamos la
argumentación de la Administración concursal en cuanto a que D. Epifanio cesó
abrumado por las deudas y por su nula capacidad de afrontarlas, la pésima
relación con el principal acreedor - la Agencia Tributaria- y la imposibilidad
de recibir financiación bancaria, fruto del concurso de sus empresas. F) El
asesoramiento legal que hipotéticamente pudo recibir es irrelevante a los
efectos que nos ocupa. Cuando D. Jesús Luis refiere que indicó a D. Agustín,
tras adquirir sus acciones, que tenía dos meses para reconducir la situación, y
en otro caso tendría que solicitar el concurso, no debe entenderse en el sentido
de que no existiere insolvencia en los meses anteriores, en lo que califica
como "un barco a la deriva", sino que aludía a la posible
responsabilidad del Sr. Agustín. La circunstancia de que no era aconsejable la
declaración de concurso por afectar probablemente a la situación deportiva no
es recogida en la normativa concursal como motivo de excepción a su aplicación.
En definitiva, los factores y causas de la insolvencia
son varios y concurrentes, con continuada gestión descuidada; déficit de explotación;
no presentación del concurso en plazo; financiación bancaria cerrada,
disminución continuada de fondos propios (normalmente negativos); aumento
continuado de la deuda neta; aumento progresivo de la deuda tributaria;
disminución del activo circulante; y todo ello sin que confeccionase un estado
de la situación económica del Club a diciembre de 2.008.
Por tanto, se desestiman dichos motivos del recurso.
QUINTO.- MOTIVO SEGUNDO. CARGA PRUEBA.
Por la recurrente se alega la existencia de un error en
la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia; una
vulneración al principio fundamental a la presunción de inocencia por incurrir
la sentencia en un tratamiento unidireccional o unilateral del cuadro
probatorio de autos; la sentencia prescinde de la prueba exculpatoria y omite
toda mención a la prueba que puede beneficiar a la parte recurrente, y alude a
diversas sentencias del orden jurisdiccional penal sobre presunción de
inocencia.
La Sala no comparte dichos argumentos, si bien discrepa en
cuanto al fundamento 12 de la resolución recurrida sobre la cuantificación del
perjuicio. Debemos reseñar: A) La sentencia de instancia valora la prueba
practicada, y si ciertamente, no ha acogido la mayoría de las valoraciones del
dictamen presentado por la representación recurrente, ello no implica ningún
error en la valoración de la prueba, ni ninguna infracción en las normas sobre
carga de la misma, que debemos recordar, solo son aplicables en caso de falta
de prueba sobre un hecho relevante. No obstante, ha tenido en cuenta dicho
dictamen para rebajar el importe de la indemnización. B) No es aplicable al
supuesto enjuiciado la doctrina jurisprudencial del orden penal sobre
presunción de inocencia. A tal efecto, la STS de 16 de enero de 2.012, indica que
" La presunción de inocencia - cuya limitada operatividad en el ámbito
civil ha sido destacada, entre otras, en nuestras sentencias 643/2002, de
28 de junio, de 7 de julio y de 16 de noviembre de 2.004, de 22 de
septiembre de 2.005, de 21 de septiembre de 2.006, de 10 de octubre de 2.006,
y 551/2010, de 20 de diciembre -viene a significar que la carga de la
prueba pesa sobre el acusador, razón por la que opera como una presunción
" iuris tantum " -así lo recuerda la sentencia 808/2006, de 28 de
julio -, de modo que admite prueba en contrario, la cual se ha de valorar
según las reglas que son propias del proceso civil.. En la última de dichas
sentencias se recoge que " El derecho a la presunción de inocencia
viene a significar que la carga de la prueba pesa sobre el acusador. En todo
caso, la presunción de inocencia tiene carácter de presunción iuris tantum, y
admite prueba en contrario. En el caso debatido, el Juzgado y la Sala de
apelación han analizado las pruebas practicadas y han considerado suficiente la
actividad probatoria realizada, con la doble condición de que ha practicado la
actividad probatoria y de que los resultados de tal actividad pueden
razonablemente ser valorados en sentido inculpatorio para el socio sancionado.
Se cumplen con ello las exigencias del invocado precepto constitucional, según
han sido explicadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pues el
juzgador se ha formado una convicción razonable a la vista del conjunto de las
pruebas, y ha hecho explícita la valoración de la prueba, exponiendo las
razones que le han conducido a formar la íntima convicción (SSTC 5/2000,
249/2000, 110/2003, 170/2004, etc.)
No apreciamos infracción alguna, y lo relevante es que la
carga de la prueba de las causas de la insolvencia culpable recae en la
Administración concursal, si bien matizada por la ausencia de un balance de
situación a la fecha de su cese, imputable a D. Epifanio, tal como más adelante
se reseñará.
SEXTO.- MOTIVO CUARTO. ACTAS DE LA INSPECCION TRIBUTARIA Y SU
CUANTÍA. PROVISIONES POR INSOLVENCIA DE DEUDORES DE LA ENTIDAD.
Es un hecho que se desprende de la contabilidad aportada
y no es objeto de controversia en su existencia, el que un conjunto de actas de
la Inspección Tributaria por ejercicios comprendidos entre los años 1.995 y
1.999, dieron lugar a diversos recursos y litigios y no fueron contabilizadas
en la entidad hasta el ejercicio del año 2.007. Es obvio que dichas actas de
inspección no se han generado durante el mandato del Sr. Epifanio.
La recurrente alega que su cuantía total asciende a
7.389.202,18 euros, tal como se recoge en el peritaje del Sr. Bienvenido, y la
existencia de un error de la sentencia sobre la valoración del importe de las
actas al computar la suma de 4.101.549,45 euros cuando debería ser de
5.731.292, 49 euros, y ambos conceptos suponen 7.389.202,18 euros.
Sobre el particular, debemos reseñar que, en cuanto a las
inspecciones tributarias, ciertamente, el Sr. Epifanio no es responsable de la
generación de dichas deudas y de la agravación de insolvencia que puedan
conllevar un impago de impuestos de los ejercicios comprendidos en los años
1.995 a 1.999. No obstante ello, conocía o debió conocer la existencia de esta
incidencia al adquirir mediante una sociedad de su titularidad las acciones del
RCD Mallorca, con lo cual no puede alegar ignorancia. Este impago ha supuesto
recargos y un incremento de intereses de demora, los cuales sí le son
imputables desde que se inició su mandato, y se desconoce si tal demora ha
influido en el incremento de sanciones. Se nota en falta un cálculo separado de
dichos conceptos. Tal deuda es citada en los informes de las cuentas anuales y
en la auditoría, con lo cual, reiteramos, no puede alegar ignorancia.
Sobre el error en la suma al recoger la sentencia un cómputo
de 4.101.549,45 euros, apreciamos que la Juzgadora de instancia, tal como
indica en su sentencia, por sus referencias a los folios 1.452, 1.487, 3.429 a
3.432, recoge las sumas referidas en el acta del consejo de administración del
Club de 19.12.2.008 (fecha de cese de D. Epifanio) en el que alude a la suma de
3.272.549,45 euros para la deuda de la Administración Tributaria, y de 829.000
euros de provisiones por deudas incobrables. No se recoge, ni nada se dice
sobre los 466.000 euros por insolvencia del inmovilizado financiero aludidos en
dicha acta, que no nos consta a qué se refiere ni su fecha.
La Juzgadora de instancia ha considerado la suma de
4.101.549,45 euros, que incluyen unos intereses de demora que son elevados, a
tenor de la única documentación sobre el particular obrante en las actuaciones
(reproducida en el rollo de Sala), y la ha tenido en cuenta para determinar el
importe de los daños y perjuicios, sin que esta suma sea objeto de recurso por
la actora.
Ante la duda de la determinación de a qué conceptos y
fechas se refiere la discrepancia en la cifra aludidas por el Sr. Bienvenido,
no se tendrán en cuenta. Cabe resaltar que son hechos impeditivos de la
pretensión procesal de la actora, cuya carga de la prueba incumbe al demandado.
El Sr. Bienvenido refiere unas cifras más elevadas, con el inconveniente de que
incluyen intereses de demora, posibles sanciones, y no se explicita con
claridad a qué tipo de provisiones se trata, y, especialmente, no se expresa a
qué se debe la diferencia entre las sumas que constan en la auditoría y son
recogidas por la Juzgadora de instancia, y a la vez han sido acordadas en la
junta de 19.12.2.008 en que se cesó D. Epifanio, y las referidas por el perito
Sr. Bienvenido, las cuales, en lo que excede de las sumas recogidas en la
sentencia de instancia, es relevante que no han sido recogidas en ningún
informe de auditoría, y en la duda nos atendremos a la cuantía fijada en la
sentencia, sin olvidar que la misma recoge 929.000 euros de provisiones por
deudas incobrables. La parte recurrente no ha acreditado la concurrencia de
ingresos específicos para corregir un posible exceso de provisiones o para
atender a obligaciones futuras. Las provisiones son gastos contables que no
suponen salida de efectivo, y nota a faltar este Tribunal sus saldos iniciales,
dotaciones, aplicaciones y saldo final, así como la opinión del auditor en sus
diversos tipos, salvedades, incertidumbres y limitaciones. Las provisiones a
largo plazo y contingencias afectan al pasivo no corriente, al valor actual,
entre ellos, a efectos de impuestos. Las provisiones a corto plazo afectan al
pasivo corriente. Al mismo tiempo, es correcto que si, tal como recoge la
sentencia recurrida, D. Epifanio al cesar aprobó una provisión por impagados de
629.000 euros, a ella debe estarse como acto propio y debe descontarse de las
pérdidas. Del mismo modo no consta acreditada otra provisión en acta alguna.
En consecuencia, se desestima dicho motivo del recurso.
SÉPTIMO.- MOTIVO QUINTO DEL RECURSO. CIFRAS CORRESPONDIENTES AL
AÑO 2.009.
Es hecho no controvertido que los ejercicios económicos
en un Club de Fútbol no se corresponden con el año natural, sino que se inician
el día 1 de julio de cada año y se cierran el 30 de junio del año siguiente. Al
cesar D. Epifanio en su cargo el día 19 de diciembre de 2.008, el ejercicio no
había concluido, y había transcurrido un 47,12% del mismo. Ante ello, la
Administración concursal imputa los resultados del ejercicio 2.008/2.009,
precisamente el de mayores resultados negativos de los que son objeto de esta
litis, y al mismo tiempo en el que ha concurrido una situación de insolvencia,
conforme a dicho porcentaje.
La recurrente alega la falta de base económica y jurídica
para computar dicho porcentaje; que no puede saberse si de haber continuado D.
Epifanio en la gestión de la sociedad hubiera obtenido el mismo resultado; no
se sabe si el desvío presupuestario se produjo en los seis primeros meses del
ejercicio o en los seis últimos; podría haberse conocido mediante la confección
de un balance de situación, como indica el perito Sr. Bienvenido; que la
Administración concursal en su interrogatorio reconoció la volatilidad de ese
criterio; que una empresa es un ente vivo y dinámico cuyo día a día depende de
la gestión de sus dirigentes, de agentes externos y de mil circunstancias que
se producen a lo largo de su ejercicio, y de elementos aleatorios como la
marcha del equipo y el jugar en otras competiciones; como indica el auditor Sr.
Landelino es un mercado con dos puntos álgidos: agosto y enero por el fichaje
de jugadores; y que la carga de la prueba y facilidad probatoria corresponde a
la Administración concursal.
Dichas alegaciones son correctas, y mayoritariamente
reconocidas por la Administración concursal, pero no compartimos las
consecuencias pretendidas. Debemos resaltar que tal indefinición o imprecisión
en la fijación en el tiempo del resultado del último ejercicio durante la
gestión del Sr. Epifanio hubiera podido ser obviado mediante la realización de
un balance de situación, tal como indica el perito Sr. Bienvenido, y,
efectivamente, el mismo no se ha realizado, sin que se precise si puede ser
ejecutado a posteriori según las cuentas, si bien en el caso supondría una
labor que exige tiempo y gastos, con un exhaustivo y minucioso examen de la
contabilidad de la sociedad, que ni una ni otra parte ha considerado oportuno
realizar. Es de reseñar que D. Epifanio cuando cesó como Presidente del Club y
administrador no lo solicitó, ni ordenó su realización a pesar de la muy delicada
situación económica en la que se hallaba, que se ha calificado como de
insolvencia, y consideramos que un administrador diligente que se aparta de la
entidad en una situación tan convulsa como la que nos ocupa, debió ordenar a
los contables del Club la emisión de dicho documento, o en otras palabras,
documentar el estado de la situación económico y financiero de la entidad a
diciembre de 2.008; pero, al mismo tiempo, tampoco ha sido elaborado o
confeccionado por la Administración concursal, si bien con un incremento de
gastos relevante, y se ha acudido a dicho porcentaje que puede resultar más o
menos aproximado u objetivo, pero nunca exacto.
Aparte de ello debemos destacar tal como se ha razonado
con anterioridad, la situación de insolvencia en que se hallaba el Club en el
segundo semestre del año 2.008, con lo cual resulta imposible que todo el
pasivo se hubiere generado en el segundo semestre del ejercicio, y más cuando
no consta que en el mercado de fichajes del mes de enero de 2.009 se adquiriesen
relevantes jugadores, sino más bien todo lo contrario: D. Agustín dice que optó
por una gestión de amplia contención de gastos, las tensiones de liquidez se
aminoraron, y se logró un convenio de aplazamiento con el principal acreedor,
-la Agencia Tributaria. Si bien el ejercicio tiene dos meses "puntas"
que se corresponden con el mercado de traspasos de jugadores: julio- agosto, y
enero, no puede olvidarse que la temporada básicamente se planifica en sus
inicios, junio y julio; la ausencia de constancia de traspasos en ese año en el
mercado de enero, muchas obligaciones son futuras y mantenidas o constantes
durante toda la temporada, y reiteramos, que este tanto por ciento es el
parámetro más objetivo posible en las circunstancias de esta litis, aunque no exacto.
Ante esta peculiar situación con una deficiencia
probatoria imputable a las dos partes, el cargar a la actora con las
consecuencias de tal falta de prueba como si en dicho período no se hubiese
generado déficit ni gasto alguno, lo consideramos improcedente, y aun a
sabiendas de que el porcentaje del 47,12% que se corresponde con el hecho
objetivo de número de días del ejercicio transcurrido, no es exacto, supone un
reparto equilibrado del ejercicio. En la concreta situación de esta litis, el
47,12% es el porcentaje más objetivo posible, y guarda correlación a cada día
del último ejercicio como si fuere lineal y diario.
OCTAVO.- MOTIVO SEXTO DEL RECURSO. EL ART. 164.1 COMO FUNDAMENTO
DEL INFORME DE CALIFICACIÓN.
La recurrente alega que ni el informe de calificación ni
la sentencia aclaran o fijan el punto de partida de este supuesto agravamiento;
las respuestas del Administrador concursal Sr. Aquilino son imprecisas, con
manifestación de que el momento exacto es imposible de precisar, la situación
venía de atrás y él la agravó, y es recurrente; las afirmaciones de que fondos
de maniobra negativos, aumentos de desviaciones presupuestarias y déficit son
inciertas; es un hecho nuevo el que la insolvencia fuere en el año 2.005, no
habiendo sido alegado en el informe y que no ha podido ser rebatido por prueba
alguna, con lo que se le ha producido indefensión; que con la gestión de D.
Epifanio las cifras mejoraron y no empeoraron; tanto los Sres. Agustín como
Jesús Luis niegan la insolvencia a dicha fecha, por lo que esa afirmación,
además de extemporánea, es infundada.
Sobre el particular debemos reseñar: A).Que, ciertamente
el informe de calificación, que tiene efectos similares al de una demanda, no
es preciso en cuanto al inicio de la situación de insolvencia, y no contiene
las alegaciones que luego, en el acto del juicio oral, y en prueba de
interrogatorio, efectuó el Administrador concursal de que la insolvencia
"probablemente" ya existiría en el año 2.005, y de lo cual
ciertamente no hay prueba, y la sentencia de instancia la ha fijado a medianos
del año 2.008. No obstante, no se ha producido indefensión, por cuanto el
escrito cifra la insolvencia durante el mandato del Sr. Epifanio que concluyó
el día 19.12.2.008, y ello no le ha impedido a dicha parte el practicar prueba
sobre la cuestión, habiendo presentado un peritaje. Aparte de ello, ninguna de
las partes pretende en esta segunda instancia que se declare la insolvencia
actual en el año 2.005. B) A tenor del artículo 164.1 de la LC, " El
concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del
estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los
tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus
administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y
de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos
años anteriores a la fecha de declaración del concurso." Conforme se
ha razonado en la sentencia y se explica en otros motivos del recurso, la
insolvencia se ha generado en parte durante su mandato, y se ha agravado, si
bien existe un relevante problema de indeterminación en su cuantía, que se
desplaza a la cuantificación del perjuicio, que más adelante se tratará.
La Sala ratifica la argumentación de la sentencia sobre
el particular, y aprecia la negligencia en la administración, que se reputa de
grave, en las siguientes circunstancias examinadas en su conjunto, tal como
sostiene la Administración concursal: un fondo de maniobra negativo, acompañado
de una relevante diferencia entre ingresos y gastos reales, en un contexto de
pérdidas recurrentes, con fuerte incremento del gasto deportivo. Tales
circunstancias no se pueden examinar aisladamente, del modo realizado por la
representación de D. Epifanio y el peritaje que han presentado. Como
seguidamente se tratará, el fondo de maniobra negativo es una señal de alarma,
que, según el auditor del Club, precisa de una ampliación de capital,
financiación bancaria, reducción de gastos, y a pesar de la recurrencia de este
concepto no se produjo tal reducción de gastos, sino, por el contrario, un
notable incremento de los mismos, superando con creces los presupuestos
previstos, con un el nivel de ingresos, que se mantiene por lo general estable
en las distintas temporadas, al depender en lo sustancial de ingresos por
televisión. Ciertamente, se produjeron ampliaciones de capital, pero éstas
resultaron en cuantía insuficiente. Las auditorías reflejaban constantemente
una incertidumbre, ya en la primera temporada de 2.005/2.006 "respecto
de la capacidad de las sociedad para continuar sus actividades de forma que
pueda realizar sus activos y liquidar sus pasivos por los importes y según la
clasificación con que figuran en las cuentas anuales ", y ello en atención
a un fondo de maniobra negativo, a unos fondos propios negativos de
3.941.604,68 euros, y un patrimonio contable negativo de 1.558.010,18 euros.
Esta mención se agrava en el año 2.008 al indicar la auditoría, cuando afirma
que "La circunstancia mencionada en el párrafo cuarto anterior (la no
realización de un acuerdo de compraventa de las acciones), junto con la
situación del principal accionista en concurso de acreedores, así como el
desequilibrio financiero en el fondo de maniobra, son indicativos de una
incertidumbre respecto de la capacidad de la sociedad para continuar sus
actividades, de forma que pueda realizar sus activos u liquidar sus pasivos por
los importes y según la clasificación con que figura en las cuentas anuales
adjuntas, que han sido formuladas asumiendo que tal actividad continuará"
A ello cabe añadir la importante desviación entre ingresos y gastos, carente de
toda justificación, y en este contexto tan delicado un importante incremento
del gasto deportivo, totalmente improcedente en esta concreta situación.
El informe de la Administración concursal obrante en los
folios 2.140 y siguientes, se alude a la necesidad de racionalizar el gasto, un
estricto control presupuestario y una ineludible ampliación de capital; a la
existencia de una situación de desbalance con fondos propios negativos que
afectan a la continuidad de la empresa, pero optan por su continuidad en
atención a sus activos, singularmente la permanencia del Club en primera
división; la existencia de un patrimonio neto negativo en la temporada 08/09 de
-2.654.687 euros y de fondos propios negativos, como antes se ha reseñado. Se
dice que "en la temporada 07/08 el riesgo de la actividad de los
jugadores estaba compensado con los beneficios derivados de las competiciones deportivas.
A partir de la temporada 08/09 y 09/010, el riesgo asumido por el segmento de
jugadores es muy superior a los beneficios controlables determinados por las
competiciones deportivas, provocando un desfase importante que debe ser
financiado adecuadamente; este desfase producido en el segmento de la cuenta de
pérdidas y ganancias de jugadores, viene motivado por la falta de adecuación de
los costes de personal a los ingresos derivados del traspaso de aquéllos,
ingresos que, como consecuencia de la situación actual de crisis económica, a
la que no ha sido ajena el mundo del fútbol, cada vez han sido menores"
También se indica que en la temporada 08/09 ha empeorado el resultado
económico, este déficit corriente ha sido financiado recurriendo a financiación
a largo plazo en lugar de realizarse aportaciones por los propietarios con un
incremento de costes financieros, y que "no se puede ignorar que los
Clubes se venden los jugadores entre sí, generando una cadena de valor, con la
venta de un jugador se invierte en otro mientras tanto se genera una plusvalía.
El problema aflora cuando el mecanismo se detiene".
NOVENO.- MOTIVO OCTAVO DEL RECURSO. EL FONDO DE MANIOBRA
CONTINUADAMENTE NEGATIVO.
La existencia de un fondo de maniobra negativo es uno de
los aspectos en que se basa la demanda, y es acogido en la sentencia de
instancia como uno de los hechos en los que funda la culpa grave del Sr
Epifanio. Frente a ello, la representación de dicha persona argumenta en el
recurso interpuesto que dicha situación nada significa, ni guarda relación con
el estado de insolvencia de la empresa; que es normal que todos los clubs de
fútbol lo presenten, como indica el Sr. Bienvenido, lo cual sería debido a la
forma en que el PGC computa el tema de los derechos de los jugadores, como
parte del activo fijo y no como existencias, en cumplimiento de la OM de
27.06.2.000, y lo importante es la calidad del activo; el Mallorca lo ha tenido
en los últimos diez años; cuesta creer que es un signo de insolvencia cuando se
ha mantenido durante diez años; el auditor Sr. Landelino manifiesta que no es
más que una incertidumbre; en el informe de la Administración concursal se dice
que por sí solo no determina la insolvencia; el Reglamento de control económico
de los Clubes y SAD afiliados a la Liga Nacional de Fútbol Profesional aprobado
por el Consejo Superior de Deportes del día 17.05.2.012, no es aplicable
retroactivamente a una situación de tres años y medio antes; durante el mandato
del Sr Epifanio ha estado en la media de toda la década; si se descuentan las
actas de inspección de fechas anteriores al mandato del Sr Epifanio, la cuantía
de dicho fondo bajaría, y en los ejercicios fiscalizados por la Administración
concursal todavía fue más negativo.
Por parte de los economistas se destaca que para que una
empresa pueda desarrollar su actividad con normalidad, debe existir un
equilibrio entre su estructura económica (activo) y su estructura financiera
(patrimonio neto y pasivo) de forma que el inmovilizado de la empresa y los
activos corrientes necesarios para continuar el ciclo de explotación deben
estar financiados en su adecuada medida por los recursos permanentes de la
empresa (patrimonio neto y los recursos ajenos a largo plazo o pasivo no
corriente). El fondo de maniobra es el ratio que mide la adecuación de la
estructura financiera (patrimonio neto y pasivo) a las inversiones (activo no
corriente y activo corriente) y representa la capacidad de una empresa de
atender los pasivos corrientes (a corto plazo) con los bienes y derechos que
genera en el mismo plazo (activo corriente). En caso de ser negativo puede ser
indicativo de una situación de insolvencia, e indica que parte del inmovilizado
de la empresa está siendo financiado con recursos ajenos a corto plazo (pasivo
corriente), dificultades de liquidez y necesidades de financiación por parte de
la empresa, y que los bienes y derechos de cobro en el corto plazo son
inferiores a las obligaciones de pago en el corto plazo. Se la considera como
una situación reveladora de la imposibilidad de hacer frente a las obligaciones
exigibles que las deudas conllevan, pero no evidencia, por sí mismo, el
presupuesto objetivo de insolvencia.
En este sentido, el auditor de cuentas de la sociedad
concursada D. Landelino, en el acto del juicio lo considera como una " llamada
de atención, para ir a corregirlo hay que ir a ver la calidad del activo",
en el caso, en vista de los activos no lo consideraba como un dato crítico; que
desde el año 2.005 incluye la misma salvedad, "supone una situación de
duda, pero puede haber mitigaciones como apoyo real de los accionistas,
préstamos, ampliación de capital, capacidad de financiación, posibilidad de
venta de activos, posibilidad de reducción de gastos de manera considerable
", y tras barajar ambos conceptos, y teniendo en cuenta que el auditor no
es un adivino, lo califica como incertidumbre y no tiene bases razonables para
deducir de una manera definitiva y absoluta. El perito Sr. Bienvenido no
discrepa de las anteriores consideraciones, sino que considera que dada la
calidad del activo en un club de fútbol, en que pueden venderse jugadores, y en
el que prácticamente todos los clubes lo presentan, no es indicativo de una
posible insolvencia.
En el informe de la Administración concursal (folio
2.172) se afirma que el fondo de maniobra mide el equilibrio patrimonial de la
entidad... esta situación por sí sola no afirma la situación de insolvencia de
la empresa, dado que en algunos negocios ello es normal(de distribución
minorista o de servicios en el que los proveedores cobren más tarde de que
paguen los clientes, éstos normalmente al contado), pero si es habitual es un
indicador de la necesidad urgente de aumentar el activo circulante para poder
devolver las deudas a corto plazo, lo cual se puede conseguir con medidas como
vender parte del inmovilizado (activo no corriente), endeudarse a largo plazo,
o aumentar el capital. En temporada 2.006/07 el fondo de maniobra fue negativo
en 18.927.898 euros, en temporada 2.007/08 fue de 23.703.261 euros.
En la alegada SAP de Burgos de 26.03.2.013 se indica que "La
doctrina contable se muestra conforme al considerar el fondo de maniobra como
el elemento a valorar para determinar si una empresa se encuentre o no
imposibilitada para cumplir sus obligaciones vencidas. Si el fondo de maniobra
(diferencia entre el activo corriente y el pasivo corriente) es negativo nos
indica que la empresa no dispone de liquidez para hacer frente a su pasivo a
corto plazo con las partidas de su activo circulante, es decir, no es capaz de
atender sus deudas con vencimientos inferiores a un año con su activo corriente
(SAP Córdoba 3ª de 15.1.2010 y SAP Barcelona 15ª de 16.9.2008)
El fondo de maniobra negativo no permite por si solo
determinar que concurre una situación de insolvencia, sin embargo es un indicio
que junto al resto de circunstancias concurrentes revelan una autentica
situación de insolvencia de la empresa concursada...."..
La sentencia de instancia tiene en cuenta dicho concepto,
pero junto a otros.
La Sala no aprecia ningún error en la valoración de la
prueba sobre el particular. En base a la prueba practicada cabe concluir que el
fondo de maniobra es un elemento expresivo de un relevante problema para la
empresa, si bien por sí solo no es indicativo de insolvencia. En el caso
concreto, debemos recordar que no es el único hecho sobre el que se funda la
demanda. No puede olvidarse que el mismo auditor lo expresó como una
incertidumbre y como una señal de alarma, y es preciso recordar que no se
produjo un aumento de capital social en la cantidad suficiente para evitar el
problema, más cuando en los últimos meses de mandato en los cuales la entidad
Binipuntiró SL se hallaba en concurso, y, por tanto, en imposibilidad o notoria
dificultad de proceder a un aumento de capital, y no se aprecian las
"mitigaciones" a las que alude el auditor Sr Landelino, como el apoyo
real de accionistas, los prestatarios no tenían confianza en el Club, no se
produjo una reducción de gastos significativa, sino todo lo contrario, un
incremento relevante de gastos. El argumento de que la mayoría de Clubs de
fútbol tienen fondos de maniobra negativos es un dato irrelevante, más cuando
no son objeto de enjuiciamiento las circunstancias en virtud de las cuales
estos otros Clubs no se hallan en situación de concurso, a diferencia del RCD
Mallorca. Además, el Consejo Superior de Deportes ante el problema existencia
de gastos desmesurados en relación con los ingresos, ha tenido que regular la
situación para poner fin a situaciones como la que nos ocupa. Es irrelevante si
tal situación se ha producido con mayor o menor intensidad en períodos
anteriores o posteriores, y lo importante es que es una señal de alarma, que,
reiteramos por sí sola no es expresiva de la insolvencia, pero sí junto con
otras, tal como acaece en el supuesto enjuiciado. El hecho la existencia de las
actas de la Agencia Tributaria por ejercicios anteriores al de 2.005 a estos
efectos es un extremo irrelevante, pues Binipuntiró SL y su accionista
mayoritario pudieron y debieron conocer la existencia de tales actas y los
procedimientos administrativos o judiciales en curso, y más cuando ya constan
en el informe de auditoría del primer ejercicio de la administración de D.
Epifanio.
En cuanto a los activos del Club, la recurrente recoge
manifestaciones recogidas en el informe concursal para justificar la
continuidad de la misma, y, por el contrario, no proceder a la liquidación.
Gran parte de los mismos está compuesto por el hecho de que tiene plaza en
primera división del fútbol nacional (valorado en 53 millones de euros),
derechos de traspaso de jugadores (36,5 millones de euros), y en menor grado
por los títulos respecto del Estadio Lluis Sitjar (1,7 millones). Consideramos
que se trata de activos de difícil o imposible realización, si no es con la
venta total del Club, y los jugadores deben ser sustituidos por otros. Con ello
se quiere indicar que no es posible una rápida realización de los activos para
paliar la situación de insolvencia actual, siquiera los mismos sean de cuantía
superior al pasivo.
DÉCIMO.- MOTIVO NOVENO DEL RECURSO. LAS PÉRDIDAS CONTINUADAS
DESDE 2.005.
Como ya se ha expresado en el fundamento segundo de esta
resolución las pérdidas fueron las siguientes:
- en la temporada 2005/2006 el Club presentó unas
pérdidas de 8.727.814,42 euros (folio 1406)
- en la temporada 2006/2007 las pérdidas ascendieron á
2.669.113,62 euros (folio 1406)
- en la temporada 2007/2008 se obtuvieron unos beneficios
de 715.450,48 euros (folio 1447)
- en la temporada 2008/2009 las pérdidas ascendieron á
5.243.385,28 euros (folio 1499).
La recurrente alega que las actas de la Agencia
Tributaria y las provisiones por insolvencias relativas a ejercicios anteriores
al inicio de la administración de D. Epifanio suponen una cifra de 7.389.202,18
euros; que esas partidas, que integran la cuenta de pérdidas y ganancias
deberían restarse de su importe, al no ser un gasto generado por D. Epifanio y
supondrían pasar de unos beneficios de 715.000 euros a 8.104.652,18 euros en el
ejercicio 07/08; que según el Sr. Bienvenido tal dato no es sintomático de un
situación de insolvencia, y que en pocos ejercicios ha tenido beneficios el
Mallorca, por dedicarse más a la actividad deportiva que a la capitalista; que
ello no constituye un agravamiento de la insolvencia a los efectos del artículo
164.1 de la LEC; que la venta de jugadores no es intrínsecamente mala, sino que
es ordinaria en un Club de Fútbol, tal como manifestaron los testigos Sres.
Agustín y Eulalio y el perito Sr. Bienvenido, al suponer un cambio de un activo
por tesorería, que ello no es descapitalizar un Club, y la venta ha sido
inferior a la media de los últimos diez años; la venta es una forma de
conseguir liquidez; que D. Epifanio repuso las pérdidas vía aumentos de
capital, y con esas aportaciones por 5.861.632 euros quedarían cubiertas las
pérdidas del período imputables a su gestión y ello sin contar que las pérdidas
incluyen amortizaciones que son simples conceptos contables.
Sobre este particular cabe reseñar: A) La sentencia de
instancia, tal como se ha reseñado en el fundamento sexto de esta resolución,
ha computado los importes de las actas de la Agencia Tributaria
correspondientes a ejercicios anteriores a la administración de D. Epifanio.
Debe tenerse en cuenta que, por el contrario sí le son imputables las partidas
de incremento de intereses de demora por impago de tales actas y un posible
incremento de las sanciones por tal motivo, ya que al inicio de su mandato pudo
y debió conocer la existencia de tales actas, que constan en el informe de
auditoría del ejercicio 2.005 a 2.006. B) Consideramos irrelevante la
comparación con otros ejercicios de la entidad en los que debieron concurrir
otras circunstancias muy distintas. C) La delimitación entre una actividad
deportiva y una capitalista es también irrelevante a los efectos que nos
ocupan, y, en todo caso, el lógico deseo de lograr éxitos deportivos, aun a
costa de incrementar exageradamente los gastos, carece de toda justificación,
más cuando ello ha incidido en una situación final de insolvencia de la
entidad. D) Los aumentos de capital ciertamente han incidido en una rebaja de
las pérdidas, que en otro caso, habrían sido mayores, pero no exculpan una mala
situación económica por la existencia de pérdidas recurrentes. F) Sobre la
venta de jugadores se tratará en el fundamento siguiente. G) Las pérdidas
minoran el patrimonio neto.
UNDÉCIMO.- MOTIVO DÉCIMO DEL RECURSO.- LA DESVIACIÓN PRESUPUESTARIA
E INCREMENTO DEL GASTO DEPORTIVO Y CON DESCAPITALIZACIÓN DEL VALOR DE LA
PLANTILLA. -
La Administración concursal en su informe calculaba dicho
concepto por la diferencia entre los ingresos presupuestados y los gastos
reales habidos, si bien incrementaba aleatoriamente en un 30% el importe de los
ingresos para efectuar el cómputo, y limitado a dos ejercicios, y la sentencia de
instancia, acogiendo el criterio correcto del perito Sr. Bienvenido, lo efectúa
entre ingresos reales (han sido superiores a los presupuestados) y gastos
reales, pero sin aplicar el aludido 30%, si bien luego no lo tiene en cuenta al
computar la indemnización.
La representación del recurrente alega que la elaboración
material de los presupuestos correspondía al Sr. Eulalio y eran aprobados por
la Junta General de Accionistas de conformidad con los estatutos sociales, y el
"día a día" del Club lo llevaba el Sr. Eulalio; como indica el Sr.
Bienvenido, las desviaciones presupuestarias no son intrínsecamente malas ni
significan absolutamente nada, ni implican mala gestión empresarial, sino que
pueden significar lo contrario, que se han superado las previsiones iniciales y
cabe indagar las causas de ello; la sentencia ignora el histórico de las
desviaciones presupuestarias en el Club en el pasado; con tantas variables
incontrolables, como las lesiones de un jugador o el cambio de un entrenador;
es prácticamente imposible cumplir con el presupuesto; no ha quedado acreditado
que esa desviación presupuestaria se haya traducido en una agravación de la
insolvencia del RCD Mallorca, y, si se tradujo en pérdidas, éstas fueron
repuestas vía ampliación de capital; no se han tenido en cuenta la partida de
la Agencia Tributaria, ni las provisiones por insolvencias; no se tienen en
cuenta activos reales no contabilizados recogidas en el informe definitivo de
la Administración concursal, tales como la valoración de los jugadores en 36
millones de euros según la Liga de Fútbol Profesional, el derecho de uso del
estadio de Son Moix y las instalaciones de Son Bibiloni, más el derecho a
ocupar una plaza en primera división, valorada en 53 millones de euros por un
conocido despacho de Abogados, con un activo muy superior al pasivo; reitera
que la venta de jugadores no es intrínsecamente mala; parecen dar a entender
que han vendido todos los jugadores buenos dejando los de mala calidad, lo cual
no se ha acreditado, y más cuando en dicho año en la segunda vuelta con mejores
resultados, el equipo continuó en primer división, y en la temporada
2.009/2.010 quedó quinto en la tabla clasificatoria; si la venta de jugadores
obligó a adquirir compromisos de futuro, no se dice cuales son y porqué son
improcedentes; y no admite el cálculo del último ejercicio en un 47,12%.
Apreciamos que la Administración concursal no tiene en
cuenta el importe de la diferencia entre los ingresos presupuestados y los
gastos reales, con relación al cual concordamos con el perito Sr. Bienvenido
que se utilizan parámetros distintos, esto es, ingresos presupuestados con
gastos reales, y en un contexto en el que algunos años los ingresos reales han
sido superiores a los ingresos presupuestados, lo correcto sería atender a los
ingresos reales y gastos reales de cada ejercicio económico. Así, s.e.u.o, si
se atiende a los gastos realizados, el total es de 33.406 miles de euros en
2.005/6, 33.863 en 2.006/7, 52.231 en 2.007/8 y 48.800 en 2.008/9; y los
ingresos reales, 24.670 miles de euros en 2.005/6, 31.194 en 2.006/7, 52.947 en
2.007/8 y 43.556 en 2.008/9. La diferencia entre los gastos, -168.300.000
euros- y los ingresos, -152.387.000 euros- es de 15.933.000 euros
aproximadamente. Si se prescinde de la última temporada la diferencia
ascendería a 10.689.000 euros. Si se computa un 47,12% de los ingresos reales
del último ejercicio (22.924,56 euros) e idéntico porcentaje de los gastos
reales (20.523,58 euros) el resultado ascendería a 142.494,96 miles de euros de
gastos, y 129.334,58 miles de euros de ingresos, con una diferencia de
13.160,38 miles de euros, siendo dichas sumas relevantes.
Al respecto, cabe reseñar: A) En cuanto a la autoría
material, de lo actuado consta que la persona que elaboraba materialmente los
presupuestos era D. Eulalio, gerente del Club, pero no puede olvidarse que lo
hacía bajo la supervisión y control superior de D. Epifanio, consejero delegado
del Club, y titular de las acciones de la entidad quien, a su vez, era la
titular de más del 93% de las acciones del RCD Mallorca, tal como acertadamente
se argumenta en el fundamento cuarto de la sentencia de instancia, a su vez,
asesorado por otras personas de su confianza, al igual que las demás empresas
del grupo Drac Plus. B) Consideramos irrelevante a estos efectos el cómputo de
posibles activos, ciertamente recogidos en el informe concursal, por cuanto nos
hallamos en un concurso en el cual el activo es superior al pasivo, pero se ha
producido una situación de insolvencia, lo cual es posible según jurisprudencia
alegada en el fundamento tercero de esta sentencia. Además, y como antes se ha
reseñado, se trata de activos de difícil realización, y en cuanto a los
jugadores, si se venden, deben ser repuestos. C) La Administración concursal no
ha alegado que la venta de jugadores sea una actuación imprudente en sí misma,
sino que se alude a la concreta forma en que se ha realizado en el caso que nos
ocupa. Tampoco se ha acreditado que se adquiriesen o vendiesen jugadores por un
precio inferior a su valor de mercado Ciertamente, por imposición normativa,
los derechos sobre jugadores no forman parte de las existencias, sino del
activo, y la venta de jugadores implica la sustitución de un activo por
tesorería, pero el problema radica, tal como señala la Administración concursal
en el relevante incremento de los gastos de personal deportivo, sin
corresponderse con un correlativo incremento de ingresos que permanecen
bastante estables, y en que pese a los beneficios por la venta de jugadores se
produjo una inherente y paralela descapitalización del valor inmaterial de la
plantilla, con un coste elevado de reposición que merman los recursos de la
entidad, y provoca elevados costes de la partida de personal deportivo. En
otras palabras, y como indicó D. Eulalio en el acto del juicio, "y
luego, sobre el tema de si se pagaba durante la época de Epifanio,
efectivamente se dispararon los gastos, hubo tensiones de tesorería, hubo
momentos en que no podía hacer frente a las obligaciones y realizaba
ampliaciones de capital para cubrir o vendía jugadores. El problema es que, en
la temporada 2.008/2.009, después de haber vendido jugadores por 30 millones
con un beneficio de 22 (en la temporada anterior), y que las ventas reflejaron
ocho millones de beneficio, esos 22.8 quiere decir que en las operaciones
corrientes hubo una pérdida de 14 millones y ahí es cuando se dejó de pagar,
hubo problemas con la Agencia Tributaria...". En la contabilidad se
aprecia un gasto en personal elevado y creciente, así en temporada 06/07 es de
18.934.360,95; en temporada 07/08 22.331.323,57 euros, y en temporada 08/09,
26.629.413,81 euros. D) No compartimos los argumentos del perito Sr Bienvenido
en este aspecto, que aíslan este motivo como si no existiere otro, y no efectúa
una valoración de conjunto de todas las circunstancias concurrentes. Es obvio
que el incurrir en unos gastos superiores a los presupuestados por sí solo no
provoca una situación de insolvencia si el desvío se cubre de otro modo, ya sea
por ampliaciones de capital o financiación, pero se olvida el conjunto de
circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, en el cual las
ampliaciones de capital fueron insuficientes, y no se produjeron cuando más
necesarias eran, tras la declaración de concurso de Binipuntiró, cuando la financiación
bancaria se hallaba cerrada, y las gestiones de venta de acciones a persona que
inyectare capital o financiación a la entidad en el verano de 2.008 resultaron
infructuosas. E) Dichos argumentos tampoco se corresponden, tal como
acertadamente se señala en la sentencia de instancia, con los Reglamentos
dictados en la materia por el Consejo Superior de Deportes en colaboración con
la Liga de Fútbol Profesional, y, además, del Reglamento de 17 de mayo aludido
en dicha resolución, cabría añadir que dicha situación continúa en la edición
de 2.013 del Reglamento de control económico de los Clubs y Sociedades Anónimas
Deportivas afiliadas a la Liga Nacional de Fútbol Profesional, el cual sigue en
los términos fijados en la sentencia de instancia, tales como alentar a los
Clubs a operar en base a sus propias capacidades de ingresos; fomentar el gasto
responsable en beneficio del fútbol a largo plazo, proteger la viabilidad y
sostenibilidad a largo plazo de la Liga y los Clubs, tutela financiera a priori
y no a posteriori, y el equilibrio presupuestario entre ingresos y gastos.
Obviamente, se trata de normas dictadas con fecha posterior a la situación
enjuiciada en esta litis, y no le pueden ser aplicables, pero ponen de relieve
la preocupación de los órganos con competencia deportiva sobre el hecho de
buscar a toda costa el éxito deportivo sin reparar en las posibilidades
económicas del concreto Club, con el interés de una correcta competencia entre
los Clubs de Fútbol y evitar posibles concursos, como el de esta litis. F) En
el supuesto que nos ocupa no consta que se haya producido alguna circunstancia
excepcional posible en el mundo del fútbol, tales como lesión de un jugador
importante, dimisión o despido de un entrenador con importante coste económico,
etc. G) Tales argumentos de la recurrente no se corresponden con los aludidos
en la alegada STS de 24 mayo de 2.013 relativa a un Club de Fútbol de Primera
División, y que atribuye una importancia decisiva al desvío en el presupuesto
de ingresos y gastos, y sus argumentos, excepto la circunstancia de unas
comisiones improcedentes,- que en este caso no concurren-, son igualmente
aplicables al supuesto que nos ocupa. Dicha resolución indica:
"Dada la significación que en las sociedades cumple
el presupuesto, como previsión de ingresos y gastos para un tiempo determinado
- que en el caso de las sociedades del tipo de la concursada coincide con el
del campeonato en el que participa-, el que los administradores prescindan de
tal previsión y generen gastos excesivos en relación con los previamente
calculados - algunos, además, de difícil justificación pro su cuantía, como los
correspondientes a comisiones debidas a quienes median en la contratación de
los deportistas- constituye, como han declarado los Tribunales de ambas
instancias en relación con el concurso de Real Sociedad de fútbol, SAD, la
expresión de una grave negligencia que, en la medida en que haya contribuido a
causar a agravar la insolvencia de la sociedad..., da vida al supuesto descrito
en la horma del apartado
1 del artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio.
Hay que tener en cuenta que el administrador de una
sociedad debe desempeñar el cargo con la diligencia de un empresario ordenado y
que no se comprota así, sino con grave negligencia, quien gasta más de lo que
puede, además, a la vista de las previsiones que él mismo había anticipadamente
calculado.
Es cierto que el estándar de comportamiento exigible al
administrador de una sociedad ha de concretarse en función de la actividad de
la misma y de las circunstancias en que se encuentre. Igualmente, es cierto que
el riesgo implícito en la gestión de una sociedad que actúa en un mercado tan
difícil con el del fútbol de competición no puede ser calificada sólo por sus
resultados, particularmente los deportivos, pues hay que reconocer, dentro del
antes referido modelo, un cierto margen de discrecionalidad al administrador en
su gestión. Pero, con todo, no cabe entender que don Leon hubiera actuado como,
en las mismas circunstancias, lo hubiera hecho un administrador diligente, al
gastar más de lo que podría, dado el limitado nivel de ingresos calculados en
la temporada a que se refiere la calificación. Hacerlo significaba, en buena
lógica, dirigir la sociedad directamente a la crisis.
Por lo demás, ninguna de las justificaciones ofrecidas
por los recurrentes merecen ser consideradas como tales.
El acuciante deseo de obtener éxitos en el campeonato
-con la contratación de nuevos futbolistas- no puede explicar las desviaciones
presupuestarias, tanto más si es notorio que los buenos resultados deportivos
no son incompatibles con un diligente rigor en dicha materia.
Tampoco la afirmada deficiente gestión de los
administradores a los que sucedió don Leon, purifica la de éste y los
posteriores, sino que, a lo más, presenta la anomalía como usual y su
corrección como urgente.
El desconocimiento por el administrador de la verdadera
situación económica de la sociedad administrada, ofrece aún menor
justificación, ya que añade la evidencia de un flagrante incumplimiento del
deber de estar al tanto, en todo momento, de la marcha de la sociedad que se
administra.
Por último, la jurisprudencia en que se basa el motivo,
referida a la abstracta valoración de la urgencia en adoptar sus decisiones los
administradores y al reconocimiento de los riesgos de las mismas, ningún apoyo
da al planteamiento de los recurrentes, que, en una situación de grave crisis
económica de la sociedad, precisamente actuaron cual si la misma no
existiera".
Ante la apreciación de una negligencia grave en la
administración de la entidad concursada por parte de su administrador y titular
de las acciones, se plantea el problema de cuantificar los daños y perjuicios.
Sobre esta acción, prevista en el artículo 172.2.3 de la
LC en su redacción actual, la SAP de Lleida de 5.03.2.008 indica que " Cabe
destacar al respecto que la indemnización por los daños y perjuicios causados
que establece el art. 172-2-3º exige la concurrencia de los tres requisitos
clásicos y propios de la responsabilidad por daños y perjuicios (art.
1.902 C.C.) entre los que destaca el nexo o relación de causalidad entre la
conducta culpable que se imputa al administrador y el perjuicio o daño de cuyo
resarcimiento se trata, mientras que responsabilidad del administrador a la que
se refiere el art. 172-3 lo es por deudas ajenas - de la persona jurídica de
cuyo concurso se trata-, y no por daños y perjuicios causados por las personas
afectadas por la declaración de concurso culpable, de tal forma que con la
previsión del art. 172-3 se permite exigir el pago del déficit de la sociedad
concursada a terceros (los administradores y demás sujetos a que se refiere el
precepto) cuyo patrimonio personal no constituye, en principio, garantía alguna
a favor de la persona jurídica fallida. En definitiva, en los supuestos del
art. 172-3 de la L.C., cuando así se declare en la sentencia, los
administradores responderán personalmente, dentro del proceso concursal, de la
parte de deuda de la sociedad frente a los acreedores que no quede cubierta con
el producto de la liquidación del activo..."
En el supuesto objeto de estas actuaciones no es de
aplicación el artículo 172.3 de la LC, puesto que el activo es superior al
pasivo.
En la SAP de Guipúzcoa de 5 de marzo de 2.008 se alude a
que, "Ciertamente la dicción del artículo 172.2.3º de la L.C.
cuando impone la condena a las personas afectadas por la calificación a la
indemnización de daños y perjuicios causados, a pesar de la sencillez y
claridad con la que se prevé la condena a indemnizar los daños y perjuicios
causados, plantea algunos problemas interpretativos. Se trata, desde luego, de
una responsabilidad por daños y dada la compatibilidad de la sección con el
ejercicio de la acción social contra los administradores (artículos 134 de
la L.S.A. y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada como
se deduce del artículo 48.2 de la L.C. que atribuye incluso directamente
legitimación a la administración concursal para su ejercicio, compatibilidad
que también cabe predicar respecto de la acción individual de
responsabilidad)debe rechazarse que se trate del ejercicio de dichas acciones
en sede concursal.
Debe rechazarse, por tanto que la previsión de la condena
a indemnizar los daños y perjuicios sea el resultado del ejercicio por los
acreedores y terceros perjudicados de la acción individual de responsabilidad
con la finalidad de ser directamente indemnizados, pues no existe cauce
procesal para articular dicha acción en esta seccion, en la que la intervención
de aquellos se limita a la inicial personación con el objeto de alegar lo que
consideren relevante para la calificación del concurso como culpable, sin que
suponga ejercitar acción alguna ni deducir concretas pretensiones.
Pues bien la condena de los daños y perjuicios exige la
concreta prueba de los mismos, su definición y delimitación a fin de que pueda
procederse a su cuantificación, sin que proceda fijar una cantidad alzada de
reparar daños y perjuicios no concretados y menos aún una obligación genérica
de satisfacer daños y perjuicios no probados....."
La Administración concursal en su informe suma tres
conceptos y los divide entre tres: A) Resultados efectivamente obtenidos por la
empresa en las tres temporadas completamente administradas por D. Epifanio, más
un 47,12% de las pérdidas del último ejercicio. Su importe es de 13.152.160
euros. B) Desviación presupuestaria en dos ejercicios, si bien asume como
procedente un incremento de un 30% respecto de los ingresos. Su importe es de
7.244.718. C) Incremento de la diferencia del pasivo sobre el activo,
incluyendo íntegramente la última temporada, por importe de 2.380.151 euros. El
resultado es de 7.592.343 euros.
La sentencia de instancia parte de este criterio, si bien
reduce la cuantía de la indemnización, con el siguiente argumento: " Ello
no obstante, el sistema que utiliza la Administración concursal debe corregirse
en cuanto a la provisión en importe de 4.101.549,45 euros por razón de actas de
inspección y de insolvencia de deudores (folios 1452 y 1487 - 3429 á 3432) por
conceptos anteriores a la gestión de D. Modesto según se desprende de la
auditoria correspondiente a la temporada 2005/2006 (folio 1392). De la misma
forma, debe aplicarse el factor de corrección derivado de las desviaciones de
presupuesto de ingresos, por cuanto en las temporadas que se consideran se
produjo un excedente de 15.791.328 euros respecto de los presupuestados (folios
n°1391, 1436, 1482, 1535 y 1537).
Siguiendo el mismo criterio propuesto por la
Administración concursal con las correcciones apuntadas, la suma/resta de su
epígrafe 7.2.1 sería la siguiente: 8.727.814 + 2.669.113 - 715.450 - 4.101.549
+ 2.470.683, siendo el resultado el de 9.050.611 euros. Esa misma corrección
determina que el incremento del pasivo sobre el activo que refiere el epígrafe
7.4 sume la cantidad de 1.721.397 euros. Por la corrección aplicada, no procede
la consideración del factor de desviación de presupuesto, por lo que el
resultado que se ofrece e: 2 = 5.386.004 euros)."
La recurrente alega que el cálculo de la sentencia carece
de soporte fáctico, de nexo causal entre la conducta del agente y su resultado,
y que la cifra no responde a un daño o perjuicio efectivamente sufrido por el
RCD Mallorca; que estamos en sede de indemnización de daños y perjuicios y no
en el de condena a un déficit concursal; el cálculo efectuado por la
Administración concursal es arbitrario, parcial y tendencioso; refiere las
objeciones expresadas por el perito Sr. Bienvenido en su dictamen, y no
entiende el por qué de la desviación del 30%, ni considera correcta la
cuantificación del 47,12 %; para calcular el resultado de la gestión se
calculan tres años y medio y por el déficit íntegramente la última temporada (y
no el 47,12%)., y no se ha acreditado que el 47,12% de las pérdidas se
produjesen antes del día 19.12.2.008; que las empresas de D. Epifanio
suscribieron 5.861.632,02 euros de ampliación de capital social, y pagaría dos
veces la misma cantidad, al ampliar el capital y vía indemnización, y estas
ampliaciones cubrirían el exceso de las pérdidas del período; en el aumento de
la diferencia entre el activo y el pasivo, la Administración concursal adopta
el criterio de atender el 100% del ejercicio de 2.008/2.009 y no el 47, 12% del
período; debería atenderse a las provisiones por insolvencias aplicando el mismo
criterio que a las deudas de la Agencia Tributaria anteriores al mandato de D.
Epifanio; no ha tenido en cuenta la inflación ni los activos no contabilizados;
se está utilizando un mismo parámetro dos veces: compromisos a futuro como
consecuencia de la desviación presupuestaria del gasto y el aumento de pasivo
con respecto del activo se incluye en los tres parámetros; el período temporal
debería ser el mismo en los tres parámetros; La sentencia hace un cálculo
meramente teórico, totalmente aleatorio que da un resultado del mismo modo que
podría haber dado cualquier otro, y no consta que se corresponda con los daños
y perjuicios efectivamente causados por D. Epifanio al RCD Mallorca.
La Administración concursal y la representación del RCD
Mallorca SAD solicitan la confirmación de la cuantía señalada por la Juzgadora
de instancia, y la primera destaca la dificultad de la fijación de la
indemnización, y en la objetividad de los criterios sobre los que se funda.
La mayoría de la Sala comparte este último argumento de
las partes apeladas, singularmente la notable dificultad de fijar la suma
objeto de indemnización, en otras palabras, los daños y perjuicios derivados de
la negligente gestión de D. Epifanio, y en la objetividad de los criterios en
que se funda, y concuerda que nos hallamos ante bases plenamente objetivas
(variables económico contables) que han sido extraídas de las cuentas auditadas
que obran en el Registro Mercantil, y que son elementos contables expresivos de
una deficiente gestión empresarial que abocan a la insolvencia y/o la agravan.
El problema radica en la ausencia de un balance de situación a la fecha en que
D. Epifanio cesa como administrador, extremo que ya tratado en el motivo quinto
de esta resolución y que impide conocer con exactitud matemática dichas
variables, al no poder conocer qué parte de pérdidas y aumento del pasivo sobre
el activo se corresponde con cada parte del ejercicio económico.
El informe de calificación se funda en los tres criterios
antes reseñados, sumando sus respectivos importes, y luego los divide por tres.
La Juzgadora de instancia reduce el importe del criterio de pérdidas, acoge
íntegramente el de incremento del pasivo sobre el activo, pero divide por dos.
No tiene en cuenta el importe de la diferencia entre los ingresos
presupuestados y los gastos reales, con relación al cual concordamos con el
perito Sr Bienvenido que se utilizan parámetros distintos, esto es, ingresos
presupuestados con gastos reales, y en un contexto en el que algunos años los
ingresos reales han sido superiores a los ingresos presupuestados, lo correcto
sería atender a los ingresos reales y gastos reales de cada ejercicio
económico. Al no haber sido apelada la sentencia es obvio que el cómputo de
este parámetro no puede ser objeto de la apelación. Concordamos con la
recurrente el hecho de que algunos conceptos se tienen en cuenta en dos o los
tres parámetros, pero no puede olvidarse que se divide por tres. Asimismo, el
parámetro no es idéntico en los dos que tiene en cuenta, puesto que en las
pérdidas se computa el 47,12% del ejercicio, y en la diferencia entre el
incremento del pasivo y el incremento del activo, la integridad del ejercicio.
Este criterio se complica puesto que la mayor parte de ese incremento se ha
producido en el último ejercicio, el cual, reiteramos, ha sido administrado
solo en parte por D. Epifanio.
Ante tal situación, y guardando coherencia con el
criterio de aplicación del 47,12% del ejercicio, resulta que finalmente, y tal
como alega la recurrente, de seguir el mismo el resultado pasaría a ser de
signo contrario, esto es, positivo. El resultado del incremento de pasivo menos
el incremento del activo es de -2.380.151, que es el resultado de restar al
incremento de los activos (2.657.293,99, 12.713.504,01 y 4.765965, en total
20.136.793) el incremento de los pasivos (685.079, 9.171.906 y 12.659.959, en
total 22.516.944 euros). Si aplicamos un 47,12% tanto al incremento de activos
como al incremento de pasivos, la cifra del activo del último ejercicio se
reduce de 4.765.965 a 2.245.722,70 euros, y la del incremento de la cifra del
pasivo de 12.659.959 a 5.965.372,68 euros, el resultado cambia de signo y de
negativo pasa a positivo, pues el incremento de activos pasaría a 17.616.550,70
y el de pasivos a 15.822.357,68 euros, con un resultado positivo de
1.794.193,02 euros.
Si la suma recogida como pérdidas continuadas en la
sentencia, tras la corrección por las actas de la Agencia Tributaria y 629.000
euros de provisión por incobrables, asciende a 9.050.611 euros, y se le resta
1.794.193,02 euros, el resultado es de 7.256.417, 98 euros.
Consideramos que el importe de la indemnización debe ser
dividido por tres, atendido que en la demanda se solicitaba indemnización
acorde con estos tres parámetros y no solo con dos de ellos. El parámetro de
diferencia entre ingresos reales y gastos reales antes expresado, si bien se
tiene en cuenta como un elemento más de mala gestión no lo cuantificamos, pero
sí lo ponderamos a efectos de indemnización al no superar el margen del 30%,
que se estimaría correcto en las normas de auditoría. Por tanto, la suma de
7.256.417,98 euros se dividirá entre tres, y la indemnización se cifra en
2.418.805,99 euros, con lo cual se estima parcialmente el motivo del recurso.
En cuanto a otras objeciones, debemos reseñar: A)
Respecto al nexo causal, los criterios reseñados guardan relación o son el
resultado de una negligente administración, esto es, existe una relación de
causalidad entre la conducta gravemente culposa expresada en dichos datos
contables y el perjuicio producido a la masa.. B) Como se ha recogido
reiteradamente en esta resolución, ante la ausencia de balance de situación en
la fecha del cese de D. Epifanio, es imposible conocer qué parte de las
pérdidas, desviaciones e incremento del activo sobre el pasivo, y diferencia de
entre presupuestos de gastos e ingresos reales se había producido. Del mismo
modo que tampoco todas ellas pueden imputarse a la gestión del demandado,
tampoco puede ser exonerado. Por ello debemos atenernos al porcentaje del 47,12%,
el cual si bien no es exacto, es el más objetivo dadas las circunstancias
concurrentes. C) La inflación habida y el importe o calidad de los activos es
un concepto irrelevante a los efectos que nos ocupan. D) Las ampliaciones de
capital tenían por finalidad evitar incurrir en causa de disolución, y una de
ellas era del tipo "acordeón", esto es, tras reducir el capital
social a cero, y obedece a que si el capital se reduce o cero o por debajo del
mínimo legal, se hace una ampliación simultánea para restituir el desequilibrio
patrimonial y hasta el mínimo legal.
De este modo, se evita la causa legal de disolución o la
solicitud de concurso con el saneamiento patrimonial que conlleva; si bien en
el caso que nos ocupa estas ampliaciones han resultado notoriamente
insuficientes, en especial en el último año de la administración del demandado,
y no nos consta que ello suponga un pago de dos veces que si el capital se
reduce a cero o por debajo del mínimo legal, y se hace una ampliación
simultánea para sustituir el desequilibrio patrimonial y hasta el mínimo legal
por el mismo concepto, ya que la indemnización viene fijada por otros motivos,
en concreto los tres parámetros antes referidos, de los cuales el Juzgador ha
tenido en cuenta solo dos para fijar la indemnización, y los cuales son
básicamente derivados de la gestión social. La cuenta de pérdidas y ganancias
recoge los ingresos, gastos, cobros pagos y flujo de efectivo, y su finalidad
es recoger los resultados de la SAD, con lo cual no compartimos la afirmación
de que se pague dos veces por la misma cantidad. Con tal ampliación de capital
se pretende regenerar los fondos de maniobra negativos y/o dotarse de activo
circulante necesario para afrontar los pasivos corrientes, especialmente si se
halla cerrado o limitado el acceso a la financiación bancaria, y como un
recurso extraordinario para obtener líquidez; mientras que la vía
indemnizatoria es consecuencia de una deficiente gestión social continuada, y
el cálculo de pérdidas y ganancias, continuadas las primeras, se obtiene de la
gestión directa como cobros, pagos, ingresos y gastos. E) Ante la objeción de
que el cálculo es meramente teórico, debemos responder que es obvio que la
deficiente gestión, complementada con el retraso en la presentación del concurso
ha producido un perjuicio al RCD Mallorca. La cuantificación del mismo, en el
complejo contexto fáctico acaecido complica notablemente la fijación de la
cantidad exacta, en especial por el tiempo transcurrido desde el cese de D.
Epifanio hasta la presentación del concurso, con pago entre tanto de deudas que
se hallaban vencidas en el segundo semestre de 2.008, precisamente las más
sensibles para su funcionamiento, como son los sueldos de los trabajadores,
futbolistas y técnicos, y con hechos, como los aludidos en la parte de la
sentencia que no es objeto del recurso. El reiterado tema de la falta de
balance de situación a 19.12.2.008 afecta a ambas partes, a la actora por no
calcularlo, aunque sea a posteriori, y al recurrente, por abandonar el Club sin
dejar clara la situación económica en que lo deja. Si nos atenemos a la
situación del Club aludida por D. Agustín tras pasar a ser administrador del
mismo, en el que se consigue " relajar" la situación de insolvencia,
consiguiendo un pacto de aplazamiento de las deudas con la Agencia Tributaria,
un anticipo de ingresos con cargo a temporadas futuras de derechos por
transmisiones deportivas, y el pago de salarios del personal deportivo y no
deportivo, tampoco puede llevar a la consideración de que todo el déficit y la
mala gestión del ejercicio se ha concentrado en su final. Consideramos que
dicha extrema dificultad no debe llevar a la negación de una indemnización, y
la antes decidida es la más acorde ponderando todos estos criterios objetivos.
TRECE.- MOTIVO TRECE DEL RECURSO. ALEGACIONES DE CÓMO SE GESTÓ
LA INSOLVENCIA DEL RCD. MALLORCA.
En este motivo del recurso, la representación de D.
Epifanio explica, a su juicio, los motivos que gestaron la situación concursal
del RCD Mallorca, y entre ellas, alude a la alarma social y crisis de confianza
que provocó el concurso del Grupo Drac en junio de 2.008 y recogido en los
recortes de prensa aportados; que D. Agustín con su experiencia no hubiera
comprado un Club en situación de insolvencia y examinó con lupa sus cuentas;
que D. Agustín con recursos propios de la entidad "arregló la
situación" y no efectuó ampliación de capital; las vicisitudes de la
compra de la entidad por el Sr. Lázaro y sociedades de su titularidad; en el
acta de 20.01.2010 se aprecia que los acreedores no aceptan la prórroga
convencional de sus derechos de cobro y la existencia de impagos de IB3
televisión, y de otras entidades, venta de un jugador; y la contestación
efectuada por D. Agustín respecto de una demanda de responsabilidad civil del
entonces entrenador del Club Sr. Fausto y su ayudante, en reclamación de
deudas.
La Sala considera que estas circunstancias son en gran
parte ajenas a la controversia de esta litis, en el contexto de una pieza de
calificación de un concurso, resaltando que no es determinante el conocer los
motivos por los que finalmente se declaró el concurso voluntario de la entidad
año y medio después, más cuando, obviamente, tras la venta de las acciones de
D. Epifanio se produjeron hechos de los que no es responsable que contribuyeron
a que se agravase la situación ya existente de insolvencia. Entre ellas, la más
llamativa es el hecho relatado en la sentencia recurrida, en la parte que no ha
sido objeto de recurso de apelación, cual es que un adquirente de las acciones
abonó el importe de las mismas con fondos del propio Club en una suma algo
superior a 600.000 euros, con el revuelo mediático que ello provocó. Tal
circunstancia, ciertamente, pone de relieve la existencia de una mínima
liquidez o tesorería en el Club en dichas fechas, pero no desvirtúa las
alegaciones y conclusiones a que se ha llegado en esta litis. En el informe de
la Administración concursal del artículo 75 de la LC se alude a los mismos, al
referirse especialmente a graves y recientes crisis institucionales acaecidas
en corto espacio de tiempo con ventas revertidas y frustradas
Los testigos y los recortes de prensa son expresivos de
que, ciertamente, con el concurso del Grupo Drac, y sin olvidar que, como
señala el testigo Sr. Eulalio, con la entrada en el accionariado del Club de la
entidad Binipuntiró, SLU, -a su vez de titularidad de D. Epifanio -, el RCD
Mallorca pasó a formar parte del Grupo Drac, dirigido por D. Epifanio y otros
colaboradores. Es lógico que su concurso, y a pesar de que no se solicitase el
del RCD Mallorca, influyó notablemente en el mismo, pero ello no exculpa a D.
Epifanio. También influyó la mala situación deportiva, en la cual al acabar la
primera mitad del campeonato, el Mallorca se hallaba en el último lugar de la
clasificación, y si bien es cierto que un elemento importante del activo es la
permanencia en primera división, también la situación económica del Club fue un
hecho relevante en la decisión final de D. Epifanio de la venta de las acciones
y apartarse del club.
En esta litis no es objeto de enjuiciamiento la gestión
de D. Agustín, motivo por el cual las alegaciones relativas a la misma y a
otras demandas carecen de relevancia en esta litis.
CATORCE.- ALEGACIONES SOBRE EL ANEXO AL INFORME CONCURSAL.
La Administración concursal adjunta al informe de
calificación un anexo en el cual explica los motivos por los cuales no solicita
declaración de responsabilidad de D. Agustín, quien sucedió a D. Epifanio en
sus funciones directivas al adquirir el paquete mayoritario de acciones del
Mallorca, y, a la vez había sido el socio mayoritario que en el año 2.005 había
vendido las acciones a Binipuntiró SL. Podrían resumirse, tal como explico el
Administrador concursal en el acto del juicio, en que en dicha fase de enero de
2.009 hasta la declaración de concurso, la entidad seguía en situación de
insolvencia, pero que la gestión de dicha persona no la agravó, y por tal
motivo no le han incluido en el informe de calificación. La representación de
la recurrente en diversas alegaciones a lo largo de este extenso recurso
considera que dicha persona también debería haber sido demandada en esta pieza,
y de algún modo seguir el mismo tratamiento que D. Epifanio, con idéntica o
parecida responsabilidad. D. Agustín en su declaración dice que sin efectuar
ampliación de capital ni prestar dinero de su patrimonio a la entidad, pudo
soslayar la delicada situación con la obtención de un anticipo del importe a
abonar por las televisiones, con lo que pagó la deuda con jugadores y
entrenador, y la idea de reducir gasto, reducir deuda, venta de activos,
refinanciación y no incorporar mayor peso a la deuda vencida. Su posición es
recogida en la contestación a la demanda de un procedimiento de responsabilidad
civil, instado contra el mismo por quien fue entrenador del Club, obrante en
los folios 2.034 y siguientes. Esta Sala no puede entrar en la cuestión por no
haber sido demandada dicha persona, así como proceder a un examen de su gestión
por no ser objeto del litigio. En todo caso, su gestión es irrelevante a los
efectos de esta litis, pues es evidente que no genera ni agrava ninguna
situación de insolvencia que pudiera ser imputable a D. Epifanio, obviamente al
ser de fecha posterior al cese del mismo como administrador, y el determinar si
con su gestión hubiere podido evitar la situación concursal, excede del objeto
de esta litis, pero la Administración concursal no lo ha demandado, y nadie
pretende que se declare responsabilidad de D. Epifanio con motivo de la gestión
del siguiente administrador, y de las vicisitudes de una venta de acciones
entre D. Agustín y Don Lázaro y sociedades de su entorno.
QUINCE.- COSTAS PROCESALES.
Con respecto a las costas, consideramos que la importante
reducción en cuanto a la suma reclamada por la Administración concursal
respecto de D. Epifanio comporta una situación de estimación parcial de la
demanda, con la consecuente aplicación del artículo 394.2 de la LEC, y, al ser
parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento
sobre las de la primera instancia; y tampoco con respecto a las de esta alzada,
en virtud de lo dispuesto en el art. 398 del mismo texto legal, al no ser esta
sentencia confirmatoria de la impugnada
VOTO PARTICULAR DISIDENTE QUE FORMULA LA MAGISTRADA Mª
MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.
PRIMERO.- OBJETO DE LA DISCREPANCIA
El objeto de este voto particular afecta a dos
cuestiones:
La primera relativa a la apreciación de la concurrencia
de alguna de las causas invocadas para la calificación culpable del concurso
que a mi juicio no concurren.
La segunda relativa a la condena del administrador
societario (consejero delegado) al pago de la indemnización por el agravamiento
de la insolvencia, que a mi entender no puede fundarse en el art. 172.2.3 LC.
En cuanto a la primera causa de calificación culpable,
esto es la del art. 164.1 LC la Administración concursal no alegó qué conductas
fundan la agravación de la insolvencia por lo que tampoco ha acreditado que se
cometieran con dolo o culpa grave.
Respecto a la segunda causa invocada e imputada al
apelante ex art. 165.1 LC, la solicitud tardía del concurso, requiere
que quien la invoca aduzca en qué hechos sustenta la existencia de la
insolvencia y desde cuando era conocida para así poder fijar que fue tardía la
solicitud.
A ello se añade que, aún en el supuesto de que se
hubieran alegado y declarado probados los hechos que fundan las causas
mencionadas, la consecuencia no podría ser la condena al pago de una cantidad,
porque no responde al supuesto previsto en el art. 172.2.3 LC si no que más
bien reflejaría un daño indirecto cuya reclamación no procede como
indemnización porque exige un nexo causal con los daños y perjuicios.
SEGUNDO.- HECHOS RELEVANTES PARA EL ENJUICIAMIENTO
Con carácter previo al desarrollo de las razones de mi discrepancia
se hace necesario completar algunos hechos.
La sección sexta del concurso del REAL CLUB DEPORTIVO
MALLORCA SAD (en lo sucesivo RCDM) se abrió con la sentencia de 15 de marzo de
2012 que aprobó la propuesta de convenio presentada por RCDM con una quita del
50% y una espera de 5 años.
Resulta de aplicación a esta sección la ley concursal en
la versión vigente desde 1 de enero de 2012 tras la reforma realizada por la
Ley 38/2011.
La pieza contiene los documentos previstos en el art.
167.1 LC y los admitidos como prueba (en total 4.537 folios); para completar la
prolija descripción que ya consta en la sentencia de la mayoría, destacamos los
siguientes:
1.- De la memoria presentada con la solicitud del
concurso solicitado en mayo de 2010 procede detallar que:
" BINIPUNTIRÓ, S.L.U. fue declarada en concurso
de acreedores mediante Auto de fecha 22 de julio de 2008, auto 254/2.008,
dictado por el Ilmo. Sr. Juez de lo Mercantil nº UNO de Palma.
Esa declaración de Concurso, y el reconocimiento que ello
comportaba sobre la situación de insolvencia del principal accionista y de su
Presidente, colocó al R.C.D. MALLORCA, S.A.D. en una complicada situación
financiera, que restringió el acceso a la financiación externa, y social.
Situación que se agravó por los episodios que se sucedieron en el curso del
verano de 2008, a los que nos referiremos, y a los resultados cosechados
durante la primera parte de la temporada, dando pie a un progresivo aislamiento
y abandono por el aficionado y la opinión pública.
En dicha situación el accionista mayoritario inició las
gestiones para encontrar un comprador con solvencia suficiente para aportar y
dotar al Club de fondos suficientes para garantizar su viabilidad. En fecha 9
de septiembre de 2008, don Luciano presentó ante la Administración concursal de
BINIPUNTIRÓ, S.L.U. oferta de compra en firme por la suma de 38.000.000.-€. Sin
embargo, tras la autorización judicial y gestiones tendentes a materializar la
venta, ésta no se pudo materializar por incomparecencia del comprador.
En el mes de diciembre de 2008, con una parálisis de
gestión, atravesando una grave situación económica, sin credibilidad frente a
las Administraciones Públicas, acreedores, entidades financieras e, incluso,
operadores deportivos, y con el equipo en puestos de descenso, el entonces
Presidente del Consejo de Administración, don Epifanio, cesó pasando a ocupar
el cargo, de forma provisional, hasta el día 30 de enero de 2009, don Pascual.
Como quiera que la situación se iba deteriorando, y a
instancias de la Administración concursal de BINIPUNTIRÓ, S.L.U., velando por
los intereses de esta compañía y, por ende, por los del R.C.D. MALLORCA,
S.A.D., el 15 de enero de 2009, se dio entrada en la gestión y administración
de la Entidad a don Agustín, arropado por diversas personas de su equipo,
procediendo a la salida del Consejo de aquellos administradores colegiados
próximos al anterior Presidente. Simultáneamente se pactó opción de compra
sobre las acciones propiedad de BINIPUNTIRÓ, S.L.U."
2.- Del informe provisional de la Administración
concursal (cfr folio 2137).
El análisis de las causas de la insolvencia es como sigue (cfr folio 2207):
" Esta Administración concursal considera que las
causas que han motivado la insolvencia de la concursada son las siguientes:
A. La sociedad dispone de patrimonio neto suficiente para
atender a sus deudas (manteniendo la hipótesis de que el club permanezca en
Primera División), si bien adolece de problemas de financiación para poder
hacer frente a sus obligaciones asumidas en el corto plazo.
B. Dicha situación transitoria de problemas de
financiación esta motivada, entre otras causas, por:
a) La existencia de pérdidas en las dos últimas
temporadas causadas por una disminución en las operaciones de venta de derechos
federativos (el entorno actual de crisis económica al cual el mundo del fútbol
no es ajeno).
b) Incapacidad de absorber estas pérdidas del régimen
deportivo con los resultados generados por las competiciones.
c) La inadecuación de los costes de personal del régimen
deportivo a esta circunstancia (deterioro del mercado de venta de los derechos
federativos), dado que la flexibilidad de estos costes salariales es nula al
pactarse las contraprestaciones en un contrato cerrado y para periodos que
superan un ejercicio económico.
d) Financiación de este déficit, en lugar de realizarse
aportaciones por los propietarios de la Sociedad, mediante el procedimiento de
acudir a fuentes de financiación ajenas, lo cual además, agrava la situación al
incurrir en costes financieros elevados.
e) Financiación ajena con vencimiento a corto plazo de
derechos de cobro realizables en el largo plazo."
3. Los textos definitivos cerrados a fecha 18 de
julio de 2011 fijan el montante final de la masa pasiva en 55.897.108,66 euros,
de los cuales, el crédito ordinario asciende a 26.225.736,68 y el crédito con
privilegio general 17.410.460,41 euros.
La masa activa quedó fijada en 146.578.419,28 euros. En
el inventario de la solicitud, la concursada fija la masa activa en
76.757.583,00 euros. En el folio 2.252 de los textos definitivos consta un
"resumen de la masa activa"en el que se aprecia, entre las partidas
cuyo incremento es más relevante:
El fondo de comercio a valor de empresa se valoró en 0;
mientras que en los textos definitivos consta como valor de mercado
53.073.665,00 euros;
Respecto a los derechos de traspaso, valor empresa
6.389.857,43 euros, en los textos definitivos valor de mercado 36.500.000
euros.
4.- La demanda/informe de los administradores
concursales fue presentada el 29 de mayo de 2012. El Ministerio Fiscal en
fecha 3 de agosto de 2012 presentó escrito en respuesta al traslado para emitir
dictamen (Art. 169.2. LC) informando que " no se opone".
Ninguno de los escritos de las únicas partes procesales
con legitimación activa para sostener la pretensión detalla los hechos
concretos por los que solicita la condena. La Administración concursal parte de
los datos ofrecidos por las cuentas anuales auditadas y sus valoraciones, con
las que concluye la agravación de la insolvencia como hecho que funda la
calificación del concurso como culpable ex Art. 164.1 LC. Reclama la
calificación del concurso como culpable por la agravación de la insolvencia
acaecida hasta diciembre de 2008 y por la solicitud tardía del concurso
imputable a quién cesó el 19 de diciembre de 2008 respecto al concurso
solicitado el 25 de mayo de 2010. La demanda no precisa, ni siquiera
someramente, los hechos de los que infiere la insolvencia, tampoco la fecha en
la que la concursada entró en insolvencia actual (art. 164.1 LC en relación con
165.1 LC y 172.2.3.LC), ni cuando comenzó la insolvencia inminente ni por qué.
La Administración concursal calcula la indemnización por
daños y perjuicios en más de 7 millones de euros.
En cuanto a los hechos que sustentan la petición de
calificación culpable por agravación de la insolvencia ex art. 164.1.LC
(en ningún momento se analiza la generación, ni se distingue entre la
insolvencia inminente o actual) los identifica como:
- La situación del fondo de maniobra-negativo.
- El resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias y
- El incremento de la partida de gastos. Se refiere
singularmente a la desviación de presupuesto de gastos y el incremento de los
gastos del área deportiva.
En la oposición a la calificación culpable presentada por
D. Epifanio niega la concurrencia de las causas de calificación; propone como
prueba, respecto a la agravación de la insolvencia por culpa grave, entre
otras, el requerimiento al RCDM de las actas de inspección que fueron
contabilizadas en el ejercicio 2007/2008 y que correspondían a ejercicios
anteriores a 2005/2006. Fue admitida la prueba documental que como se
detallará, la concursada no pudo localizar.
Entre los documentos aportados por el ahora apelante,
consta la copia de la contestación a la demanda presentada por D. Agustín en el
juicio ordinario 307/2010 por demanda de responsabilidad de administradores
(cfr folio 2043), dirigida contra él por D. Fausto. En lo que a esta sección se
refiere, procede dejar constancia de que en ella se menciona la situación de
las actas tributarias -desde el punto de vista de su exigibilidad-. La
representación procesal de D. Agustín alegó que la SAD estaba al corriente de
sus obligaciones tributarias, habiendo formalizado un aplazamiento de pago el 1
de julio de 2009.
5.- De las actas del consejo de administración del
RCDM (folio 3416 vuelto).
En el consejo de administración celebrado el 12 de mayo
de 2008 se aprobó el pago de 209.303 euros en concepto de intereses debidos
por los préstamos realizados desde enero 2006 por BINIPUNTIRO SLU al MALLORCA.
Se aprueba por unanimidad.
En el acta del consejo de administración del RCDM
celebrada el 22 de julio de 2008 (cfr folio 3421) consta la referencia a la
existencia de una deuda fiscal proveniente de distintas actas tributarias
firmadas en disconformidad por la entidad encontrándose a fecha de hoy en fase
de recurso, faltas de firmeza.
En cuanto al preacuerdo suscrito por el accionista
BINIPUNTIRÓ SLU con Luciano, informó que su validez queda supeditada a las
normas del concurso de acreedores solicitado por el accionista.
En el acta del consejo de administración del RCDM DE 30
DE DICIEMBRE DE 2008 bajo la presidencia del Sr. D. Pascual (habiendo cesado el
apelante) consta en el punto segundo del orden del día como el consejero
Modesto " expone el estado de las negociaciones con el Athletic Club de
Bilbao en orden a la renovación de los plazos y demás condiciones de pago de la
deuda que mantiene esta entidad frente a dicha institución deportiva. Al efecto
prosigue el Sr. Modesto que trasladará al consejo la oferta definitiva una vez
haya concluido la negociación, a fin de que sea este órgano quien decida la
suscripción del acuerdo. Los presentes se dan por enterados."
En ese mismo consejo se acordó contratación de "
un nuevo director de marketing con una retribución salarial por importe de
58.000 euros brutos anuales para 2009 y 70.000 euros brutos anuales para 2010
más las retribución variables."
En acta de consejo de administración del RCDM fechada el
26 de marzo de 2009 presidido D. Agustín, se acordó por unanimidad " proceder
al endoso a favor del Athletic Club de Bilbao del pagaré emitido por el CLUB
ATLETICO DE MADRID a favor del Rcd Mallorca por importe de 348.000 euros y con
fecha vencimiento 31 de julio de 2009 a cuenta de la deuda que mantiene la
entidad con ocasión del traspaso de jugador de futbol..."
En el acta de consejo de administración fechada el 12 de
mayo de 2009 presidido por D. Agustín, éste pidió autorización "para
suscribir un contrato de préstamo personal por importe de 2.500.000 euros con
la entidad SA NOSTRA con la garantía pignoraticia de los derechos de cobro
derivados del contrato de cesión de derechos audiovisuales suscrito con IB3 TV,
operación crediticia que se aplicará parcialmente a la cancelación de la póliza
de descuento comercial formalizada con la referida entidad SA NOSTRA sobre los
pagarés emitidos Por el RCD de La Coruña por el traspaso efectuado en su día
del jugador Juan Luis."
La Administración concursal, en cuanto a las causas de
calificación culpable que resultan aún controvertidas en apelación, solicitó la
declaración del concurso culpable describiendo los hechos en los que funda la
calificación como sigue: " agravar por culpa grave la insolvencia de la
empresa en la desviación presupuestaria en cuanto a los gastos y el incremento
de los gastos del área deportiva"; para cuantificar la indemnización
que habrá de reparar el perjuicio causado a la empresa a consecuencia de la
culposa administración del demandado " convendrá operar sobre bases de
partida contablemente objetivas" que la Administración concursal
relaciona con 3 factores: " Los resultados efectivamente obtenidos en
las tres temporadas completas administradas por el demandado (2005/2006,
2006/2007 y 207/2008) más parcialmente la 2008/2009 que fija en 172 días sobre
un máximo de 365 y le imputa el resultado en un 47,12 %.La desviación
presupuestaria sobre determinados parámetros y el incremento de la diferencia
del pasivo sobre el activo en el periodo que va de las temporadas 2005/2006 a
2008/2009".
La síntesis de la petición obrante en el folio 1.293 es
la que sigue:
a) Agravó por culpa grave la situación de insolvencia en
la que incurrió la entidad RCD Mallorca, SAD (artículo 164.1).
b) Incumplió el deber de solicitar el concurso y con ello
coadyuvó culpablemente a la agravación de la situación de insolvencia (165.1°
en relación con el 164.1).
La sentencia de instancia concluye, de lo actuado en la
sección sexta, que la insolvencia actual data de mediados del año 2008.
Califica culpable por solicitud tardía y por agravación de la insolvencia.
Sistemáticamente razona primero sobre la causa descrita en el art. 164.1 LC.
La sentencia de la mayoría de la Sala fija la fecha de la
insolvencia actual como iniciada en fechas próximas a la declaración del
concurso de D. Epifanio (22 de julio de 2008) y precisa que el concurso es
tardío porque debió haberse solicitado a mediados de septiembre de 2008. A
continuación razona sobre la agravación de la insolvencia por culpa grave.
Tanto la sentencia del Juzgado de lo mercantil como el
parecer mayoritario de la Sala, estiman probado y atribuible al apelante el
daño causado por la agravación de la insolvencia y le condenan como persona
afectada por la calificación culpable ex art. 164.1 LC y 165.1 LC.
La sentencia de instancia reduce el importe de la
indemnización a 5.386.004 euros y la sentencia de apelación la cifra en
2.418.805,99 euros más intereses legales desde la sentencia de primera
instancia.
TERCERO.- LA CALIFICACIÓN CULPABLE EX ART 164.1 LC
Según el tenor literal del art. 164.1 LC:" 1. El
concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del
estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los
tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus
administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y
de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos
años anteriores a la fecha de declaración del concurso."
El requisito aplicable a nuestro supuesto exige dos
elementos: que la conducta de la persona afectada por la calificación haya
agravado la situación de insolvencia y, que esta agravación fuera por culpa
grave (ya hemos indicado que la demanda descarta la responsabilidad en la
generación así como el dolo).
La Administración concursal dedica buena parte de su
demanda a razonar sobre la agravación de la insolvencia. Imputa las
consecuencias de esta causa al consejero delegado que lo fue desde 16 de junio
de 2005 hasta 19 de diciembre de 2008 D. Epifanio. Razona también porqué el
consejero que precedió en el cargo a D. Epifanio y le sucedió en el mismo, D.
Agustín, pese a solicitar el concurso tardíamente, no agravó la insolvencia.
La sentencia confirmada por esta Sala acepta los
argumentos de la Administración concursal y, con base en lo que la demanda
titula " descripción de la conducta del demandado que justifica la
interposición de la demanda y que consistió en agravar por culpa grave la
insolvencia de la empresa", estima que examinados en su conjunto,
permiten apreciar negligencia grave.
El objeto de esta discrepancia estriba en que no se ha
identificado qué conductas, qué decisión empresarial concreta, qué actos (u
omisiones) agravaron la insolvencia.
La indeterminación de la demanda en un elemento esencial
cuya alegación y prueba correspondía a la Administración concursal impidió la
contradicción sobre porqué esta o aquella operación fueron gravemente
negligentes.
La mayoría de la Sala avala la responsabilidad por la
agravación inferida en que: " Hay fondo de maniobra negativo, se
incrementaron las pérdidas, se agravó la situación de los fondos propios, se
incrementaron los gastos presupuestados no llegando a compensarse con los
ingresos", y se acude al hecho de que " pese a que la
temporada 2007/2008 se obtuvieran mayores beneficios como consecuencia de la
venta de jugadores, esas ventas determinaron la necesidad de nuevas
contrataciones. La particularidad de la actividad deportiva no alcanza a
justificar las desviaciones de presupuesto ni los fondos de maniobra
negativos."
Confirma la concurrencia de esta causa de calificación
culpable por " la contundencia de los datos que ofrece la demanda que
no pueden ser analizados aisladamente ". Entre otros argumentos
detalla: " C) La Administración concursal no ha alegado que la venta de
jugadores sea una actuación imprudente en sí misma, sino que se alude a la
concreta forma en que se ha realizado en el caso que nos ocupa. Tampoco se ha
acreditado que se adquiriesen o vendiesen jugadores por un precio inferior a su
valor de mercado Ciertamente, por imposición normativa, los derechos sobre
jugadores no forman parte de las existencias, sino del activo, y la venta de
jugadores implica la sustitución de un activo por tesorería, pero el problema
radica, tal como señala la Administración concursal en el relevante incremento
de los gastos de personal deportivo, sin corresponderse con un correlativo
incremento de ingresos que permanecen bastante estables, y en que pese a los
beneficios por la venta de jugadores se produjo una inherente y paralela
descapitalización del valor inmaterial de la plantilla, con un coste elevado de
reposición que merman los recursos de la entidad, y provoca elevados costes de
la partida de personal deportivo "
Copia textualmente del informe de auditoría que acompaña
a las cuentas anuales cerradas a 30 de junio de 2008: " La
circunstancia mencionada en el párrafo cuarto anterior (la no realización de un
acuerdo de compraventa de las acciones), junto con la situación del principal
accionista en concurso de acreedores, así como el desequilibrio financiero en
el fondo de maniobra, son indicativos de una incertidumbre respecto de la
capacidad de la sociedad para continuar sus actividades, de forma que pueda
realizar sus activos u liquidar sus pasivos por los importes y según la
clasificación con que figura en las cuentas anuales adjuntas, que han sido
formuladas asumiendo que tal actividad continuará". A ello añade
" la importante desviación entre ingresos y gastos, carente de toda
justificación, y en este contexto tan delicado un importante incremento del
gasto deportivo, totalmente improcedente en esta concreta situación ".
Lo cierto es que la demanda no analiza ni una sola de las
operaciones (la procedencia del incremento del gasto está muy clara) para
después razonar porqué las decisiones fueron gravemente negligentes.
Entiendo que, alegando la mala situación financiera del
Club (especialmente tras el concurso del grupo Drac) la Administración
concursal no justifica qué conductas, y porqué esas conductas del administrador
societario demandado fueron realizadas con culpa grave.
El demandado tiene que probar que no obró negligentemente
frente a la alegación de los hechos que fundan la calificación. En ese caso, si
procederá que los niegue o los combata con la prueba que a su derecho convenga,
pero la indeterminación de las conductas -esta demanda se limita a
enumeraciones de conceptos contables- impide analizar si los actos que dan
lugar a los resultados se realizaron con culpa grave. La ausencia de los hechos
no puede ser suplida por algunos indicadores de las manifestaciones externas de
la insolvencia.
Una cosa son la conductas (acciones u omisiones) que
pueden haberse realizado con dolo o culpa grave, causantes de la insolvencia o
de su agravación, y otra las manifestaciones externas de esa insolvencia.
En la demanda no se menciona ninguna conducta por acción
u omisión, se limita a mencionar circunstancias que evidencian la situación de
insolvencia. Al no mencionar los hechos que habrían ocasionado la insolvencia
impide la verdadera contradicción sobre los mismos, lo que genera para el
demandado una situación de indefensión.
La sentencia de esta Sala al condenar por la agravación
de la insolvencia con culpa grave acude como precedente a la Sentencia del
Tribunal Supremo dictada el 24 de mayo de 2013 (Sentencia núm. 343/2013; RJ
2013\3708).
En cuanto al precedente jurisprudencial, más allá de
compartir la alegación de racionalidad en el gasto como estándar exigible al
administrador de una sociedad en función de la actividad de la sociedad y las
circunstancias en las que se encuentren, el supuesto sólo se parece en el
incremento del gasto deportivo pero no en las circunstancias en que se produjo.
El supuesto de hecho analizado en la sentencia del
Juzgado de lo mercantil de San Sebastián (Sentencia núm. 349/2010 de 25
noviembre. JUR 2013\249630) razona lo arriesgado de incrementar el gasto
mediante la contratación de jugadores en el año en el que se perdió la
categoría y disminuyeron ostensiblemente los ingresos.
Así, la inversión en la contratación de jugadores, es una
agravación de la insolvencia en función de las circunstancias que se den.
Discrepo de la decisión de la mayoría, en que las circunstancias
concretas hayan sido analizadas en la demanda presentada. En este caso, más
bien se acude una y otra vez a los ratios calculados con la información
ofrecida por el Registro Mercantil sin analizar qué decisiones empresariales
son causa directa de esos resultados.
Si tal y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de
1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014) el desbalance patrimonial y la
insolvencia pueden no coincidir, en los hechos constitutivos de la pretensión
debe necesariamente fijarse, cuándo y porqué comienza la insolvencia, y en el
caso que nos ocupa, cuándo y por qué pasó de ser inminente a actual. El dato
del concurso voluntario del principal accionista (BINIPUNTIRÓ SLU), así como la
situación de insolvencia declarada del consejero delegado (D. Epifanio), no son
por sí mismos, agravantes de la insolvencia con culpa grave. Ambas situaciones
concursales tuvieron trascendencia en la cesación de pagos, atendido que la
financiación en ocasiones provenía del accionista mayoritario, pero ello no exime
de acreditar porqué " la desviación entre ingresos y gastos "
es " carente de toda justificación ", y porqué el " incremento
de gasto deportivo " es "improcedente en esta situación
", especialmente cuando las consecuencias inmediatas de tales inversiones
-las del ejercicio 2008/2009- se presentan bajo la opacidad de imputar las
pérdidas en función de los días del mandato del presidente. La imputación del
47,12% de las pérdidas de la temporada 2008/2009 (2.470.683,14 euros por 172
días en el cargo) lejos de tener un criterio objetivo no guarda ninguna
relación con la actividad pretendidamente analizada. La ausencia de datos es
inexplicable para quien está administrando la concursada y no fue alegada por
la Administración concursal.
A mayor abundamiento, analizamos ahora si las ratios que
aporta la administración concursal, y combate con un dictamen pericial el
apelante, son acreditativas de la agravación de la insolvencia por culpa grave.
Sobre la desviación presupuestaria y de forma muy destacada la partida de
personal deportivo, la conclusión de que la venta de jugadores implicó
empobrecimiento del club por la necesidad de contratar plantilla, no tiene
soporte fáctico.
El argumento de la Sala que motiva la condena teniendo en
cuenta los distintos elementos analizados por la Administración concursal, a mi
juicio, no se corresponde con la agravación de la insolvencia por culpa grave.
Ello es así, porque los resultados económicos pueden deberse a varias causas, y
es obligación del actor identificar qué conductas desencadenaron la
insolvencia, no concluir que " como el fondo de maniobra es negativo,
se incrementaron las perdidas y hubo desviación presupuestaria " por
ello " la gestión fue negligente."
Entiendo que podría condenarse por la cláusula general porque
las decisiones concretas adoptadas o dejadas de adoptar de forma gravemente
negligente (no los resultados de la gestión del Sr. Epifanio) empeoraran la
situación del club pero no " porque ante las evidencias de tensiones de
tesorería, falta de correlación entre ingresos y gastos no se produjo la
ampliación de capital o el préstamo como se había hecho otras veces
".No procede concluir la negligencia de los resultados sino analizar las
decisiones y la negligencia en su génesis, con la información que tenía -o
debía tener -quien tomaba dichas decisiones.
Si se va a achacar el incremento del gasto deportivo en
cuanto a derechos de traspaso de jugadores, compra y venta etc. la acusación
requiere un mayor soporte fáctico que, por ejemplo, analice porqué fue una mala
decisión empresarial determinada venta o compra de jugadores teniendo en cuenta
el complejo régimen de amortizaciones, los derechos económicos del jugador, que
las posibilidades de compra o venta se concentran en dos periodos cortos en
todo el año etc. No es sólo que estamos hablando de un número limitado y
conocido de jugadores -la plantilla del club -sino que las transacciones
debieron tener objeto sobre un número cuya identificación y análisis en la
demanda era un cálculo cuando menos, asequible.
La alegación relativa a que las ventas de jugadores
generaron incremento de gastos por la contratación de nueva plantilla, aun
siendo posible, carece de soporte fáctico.
La alegación relativa a que la venta de jugadores fue una
descapitalización requería alguna explicación sobre la diferencia entre la
inversión del club cuando se compró determinado jugador y el precio de venta
que se censura como merma.
Si lo que se pretende afirmar es que la situación
financiera del club está peor con 22, 5 millones de deuda neta que con 9.91
millones euros comparto la conclusión, pero inferir de los resultados la mala
gestión exige inexcusablemente analizar, con carácter previo, las decisiones
que causaron esas pérdidas.
Para concluir, la demanda planteó la agravación de la
insolvencia sin tener en cuenta la contabilización de las actas de inspección
correspondientes a los ejercicios 1996/1999 por valor de 5,7 millones de euros
y que la contabilidad no recogió hasta el ejercicio 2007/2008. Esto produjo
pérdidas contables en ese ejercicio pero nadie ha discutido que no tiene nada
que ver con la gestión del apelante (cfr informe pericial Sr. Bienvenido). Sin
embargo, el punto de partida que se toma para todos los cálculos es diferente
si se computa desde la situación real del año 2005, es decir, si se traslada la
contabilización de las actas al inicio de la gestión analizada.
Es por ello, que esta causa de calificación culpable no
puede prosperar porque no se han precisado qué actos y omisiones agravaron la
insolvencia con culpa grave.
No procede declarar culpable el concurso del RCDM por la
censura global de su gestión finalizada en 19 de diciembre de 2008 respecto al
concurso voluntario declarado el 8 de junio de 2010 en una empresa en
actividad.
CUARTO.- LA SOLICITUD TARDÍA DEL CONCURSO EX ART 165.1. LC
La calificación culpable por solicitud tardía es la causa
prevista en el artículo 165.1 LC cuando el deudor o sus representantes legales,
hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. Debe
conectarse a su vez con el artículo 5.1 LC, que exige la solicitud de
declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que
hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
El artículo 5.2 LC establece que, salvo prueba en contrario,
se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya
acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a la solicitud de
concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de
alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo
correspondiente.
Los hechos reveladores de la insolvencia están fijados
por el legislador en el art. 2.4 LC. De acuerdo con el precepto, de los hechos
que analiza la sentencia, basta la concurrencia de alguno de ellos:
EL art. 2.4 LC dispone:"4. Si la solicitud de
declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por
el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen
bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los
siguientes hechos:
1. º El sobreseimiento general en el pago corriente de
las obligaciones del deudor.
2. º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes
que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
3. º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa
de sus bienes por el deudor.
4. º El incumplimiento generalizado de obligaciones de
alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias
exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de
pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación
conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y
demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a
las tres últimas mensualidades."
La demanda de la Administración concursal no identifica
ningún hecho del que concluya la solicitud tardía. Tampoco se refiere a un
periodo concreto que permita inferir cuando comenzó la insolvencia. Razones elementales
de seguridad jurídica obligan a reclamar la determinación de qué datos permiten
acudir a la causa de la solicitud tardía. En este caso no hay más que una
afirmación huérfana de cualquier argumento. Ni siquiera en el anexo respecto a
la solicitud tardía de la que sería responsable el Sr. Agustín (si bien por
entender que no se había agravado la insolvencia dio a lugar a que no se le
incluyera como persona afectada por la calificación culpable) se especifican
qué hechos permitían conocer la insolvencia. Literalmente la demanda dice"
la situación que la contabilidad reflejaba entonces era de evidente e
ineludible insolvencia " en ningún caso se fija qué presupuesto da
lugar a esa conclusión.
La fijación judicial en sentencia impidió la
contradicción en juicio sobre si los hechos descritos como reveladores de la
solicitud tardía concurrían o no. Es por ello que la condena por solicitud
tardía no puede prosperar y el recurso debió ser estimado en este punto.
Ello daría lugar a la declaración del concurso como
fortuito en cuanto a las causas invocadas ex art. 164.1 y 165.1 LC
QUINTO.- Como corolario de lo anterior y pese a que no se alegó
ni propuso prueba en la fase procesal correspondiente, dado que las decisiones
judiciales han tenido por probado el hecho base que permite aplicar la
presunción del Art. 165.1 LC, procedemos a analizar la fijación judicial de la
insolvencia, no sin antes insistir en que el argumento del voto es precisamente
que la ausencia de determinación de las conductas que fundan la calificación o
de los hechos de los que se infiere la solicitud tardía no puede ser suplida
por los juzgadores por razones de seguridad jurídica.
La juez "a quo" razona sobre la concurrencia de
la insolvencia actual fijando la fecha "a mediados del año 2008 "por
la existencia de una deuda vencida con la Agencia Tributaria (en lo sucesivo
AEAT) derivada de las actas de inspección levantadas por periodos comprendidos
entre 1995 y 1998 y porque en la lista de acreedores figuran vencimientos desde
febrero a noviembre de 2008. (Fundamento jurídico séptimo).
El apelante, que como hemos anticipado, no pudo negar
estos hechos porque no se especificaron en la demanda, niega en el recurso de
apelación la concurrencia de los mismos antes de su cese.
En toda la demanda (33 páginas) no hay una sola
referencia, ni siquiera aproximada, a los hechos de los que después se ha
obtenido la fecha en la que la concursada entró en insolvencia actual. Constan
en el soporte audiovisual del acto de juicio las protestas del Letrado de la
parte apelante al hilo de la práctica de la prueba.
A juicio de la mayoría de la Sala, las obligaciones
exigibles serían
a) la deuda con la Agencia Tributaria
b) la deuda con el ATHLETIC DE BILBAO FC
c) las diversas deudas vencidas en el año 2008
d) atrasos a empleados y jugadores.
La prueba de que la deuda con la AEAT era exigible por no
gozar de aplazamiento o suspensión -periodo durante el cual no sería
exigible-consiste en las declaraciones de D. Agustín, D Eulalio, D. Jesús Luis
y parte del testimonio de los Administradores concursales de BINIPUNTIRÓ SLU
sociedad propietaria del 93% de las acciones de RCDM.
La prueba del vencimiento del pagaré entregado al
Athletic Club Bilbao, por la declaración de D. Agustín.
La prueba de los salarios impagados también consiste en
la declaración testifical, justificando la sentencia que no se precise el
importe vencido y exigible entonces (en la fecha que fijan como inicio de la
insolvencia actual) porque la suma fue finalmente saldada antes de la
declaración del concurso.
El sobreseimiento general de los pagos por el importe
calculado por la Juez "a quo"; estudiando el informe definitivo
presentado en el concurso (que si obra en autos) se tiene por probado por este
documento.
La decisión de la mayoría de la Sala confirma la
concurrencia de la causa de concurso culpable por solicitud tardía y a los
argumentos del recurso de la apelante contesta que:
" Ante la ausencia de prueba documental la prueba
testifical también es hábil para determinar la situación de insolvencia
"
Tales hechos debió probarlos la parte que sostiene la
pretensión (art. 217.2 Lec).Desde el punto de vista de la facilidad probatoria (art.
217.7 Lec) todos estos hechos deberían tener constancia documental, y hubiera
correspondido su alegación y aportación a la Administración concursal y al
Ministerio Fiscal. Ante esta omisión la sentencia apelada obtiene los hechos en
el acto de juicio y valora la prueba obrante en las actuaciones.
La ausencia de alegación debió determinarla
desestimación. La calificación concursal permite a quien actúa en defensa de
los intereses de los acreedores acudir a las presunciones reguladas en los art.
164.2 LC y 165.1 LC pero esa facilidad probatoria - concedida por el
legislador-en modo alguno exime de acometer la carga de la prueba de los hechos
base.
Es especialmente relevante que la Administración
concursal no menciona otras causas de calificación del concurso culpable tales
como 164.2.1. y 2 LC o la falta de colaboración prevista en el Art. 165.2 LC
por lo que debemos entender que, si la Administración concursal considera
correcta la contabilidad y tuvo colaboración de la concursada desde el inicio
del proceso concursal (2 años antes de la demanda/informe) la Administración
concursal tuvo cumplido acceso a toda la información de la concursada. No tiene
justificación - desde el punto de vista de las consecuencias de sus
obligaciones en el proceso - que funde su demanda sólo en la información
publicada por el Registro Mercantil, como si se tratara de un acreedor o alguien
ajeno al funcionamiento diario de la SAD, cuando en realidad actúa en régimen
de intervención desde el ejercicio correspondiente al año 2010(auto declaración
del concurso 8 de junio de 2010).
La sentencia fija la insolvencia actual, "dies a
quo" para el cómputo de los 2 meses "a mediados del año 2008".La
Sala estima tardía la solicitud porque habiendo cesado el 19 de diciembre de
2008 debió haber solicitado el concurso voluntario en el mes de septiembre de
2008.
Veamos pues cuales eran las obligaciones exigibles, a
partir del 22 de julio de 2008 - la declaración del concurso del grupo DRAC
-fecha en la que, según las sentencias, se indica que debió comenzar el cómputo
de los 2 meses en los que el administrador diligente debió reaccionar.
A) En cuanto a la exigibilidad de las obligaciones
contraídas con la AEAT.
La valoración de la prueba testifical no resulta idónea
para acreditar la consecuencia jurídica derivada de los actos administrativos
ausentes en este procedimiento. En puridad, no se trata de probar un hecho. Una
vez acreditada la existencia de un aplazamiento, las consecuencias legales de
dicho acto administrativo, sus efectos, se despliegan en base a la normativa
que le es propia y que, aplicada al caso concreto, no es otra que la
inexigibilidad de la deuda durante el plazo que se haya concedido para su
ingreso. En su caso, se estaría probando el hecho de que el RCDM conocía o
debía conocer la fecha del fin del aplazamiento por las declaraciones
testificales de quienes no podrían recibir ni la notificación del apremio.
El aplazamiento de deuda tributaria es un acto
administrativo, más concretamente una resolución administrativa que acuerda
estimar la solicitud presentada por el obligado tributario. Como tal resolución
administrativa se instrumenta en un documento y surte efectos a partir de su
notificación. Atendido lo anterior, el documento en el que se recoge el acto
administrativo es un documento público - artículo 317.5º de la LEC -, que
prueba el hecho que en él se documenta.
En una demanda en la que no hay ni una línea sobre la
exigibilidad de la deuda con la agencia tributaria, cuya proposición de prueba
omite cualquier referencia a este hecho (cfr folio 1299) mal se puede reprochar
insuficiencia probatoria a quien debe destruir la presunción de un hecho que no
fue alegado. La imputación de los hechos que fundan la calificación debió
especificarse en la demanda por razones de evidente seguridad jurídica.
La fijación judicial de la fecha de la insolvencia
resulta de lo actuado en la sección sexta:
La representación de D. Epifanio solicitó como prueba el
requerimiento al RCDM de las actas de inspección contabilizadas en 2008 pero
referidas a infracciones acaecidas en los años 90.Como se habrá visto (motivo
sexto de la sentencia) estas actas han sido objeto de discusión pues si las
contabilizan al inicio del primer ejercicio que analiza la Administración
concursal para concluir la agravación de la insolvencia como acto culposo del
apelante, las cifras cambian ostensiblemente.
Nada tenía que ver, en principio, con los aplazamientos o
suspensiones causantes desde la sentencia, del inicio de la insolvencia actual.
No obstante, veamos que sucedió con este requerimiento: Por auto de 18 de junio
de 2013(cfr folio 3178) la Juez declaró la pertinencia de los medios de prueba (Art.
194.4 LC), en el se admitió la solicitada en la letra e) del escrito de
proposición. En fecha 6 de junio de 2013 el RCD MALLORCA en cumplimiento del
requerimiento contestó que aportaba las actas de inspección que fueron
contabilizadas en el ejercicio 2007/2008 pero en vez de eso aportó una copia
del requerimiento de pago realizado por la AEAT con fecha 19 de junio de 2012.
El requerimiento de pago lo es por 1.444.998,67 euros de
principal (aplica una quita del 50%) y 1.448.534,38 crédito subordinado (ídem)
informa de que el total de créditos asciende (a esa fecha) a 26.889.452,54
euros y relata conceptos e importes por periodos desde el año 1996 hasta el año
2011.
En fecha 26 de mayo de 2014 esta Sala reiteró el
requerimiento, y en fecha de 10 de junio de 2014 la representación procesal del
RCDM respondió que había sido imposible localizar las actas de inspección
contabilizadas en el ejercicio 2007/2008 y que lo cierto es que lo que se
aportó como tal no fueron las referidas actas sino simplemente un requerimiento
de pago de la agencia tributaria.
El primer problema ya apuntado es que no sabemos cuál era
el importe de las deudas exigibles cuando cesó D. Epifanio. Tampoco 2 meses
antes que es el plazo que concede la ley para adoptar la decisión transcurrido
el cual, la pasividad puede ocasionar la responsabilidad.
El apelante niega la existencia de todos los hechos
tenidos por probados. Tampoco estamos ante hechos notorios.
En el caso de las declaraciones testificales las normas
de nuestra ley de enjuiciamiento civil- aplicables supletoriamente- fijan en el
Art. 376 Lec que: "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las
declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando
en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que
en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la
prueba que sobre éstas se hubiere practicado. "
En este caso, no procede declarar hecho probado el
transcurso del aplazamiento de la deuda y por tanto el inicio de la
exigibilidad de la misma, porque no se han aportado los actos que regían esos
aplazamientos, ni una certificación al respecto. Las declaraciones testificales
sobre cuando el RCDM y/o D. Epifanio pudieron conocer la exigibilidad de esa
deuda no pueden probarlo, son declaraciones contradictorias, algunas de ellas
de testigos de referencia.
La identificación de la insolvencia actual es una
cuestión que a veces resulta de difícil prueba. La reciente sentencia del Tribunal
Supremo de 3 de julio de 2013 STS, Civil sección 1 del 03 de julio de 2014 (ROJ:
STS 2837/2014)confirma la posibilidad de que la fijación del inicio de la
insolvencia actual sea aproximada siempre que resulte acreditada:" Pues
bien, no habiendo planteado el recurrente un recurso extraordinario por
infracción procesal que desvirtuara la prueba practicada, debe estar y pasar
por ella, y, en este sentido, la determinación del "día exacto" de la
insolvencia es intrascendente, pues la prueba aportada lleva al Tribunal a
estimarla acaecida dentro del primer trimestre del 2009."
Como ya hemos dicho, el recurso de apelación censura que
el debate sobre la eventual existencia de deudas impagadas por RCDM en el
momento en el que cesó D. Epifanio se introdujo, por primera vez en el acto de
juicio, así como que las referencias de la Administración concursal a esas
deudas eran genéricas y carentes de concreción en cuanto a vencimiento e
importe etc.
El parecer mayoritario de esta Sala concluye, de la
prueba practicada, la existencia de la deuda aplazada con la AEAT como exigible
por las declaraciones testificales. Respecto a la cuantía, la cifra en un
principal de 3.595.886,62 euros y unos intereses de demora de 2.571.149,74
euros calculándolos con la base probatoria del requerimiento aportado por el
RCDM y precisa la fecha de las deudas " correspondientes a ejercicios
comprendidos entre los año 1996 y 1998 y otras del ejercicio 2008 ".No
se ha acreditado cuando concluyó el plazo concedido por los actos
administrativos. Estima probado que al menos un plazo pactado se había
incumplido y se había iniciado la vía ejecutiva.
Si relacionamos este dato con los requisitos del artículo
2.4 LC bien se trate del sobreseimiento general de pago o de la falta de pago
de tres mensualidades de las deudas tributarias las declaraciones de D. Agustín,
D. Eulalio, D. Jesús Luis y parte del testimonio de los administradores
concursales de la sociedad propietaria de las acciones de la concursada fueron
contradichas en este punto por estos últimos(AC BINIPUNTIRÓ SLU). Frente a la
afirmación de D. Agustín y D. Eulalio, testigos de referencia en cuanto a estos
hechos a la fecha del año 2008 en que se sitúa, o las de los Administradores
concursales de BINIPUNTIRÓ SLU que negociaron directa y personalmente con la
AEAT en la fecha clave para calibrar la insolvencia actual, son estos últimos
los que tuvieron un conocimiento de primera mano del devenir de los
aplazamientos.
En este punto, de las propias testificales resulta que la
mayoría de las preguntas se refieren a diciembre de 2008 y alguna se fija en el
mes de octubre.Así el minuto 13,55 v6 se pregunta al Administrador concursal
Letrado de BINIPUNTIRÓ SLU:"¿Le consta que tuviera deudas pendientes
con la agencia a octubre de 2008? "a lo que responde categóricamente
que no. El Administrador concursal economista de BINPUNTIRÓ SLU precisó " el
delegado de la Aeat consiguió parar el periodo ejecutivo" min. 39,24
v5 " se comprometieron con la Administración concursal a paralizar
cualquier procedimiento ejecutivo "
En cualquier caso, dichas declaraciones testificales no
permiten identificar la cuantía de la deuda exigible, ni la fecha en la que se
conoció o debió conocer la exigibilidad.
La prueba testifical no es idónea para acreditar las
consecuencias legales de un acto administrativo ni para imponer, por indicios y
a partir de las coincidencias en declaraciones de diferentes testigos, la
existencia de la insolvencia actual inferida del presupuesto descrito en el
art. 2.4.4.LC.
Continuando con el razonamiento sobre la prueba obrante
en autos, cabe precisar que los administradores concursales de BINIPUNTIRÓ SLU,
en el acto de juicio, no declararon que no hubiese transcurrido alguno de los
aplazamientos sino que, " mientras ellos administraban los concursos de
la sociedad propietaria de las acciones del RCDM así como el concurso de la
persona física aquí afectada por la calificación culpable, el Delegado de la
AEAT se comprometió con ellos a paralizar cualquier procedimiento
ejecutivo"
He razonado que discrepo de la condena por solicitud
tardía con una demanda que no señala de qué hechos alcanza tal conclusión. El
demandado tiene la carga de probar que no se retrasó en la solicitud conociendo
que argumentos empleó el actor para denunciar la solicitud tardía. Aun
ignorando ese presupuesto, discrepo de la valoración probatoria de la mayoría
porque no considero que los vencimientos de una deuda aplazada con una
administración pública puedan ser probados mediante testigos sin justificar
porque no se han aportado estos actos administrativos a la demanda. Es más, si
analizamos la prueba más objetiva al respecto, las cuentas anuales auditadas,
no coinciden ni las fechas ni las cifras.
Las cuentas anuales son parte de la documentación
aportada con la solicitud del concurso - por tanto de oficio en la formación de
la sección-y también han sido aportadas con el único dictamen pericial,
admitido como prueba a instancia del ahora apelante.
Las cuentas auditadas correspondientes al ejercicio
cerrado a fecha 30 de junio de 2008 informan de la situación de las deudas
fiscales(nota 14). Téngase en cuenta que las cuentas anuales formuladas en
octubre de 2008 fueron reformuladas en diciembre de 2008. Pues bien, en estos
documentos consta en la NOTA 14 como INFORMACIÓN FISCAL
"En la actualidad la situación es la siguiente:
- Actas pendientes de sentencia definitiva 3.272.549,45
euros(a)
- Actas con sentencia definitiva 2.050.414,596 euros (b)
(a) Dichas Actas aparecen contabilizadas en la Provisión
para Riesgos y Gastos.
(b) Dichas Actas están contabilizadas, según el siguiente
detalle:
-Aplazadas... 824.365,426 (1)
- Pendientes concesión
aplazamiento... 1.065.633,90 euros
-Ya pagadas... 160.415,27 euros
(1) El detalle del aplazamiento es:
Importe Intereses
Corto Plazo 206.091,35 EUROS 10.215,16 EUROS
Largo Plazo 618.274.07 EUROS 110.450.24 EUROS
--------------------------------------------------------------
824.365,42 EUROS 120.665,40 EUROS
La entidad tiene concedido aplazamiento por impuestos de
temporadas anteriores y ha solicitado aplazamiento por impuestos de la
temporada actual".
De acuerdo con esta información redactada por quien sí
tuvo a la vista los documentos, los cálculos hechos con base en el
requerimiento de pago fechado el 19 de junio de 2012 que aportó el RCDM (cuando
se le habían requerido las actas de inspección contabilizadas en el ejercicio
2007/2008) no cuadran con exactitud ni en cuanto a las cifras ni en cuanto a
las fechas.
De las declaraciones de los testigos no es posible saber
qué cantidad era exigible (las preguntas en el acto de juicio sobre la
horquilla de 3 o 4 millones son, cuando menos, poco rigurosas).El cálculo
realizado en la sentencia, cuantificado esforzadamente al céntimo (3.595.886
euros de principal y 2.571.149,74 euros de intereses de demora), no se refiere
el periodo en el que la exigibilidad implica la insolvencia, (tercer trimestre
de 2008) si no al ejercicio 2008. No sabemos si la ejecución de las deudas
pendientes de sentencia firme están suspendidas en sus respectivos procedimientos
administrativos pero de la ausencia de medidas de apremio inferimos que si.
Tampoco sabemos qué cantidad correspondía liquidar por la actividad ordinaria
del club, desde el cierre de las cuentas anuales a 30 de junio, hasta del 19 de
octubre (2 meses antes del cese del consejero delegado).
No es lo mismo que haya transcurrido el periodo de
aplazamiento para las deudas derivadas de las actas con sentencia definitiva de
las que, según las propias cuentas anuales a 30 de junio de 2008 estarían pendientes
de concesión de aplazamiento 1.065.633,90 euros que la cifra calculada con base
en el requerimiento de pago. No coinciden los importes de las deudas pendientes
de aplazamientos que figuran en las cuentas anuales con el requerimiento de
pago efectuado por la AEAT
Con las cuentas anuales auditadas la única cifra que
podemos tener acreditada como exigible es la que figura bajo el epígrafe "
pendiente de concesión de aplazamiento "y lo sería por un importe
que no asciende a 1,5 millones de euros ni siquiera sumando la deuda a corto
plazo que bien podría tener su vencimiento incluso hasta el 30 de junio de
2009. ¿Cumple esta cantidad (1.065.633,90 euros + el corto plazo vencido) el
presupuesto del 2.4.4LC?
En cuanto al sobreseimiento general de pagos, ni la
sentencia de la juez a quo, ni la de esta Sala lo considera suficiente pues
acuden a la suma de otros acreedores.
Desde el punto de vista del art. 2.4.4 LC debería haberse
acreditado que la cantidad exigible tiene alguna relación con los importes de
las obligaciones tributarias que requiere el precepto porque, de lo contrario,
lo que si está acreditado es que se solicitó el aplazamiento y no tenemos
ningún parámetro que nos permita afirmar que la cantidad sobre la que consta
pendiente el aplazamiento se corresponda con esas cifras.(2.4.4 LC Obligaciones
tributarias exigibles durante los 3 meses anteriores a la solicitud del
concurso).
Por otro lado, si analizamos las cuentas anuales
correspondientes al ejercicio 2008/2009 la información de la nota 14 no aparece
con tanto detalle.
Nota 14
".....
-en la actualidad la situación es la siguiente
-Actas pendientes de sentencia definitiva...
-3.272.549,456 (a)
-Actas con sentencia definitiva... 2.050.4I4, 59€ (b)
(a) Dichas Actas aparecen contabilizadas en la Provisión
pata Riesgos y Gastos.
(b) dichas Actas ya están pagadas en parte, estando el
pendiente por importe de 1.683 907,97 f en el acuerdo de aplazamiento explicado
en la Nota 12 de esta memoria.
La situación respecto a las Entidades Públicas se halla
desarrollada en la Nota 12 de esta Memoria.
La Base Imponible del Impuesto sobre Sociedades es CERO
ya que existen bases negativas pendientes de compensación. Existen
22.335.624.86 Euros de Bases Imponibles Negativas pendientes de compensación
antes de la aplicación del resultado de este ejercicio.
La entidad tiene concedido aplazamiento por impuestos de
temporadas anteriores y ha solicitado aplazamiento por impuestos de la
temporada actual."
Es por ello, que no considero probado que la deuda
vencida y exigible por la AEAT en el segundo trimestre de 2008 fuera causante
de la insolvencia actual que dio lugar a la solicitud tardía de concurso 15
meses después.
b) En cuanto a la deuda contraída con el ATHLETIC CLUB
DE BILBAO como consecuencia del impago por el traspaso de determinado
jugador.
La sentencia declara probada la exigibilidad de la deuda
vencida por la declaración testifical. Estamos de nuevo ante un hecho con
sencilla acreditación documental y/o en la contabilidad. No se aportó el
documento (una copia) o el contrato que establecía el calendario de pagos y se
tiene por cierta la afirmación de que no había tesorería cuando los declarantes
llegaron al control de la sociedad anónima deportiva.
La Administración concursal de BINIPUNTIRÓ SLU niega esta
afirmación y añaden que nunca recibieron ningún requerimiento del Mallorca para
afrontar pagos.
Sobre la situación de los pagarés declararon que el RCDM
prefería aplazar algunos pagos para disponer de liquidez para otros asuntos y
no es hecho discutido por ninguno de los declarantes que las partes se
encontraban negociando (cfrs actas del consejo de administración 30 de
diciembre)
No consta la denuncia ante la FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE
FUTBOL en el tercer trimestre de 2008 cuyas consecuencias serían públicas
porque la acreditación del impago implica la pérdida de la licencia UEFA, cosa
que no sucedió.
De nuevo ante declaraciones discrepantes, se aprecia
insuficiencia de prueba idónea y no tengo por probado el inicio de la
insolvencia actual con el vencimiento de un pagare en septiembre de 2008.
c) Respecto a la deuda salarial, la declaración de
D. Agustín adolece de imprecisión en el importe debido (2 o 3 meses) cuando la
diferencia a los efectos del Art. 2.4.4.LC (se requieren 3 meses) es muy
relevante. Por otro lado, los dos administradores concursales que actuaban en
intervención en la sociedad concursada propietaria del 93,25 % de las acciones
negaron categóricamente " que a diciembre de 2008 " se
debieran " no ya 2 meses si no, ningún salario".
Ante declaraciones testifícales contradictorias y un
hecho de tan fácil prueba para quien tiene acceso a la contabilidad, no queda
acreditada la concurrencia de un hecho revelador de la insolvencia concurrente
antes del 19 de octubre de 2008.
d) Por último, respecto al importe de deudas vencidas
de febrero a diciembre, desacreditada la concurrencia de los importes y las
fechas imputadas a las deudas e la AEAT, salariales y derivadas de un pagaré
desatendido, su monto no puede implicar, per se, el sobreseimiento general
de las obligaciones
S EX TO.- LA RESPONSABILIDAD EX ART 172.2.3 LC.
Aunque estimáramos la calificación culpable del concurso
sobre la base de las causas invocadas, entiendo que no resulta de aplicación la
condena a indemnizar basada en el art. 172.2.3 LC.
Sobre los hechos que fundan la calificación por solicitud
tardía ya hemos razonado que no estaban expuestos en la demanda, tampoco se
formuló petición de indemnización por los daños y perjuicios causados por ese
retraso.
La indemnización por daños y perjuicios fue recurrida en
apelación alegando que, tanto la petición como el cálculo efectuado por la
Administración concursal carecen de soporte fáctico, de nexo causal entre la
conducta del agente y el resultado así como de la más mínima prueba de que la
cifra solicitada o a la que finalmente se condena responda a un daño y/o
perjuicio efectivamente sufrido por el RCDM.
La sentencia apelada acude a la sentencia del Tribunal
Supremo dictada el 16 de julio de 2012 (ROJ: STS 5172/2012) que parece identificar
la agravación de la insolvencia con el daño y perjuicio. No razona sobre el
nexo causal adoptando los presupuestos de la demanda sobre los que se reclaman
7.592.343 euros más intereses legales modera la cuantía a 5.386.004 euros mas
intereses legales desde la sentencia.
La decisión de la mayoría menciona como fundamento
jurídico dos sentencias de audiencias provinciales que exigen la concurrencia
de los tres requisitos clásicos y propios de la responsabilidad por daños y
perjuicios a diferencia de la responsabilidad por déficit,y entiende acreditado
el nexo causal "por los criterios reseñados por la administración en su
demanda/informe por la notable dificultad de fijar la suma objeto de
indemnización -los daños y perjuicios derivados de la negligente gestión de D
Epifanio,y por la objetividad de los criterios en que se funda ".
No obstante, partiendo de la definición mayoritaria en la
jurisprudencia, la imposición de una indemnización por daños y perjuicios,
aunque exceda la mera liquidación posesoria, requiere la acreditación del nexo
causal y si ello no es posible, no procederá indemnización por el Art 172.2.3
LC.
La sentencia dictada por la Audiencia de Barcelona
(sección 15) del 16 de junio de 2011 (ROJ: SAP B 8909/2011) razona al
respecto:" 6. Todo lo cual nos lleva a confirmar la calificación
culpable del concurso al amparo del art. 165.1º LC y la declaración de
Ismael como persona afectada por la calificación, junto con el resto de los
pronunciamientos de condena, salvo el que se refiere al pago de la cantidad de
278.930,98 euros, pues se fundó en el art. 172.2.3º LC, como un
pronunciamiento consiguiente a la apreciación de una enajenación fraudulenta
por ese importe, que en esta instancia hemos dejado sin efecto. Esta condena a
restituir o indemnizar 278.930,98 euros, al amparo del art. 172.2.3º LC tan
sólo cabría cuando la causa o motivo de la calificación culpable lo
constituyera un acto de disposición o distracción de estas cantidades, pero no
en cualquier otro motivo ajeno a dicha distracción, como lo es en este caso el
retraso en la solicitud del concurso de acreedores.
Como ya hemos razonado en otras ocasiones [ Sentencias de
27 de marzo de 2009 (RA 659/08) y de 3 de noviembre de 2010 (RA 364/09)], la
condena a indemnizar daños y perjuicios ex art. 172.2.3º LC es consecutiva a la sanción de
pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa,
y, sobre todo, a la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente
obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de
concurso - y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso.
Los daños y perjuicios a que se condenara a pagar a la(s) persona(s)
afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices van ligados a la referida
condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el
tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la
imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o
haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de irreivindicabilidad o
de protección registral. En cualquier caso, se trata de daños ocasionados
directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso,
pero no afecta a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir
dicho acto, esto es, los créditos concursales insatisfechos, que son objeto de
reparación a través de un medio específico previsto en el apartado 3 de
este art. 172 LC ".
La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2014
motiva según la juez "a quo" la imposición de daños y perjuicios como
consecuencia de la agravación de la insolvencia sin analizar el nexo causal. El
supuesto que resolvió la sentencia de casación se refería a la responsabilidad
por déficit por lo que, estaríamos ante un pronunciamiento obiter dicta.
Dicha sentencia del Tribunal Supremo razonó: "2)
Impone a las "personas afectadas" por la calificación o declaradas
cómplices la condena "a indemnizar los daños y perjuicios causados"
-a tal efecto, el artículo 172.2 de la Ley Concursal (antes de la
reforma por la Ley disponía que "la sentencia que califique el concurso
como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: [...] 3.º
[...] la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente
del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a
indemnizar los daños y perjuicios causados. La norma no distingue entre daños
directos e indirectos por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los
socios, los acreedores y los terceros por otro. Se trata de una responsabilidad
por daños clásica que requiere los requisitos típicosº indicados, en la que la
única especialidad a consignar en esta sentencia es que, normalmente, se
identifican los daños y perjuicios causados con la "generación o
agravación" de la insolvencia..."
La casación se presentó contra la sentencia de la
Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª) Sentencia núm. 388/2009 de 13
noviembre. JUR 2010\7949 que sólo resolvió sobre la cobertura del déficit ex
art 172.3 LC (actual 172 bis LC):" fundamento jurídico tercero:..... Se
trata de un régimen de responsabilidad previsto para los casos más graves al
exigir como presupuestos para su aplicación que la sección de calificación se
hubiera formado como consecuencia de la apertura de la liquidación y cuyo
desenlace sea una situación de déficit patrimonial al resultar insuficiente la
masa activa para satisfacer la totalidad del pasivo. Resultando una cuestión
harto discutida en los Tribunales y en la doctrina la naturaleza que reviste
este tipo de responsabilidad concursal, esta Sala, sin desconocer que estamos
en presencia de un supuesto de responsabilidad extracontractual, entiende que
debe ser calificada como una responsabilidad de tipo objetivo y no una
responsabilidad por daño de carácter indemnizatorio. Abona esta interpretación
primeramente el criterio sistemático de que ya el art. 172-2-3º recoge un
supuesto de genuina responsabilidad indemnizatoria al prever como
pronunciamiento que habrá de contener la Sentencia que califique el concurso
como culpable el de la condena de las personas afectadas por la calificación a
indemnizar los daños y perjuicios causados, por lo que resultaría absurdo por
redundante reproducir en un mismo precepto dos regímenes de responsabilidad que
se habrían de superponer por resultar de idéntica aplicación. Debe tenerse
presente que lo que la norma recoge es una atribución legal de responsabilidad
por deudas ajenas, al modo que también se hace en la legislación societaria (art.
262-5 L.S.A. y art. 105-5 L.S.R.L.), en la que no se contiene
exigencia alguna de conexión causal entre la conducta llevada a cabo por las
personas afectadas por la calificación y el daño que en este caso sería la
generación o agravación de la insolvencia, del mismo modo que tampoco se
contiene tal exigencia en el art. 48-3 L.C."
La sentencia del Juzgado de lo mercantil Nº 1 de Oviedo
(Sentencia de 29 febrero 2008 JUR 2010\96668) que dio lugar a la apelación, de
hecho razonó como sigue: " QUINTO.- Resta por considerar las
consecuencias de Índole económico que han de anudarse a las conductas
descritas.
En el caso de autos el administrador concursal solicita
la condena simultánea tanto por la vía del art. 172.2.3º1 como por el art,
172.3. La experiencia en materia societaria demuestra que la mayoría de
acciones individuales (de las que el art. 172.2.3° es trasunto) entabladas fracasa por la
falta de prueba por el demandante de la relación de causalidad entre el acto u
omisión ilícito y el daño, por lo que es preferible examinar primeramente la
acción del art. 172.3 LSRL, que no requiere ninguna culpa en el
administrador, ni relación de causalidad alguna con el daño, bastando el hecho
objetivo de la apertura de la liquidación, la calificación del concurso como
culpable y la existencia del desbalance para que pueda desencadenarse el efecto
sancionador. A mayor abundamiento, de existir condena con base en dicho
precepto y simultáneamente con apoyo en el art. 172.2.3°, aquella primera
condena debería verse disminuida en el importe que efectivamente revierta a la
masa activa por la indemnización de daños y perjuicios, pues en caso contrario
habría duplicidad de condenas, lo que aconseja asimismo la valoración previa de
la responsabilidad del art. 172.3.
Para ello debemos determinar previamente el alcance
potencial de la condena del art. 172.3." condenó a parte de la cobertura del déficit.
Esto es, la sentencia invocada como precedente no
resuelve sobre la indemnización de daños y perjuicios. La agravación de la
insolvencia no es per se un daño causalmente enlazado con las acciones u
omisiones cuyos daños y perjuicios son reclamables con el art. 172.2.3 LC. En
este caso, no se han acreditado ninguno de los presupuestos que exige la acción
invocada.
SÉPTIMO.- En conclusión, no procede declarar culpable el concurso
de RCDM solicitado el mes de mayo de 2010 ni por causa de la agravación de la
insolvencia causada por culpa grave ni por la solicitud tardía del concurso
imputada al consejero delegado que cesó el 19 de diciembre de 2008.
La consecuencia de lo anterior, sería la estimación del
recurso de apelación, y la desestimación de la demanda en concreto respecto a
la pretensión de calificación culpable del concurso ex art. 165.1 y
164.1 LC (pues el concurso ya está declarado culpable por la causa prevista en
el art. 164.1.5 LC respecto a otra persona afectada que no recurrió).
La desestimación de la pretensión respecto a D. Epifanio
obliga a imponer las costas ex art. 394 Lec a las partes que sostuvieron
la misma.
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